CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54879 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1825-2018 Radicación n.° 54879 Acta 14 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011), en el proceso que le instauró WILLIAM EDUARDO CALDERÓN BENDECK.

I.

ANTECEDENTES WIILIAM EDUARDO CALDERÓN BENDECK llamó a juicio a TRANSMILENIO S.A. para solicitar que se declarara la existencia de una relación contractual laboral entre las partes, a partir del 28 de noviembre de 2000 hasta el 14 de agosto de 2003; que se condenara a la demandada a pagarle $3.513.688.18, por concepto de cesantías; $843.285.17 por intereses de estas; $3.513.688.18 por prima de servicios; $1.599.542.oo por prima de vacaciones; $1.599.542.oo por vacaciones; $1.952.000.oo por salarios pendientes; $30.039.720.oo por mora en el pago de las prestaciones sociales; $10.751.885.44 por aportes a la seguridad social en salud y pensión; $2.529.885.44 por retención en la fuente del 6%; $505.971.oo por retención del ICA al 1.2%; $174.000.oo por compra de pólizas que garantizaban el cumplimiento y la responsabilidad civil extracontractual a la firma de cada uno de los contratos suscritos con la demandada; $2.525.986.66 por concepto de indemnización por despido sin justa causa, más la indexación y las costas procesales.

Subsidiariamente, solicitó se declarara la existencia de distintas relaciones laborales entre las partes, a partir del «28 de noviembre de 2000 hasta el 14 de agosto de 2003», y que se condenara a la demandada a pagarle la suma que se demostrara de cada relación laboral, por los conceptos antes especificados. Fundamentó sus peticiones, básicamente en que TRANSMILENIO S.A. es una sociedad comercial; que estuvo laboralmente vinculado a ella desde el 28 de noviembre de 2000, a través del contrato n.° 105 de 2000; que el objeto de este consistía en prestar los servicios de inspector de operaciones del sistema; que el valor inicial del contrato fue de $6.000.000.oo, cancelados en 6 mensualidades de $1.000.000.oo cada una; que laboraba de lunes a domingo, con un día descanso, en turnos; que el contrato n.° 105 de 2000 fue prorrogado con uno adicional, con el mismo objeto, funciones y horario, pero por 3 meses más y por un valor adicional de $3.000.000.oo; que mediante la orden de servicio n.° 235 del 28 de septiembre de 2001, nuevamente se contrataron sus servicios como inspector, con un plazo de ejecución de 4 meses y un valor de $4.000.000.oo.

Narró, que mediante orden de servicio n.° 26 de 2002, otra vez se le vinculó por 12 meses, es decir, hasta el 14 de febrero de 2003, por un valor de $12.000.000.oo, prorrogada durante 6 meses, hasta el 14 de agosto de 2003, por $6.000.000.oo; que prestaba sus servicios en forma personal, mediante turnos programados por la misma empresa, de lunes a domingo en cumplimiento de horario obligatorio, con un día de descanso compensatorio a la semana, según memorandos de la demandada, en donde además se le daban instrucciones para llenar las planillas de asistencia a la entrada y salida de los mismos; que la realidad de la relación laboral es que cumplía sus funciones como supervisor, por lo cual le debía asignar tareas a otros empleados a su cargo; que este trabajo lo realizó en forma personal y subordinada, obedeciendo las instrucciones de la empleadora, sin que jamás hubiera queja por mal comportamiento o incumplimiento de sus labores, recibiendo una remuneración mensual por el trabajo realizado (f.° 3 a 8, cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda TRANSMILENIO S.A., se opuso a las pretensiones de declaración y, en cuanto a los hechos, dijo ser ciertos los relativos al objeto del contrato inicial n.° 105 de 2000 y al valor inicial de $6.000.000; ser parcialmente cierto el atinente a su existencia como sociedad pública por acciones. De los demás dijo no ser ciertos.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la relación laboral, no presentación de la demanda en forma por no acreditar la prueba del agotamiento de la reclamación administrativa, prescripción de los derechos-caducidad de la acción y la genérica (f.° 69 a 101, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 16 de septiembre de 2009, resolvió:

PRIMERO: Absolver a Transmilenio S.A. de la pretensión de prima de servicios incoada en la demanda por William Eduardo Calderón Bendeck, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Condenar a Transmilenio S.A. a pagar al demandante William Eduardo Calderón Bendeck la suma de $1.000.000.oo por concepto de auxilio de cesantía causada por el año 2003, conforme a lo resuelto en la sentencia.

TERCERO: Condenar a Transmilenio S.A. a pagar al demandante William Eduardo Calderón Bendeck la suma de $119.666.66 por concepto de interés a la cesantía causada para el año 2003, conforme a lo resuelto en la sentencia.

CUARTO: Condenar a Transmilenio S.A. a pagar al demandante William Eduardo Calderón Bendeck la suma de $500.000.oo por concepto de vacaciones, conforme a lo resuelto en la sentencia.

QUINTO: Condenar a Transmilenio S.A. a pagar al demandante William Eduardo Calderón Bendeck la suma de $3.357.000.oo por concepto de aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones y la suma de $3.108.332.oo por concepto de aportes con destino al sistema de seguridad social en salud, conforme a lo resuelto en la sentencia.

SEXTO: Absolver a Transmilenio S.A. la pretensión de indemnización por despido incoada en la demanda por William Eduardo Calderón Bendeck conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: Condenar a Transmilenio S.A. a pagar a William Eduardo Calderón Bendeck la devolución de los valores que descontó la accionada de los salarios del demandante por concepto de retención en la fuente, conforme a lo resuelto en la sentencia.

OCTAVO: Absolver a Transmilenio S.A. la pretensión de pago de pólizas de seguros incoada en la demanda por William Eduardo Calderón Bendeck conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOVENO: Condenar a Transmilenio S.A. a pagar a William Eduardo Calderón Bendeck la suma diaria de $33.333.33 por concepto de indemnización por mora a partir del 27 de junio de 2003 hasta cuando se produzca el pago de las acreencias laborales a que se contrae la presente providencia, conforme a lo resuelto en la sentencia.

DÉCIMO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la demandada a partir del 07 de diciembre de 2002 hacía atrás en relación con las pretensiones objeto de condena diferentes a los aportes con destino al sistema de seguridad social, declarando no probadas las demás excepciones propuestas en la contestación de la demanda.

ONCE: Condenar en costas a la parte demandada de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia (f.° 261 a 263, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de octubre de 2011, confirmó la sentencia apelada y condenó en costas a la parte demandada (f.° 25 a 26, cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró el ad quem que el Juez de primera instancia precisó que el material probatorio obrante dentro del expediente, acredita que, en efecto, el actor prestó sus servicios al demandado, pero no bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, sino bajo un contrato de trabajo, conforme el principio de la primacía de la realidad; que de acuerdo con del artículo 23 del CST, en concordancia con el artículo 24 del mismo código, como bien lo consideró la primera instancia, el actor cumplió con la carga de la prueba, conforme a lo normado en el artículo 177 del CPC, es decir, probó que prestó un servicio en beneficio del demandado y que recibió un pago, conforme a los testimonios y las demás pruebas obrantes en el expediente, relativas a los contratos suscritos por las partes, las adiciones de estos, las órdenes de servicios, los comprobantes de pago, los memorandos instructivos sobre facturación, horario de trabajo y puntualidad en el mismo.

Argumentó, que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, se aplica en eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios, para esconder una relación laboral; que configurada dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador de tal principio, se concreta en la protección del derecho al trabajo y las garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo.

Concluyó, que entre las partes existió un contrato de trabajo y no uno de prestación de servicios, el cual inicio el «12 de diciembre de 2001 y finalizó el 13 de febrero de 2003» (f.° 17 a 25, ibídem ). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, en cuanto, al confirmar la de primer grado, la condenó al pago de cesantías, intereses sobre estas, vacaciones, aportes a la seguridad social e indemnización moratoria, y ordenó la devolución de las sumas relacionadas con la retención en la fuente, para que, en su lugar, en sede de instancia, revoque la sentencia del Juzgado, que fulminó las mismas condenas y la absuelva de las mismas y provea sobre las costas (f.° 9, cuaderno de casación).

Con fundamento en la causal primera formula tres cargos, los cuales no fueron materia de réplica, que, aunque se formulan por vías diferentes, al buscar el mismo propósito y denunciar la violación de la misma normativa, serán resueltos en forma conjunta. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 1° del Decreto 1919 de 2002; 1° del Decreto 3138 de 1968; 12 del Decreto 1132 de 1999; 1°, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1° de la Ley 64 de 1946; 1° y 2° de la Ley 65 de 1946; 8°, 12 y 14 del Decreto 3135 de 1968; 5°, 8°, 12 a 22, 40, 44 a 46 del Decreto 1045 de 1978; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; 3° de la Ley 41 de 1975; 99 de la Ley 50 de 1990; 11, 12 y 13 de la Ley 432 de 1998; 1° y 2° del Decreto 1582 de 1998; 53 de la CN; 1° a 4° y 20 del Decreto 2127 de 1945; 26 de la Ley 100 de 1993 y 206 y 383 del Decreto 624 de 1989; 1° de Decreto 797 de 1949 y 11 de la Ley 6ª de 1945 (f.° 9, ibídem ).

Sostiene, que estos quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los errores de hecho manifiestos, que enlista así: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que existió una subordinación jurídica propia del contrato de trabajo en la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y Transmilenio. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la entidad demandada exigió al demandante el cumplimiento de órdenes con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que los turnos señalados a folio 38 a 43 fueron asignados por Transmilenio al demandante. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que con el documento obrante a folio 44 estaba acreditada la entrega de dotación por parte de la demandada al actor. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que los contratos civiles de prestación de servicios suscritos entre el demandante y la demandada se celebraron para esconder una relación laboral. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el principal propósito de los contratos suscritos entre el demandante y la demandada era evitar el pago de los beneficios prestacionales. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, una subordinación jurídica de carácter laboral entre las partes. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre las partes existió un contrato de trabajo del 12 de diciembre de 2001 al 13 de febrero de 2003 (f 25). 9. No dar por demostrado, estándolo, que el memorando visible a folio 37, donde se exigía el cumplimiento de turnos, fue elaborado el 7 de diciembre de 2003, es decir, después de la fecha en que se declaró la supuesta relación laboral entre el demandante y Transmilenio. 10.

No dar por demostrado, estándolo, que el objeto del contrato de prestación de servicios era el monitoreo de la operación en puntos clave del sistema, generar los reportes del desempeño y dar aviso al centro de control en caso de encontrar problemas y colaborar en la corrección de los mismos. 11. No da por demostrado, estándolo, que la asignación de determinados elementos y la presentación de uniformes por parte del contratista eran condiciones necesarias para la efectiva ejecución del contrato de prestación de servicios. 12.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante fue autónomo en el desarrollo del contrato de prestación de servicios. 13. No dar por demostrado, estándolo, que nunca existió relación laboral entre el accionante y Transmilenio. Los anteriores desaciertos fácticos, los atribuye a la errónea apreciación de las siguientes pruebas: · La demanda folio (3 a 22) · Contrato 15 de 2000 celebrado entre Transmilenio y William Eduardo Calderón Bendeck (f16) · Orden de servicio 235 del 28 de septiembre de 2001 (f17) · Orden de servicio 26 del 14 de febrero de 2002 (f18) · Póliza de cumplimiento No.127103 expedida por Liberty Seguros S.A. (f 19 y 20) · Certificado de RETEICA del año 2001 (f.21) · Las órdenes de pago: · 69 desde 12 dic 00 hasta 11 ene. 01 f. 22 · 247-01 desde 12 ene. 01 hasta 11 feb. 01 f.23 · 359-01 desde 12 feb. 01 hasta 11 mar. 01 f.24 · 495-01 desde 12 feb. 11 hasta 11 ene. 01 f.25 · 667-01 desde 12 abr. 11 hasta 13 may. 01 f. 26 · 1183-01 desde 12 ago. 01 hasta 11 ago. 01 f.27 · 1386-01 desde 12 ago. 01 hasta 11 sep. 01 f.28 · 1697-01 desde 28 sep. 01 hasta 27 oct. 01 f.29 · 1630-02 desde 14 jul. 01 hasta 14 ago. 02 f. 30 · 1939-02 desde 14 ago. 02 hasta 14 sep. 02 f.31 · 2445-02 desde 14 oct. 02 hasta 14 nov. 02 f. 32 · 2703-02 desde 14 nov. 02 hasta 14 dic. 02 f. 33 · Memorando del 7 de diciembre de 2003 (f.37) · Documentos denominados programación de turnos en los siguientes meses: septiembre de 2001 (f.38), noviembre 2002 (f.39), diciembre 2002 (f. 40-41), enero 2003 (f.42), febrero 2003 (f.43). · Lista sobre entrega de un pantalón, una camisa, botas, cinturón, chaqueta y gorra en el año 2001 (f.44). · Documento de entrega al demandante de unas tarjetas denominadas Proximidad (f.45) · Constancias expedidas por Adriana Betancourt Ortiz y Leonor C. Padilla Godín al demandante donde se relacionan los contratos de prestación de servicios suscritos hasta el 14 de febrero de 2003 (f. 46, 47 y 48) · Actas de liquidación de los contratos de prestación de servicios f. 165 a 172) · Confesión de William Calderón (f. 200 a 203) Pruebas no calificadas, erróneamente apreciadas: · Testimonio de Marco Arturo Bermúdez Rueda (f. 200 a 203) · Testimonio de Orlando Sánchez (f. 203 a 207).

Para demostrar el cargo, argumenta que el Tribunal dedujo del anterior acervo probatorio, que existió una subordinación jurídica propia del contrato de trabajo, en el entendido que las instrucciones impartidas por la entidad demandada al accionante, reflejan la facultad del empleador para exigirle el cumplimiento de órdenes con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación del horario de trabajo para la prestación de servicio, en un claro ejercicio de poder subordinante; que, sin embargo, del documento de f.° 16 del cuaderno principal, no se deduce la subordinación jurídica que vio el fallador, pues tal prueba se limita a señalar el tiempo y monto adicional al contrato n.° 105, sin pactarse elementos tendientes a estructurar una relación laboral entre las partes; que las órdenes de servicio de f.° 17 y 18, ibídem, solo indican que las obligaciones del contratista consistían en «responsabilizarse» por el monitoreo físico de la operación, mediante la supervisión en puntos clave del sistema, generar los reportes del desempeño y dar aviso al centro de control, en caso de encontrar problemas y colaborar en la corrección de los mismos, bajo la coordinación de los técnicos de línea o de control, sin imponerse el cumplimiento de horarios o instrucciones que creyó hallar el ad quem.

Aduce, que de la coordinación con los técnicos de línea y el reporte de informes, no se puede inferir la subordinación jurídica propia del contrato de trabajo, toda vez que simplemente hay pautas compatibles con la naturaleza de un contrato civil, precisamente para la cabal prestación del servicio así contratado; que estas manifestaciones no conllevan de manera automática a deducir la existencia de un contrato de trabajo, como lo dedujo equivocadamente el Juez colegiado; que la póliza de seguros allegada al proceso, simplemente refleja la garantía propia del cumplimiento del contrato civil acordado por las partes, con la que el contratista garantiza el cumplimiento de las obras a realizar, como lo podría hacer cualquier persona que preste sus servicios de manera independiente.

Plantea, que el certificado de RETEICA expedido a nombre del demandante para el año 2001, visible a folio 21 del cuaderno principal y las retenciones que reportan, no fueron en desarrollo de un nexo laboral, sino del contrato de prestación de servicios; que de esa prueba no se puede desprender la subordinación jurídico- laboral; que las órdenes de pago a favor del demandante, lejos de acreditar una relación contractual laboral, demuestran que la entidad demandada estaba dando cabal cumplimiento a las estipulaciones civiles convenidas por las partes en los múltiples contratos de prestación de servicios; que en los pagos realizados a la EPS, también erró el Tribunal en la apreciación probatoria, porque ella no demuestra un vínculo subordinado, sino el propio de contratos civiles de prestación de servicios, las cuales obedecen a la reglamentación expedida por el Estado mediante el Decreto 1703 de 2002.

Arguye, que se equivocó palmariamente el Tribunal al pretender encuadrar un contrato de trabajo, con el memorando del 7 de diciembre de 2003, donde se le puso de presente al demandante « llegar con 20 minutos de retraso (4:50 horas) al primer 1° turno del día de hoy, en la plataforma alimentadores portal 80», (f.° 37), porque si dedujo que « existió un contrato de trabajo y no de prestación de servicios, el cual inició el 12 de diciembre de 2001 y finalizó el 13 de febrero de 2003», (f.° 25 cuaderno del Tribunal), no podía apoyarse en ese memorando, de fecha 7 de diciembre de 2003, porque este fue elaborado 10 meses después de finalizada la supuesta relación laboral; que la anterior apreciación llevó a valorar erróneamente también la demanda primigenia, donde se afirma claramente que la supuesta relación laboral finalizó el 14 de agosto de 2003 (f.° 3 y 5); que tampoco acreditan el contrato laboral, las listas visibles de folios 38 a 43 del plenario, donde se observan los supuestos turnos son documentos elaborados por la demandada.

Expone, que el Juez de la alzada difiere de la propia confesión del demandante, ya que en la demanda inicial aseguró que el primer turno que debía cumplir iniciaba a las 4:20 a.m. (f.° 7 hecho 5° de la demanda); que es tan protuberante el desatino fáctico del ad quem, que valoró erróneamente la demanda porque en ella el actor también confesó en el hecho 12, que «jamás había existido queja por mal comportamiento o incumplimiento de sus funciones (folio 8); que a folio 44 se observa una relación de entrega de un pantalón, camisa, botas y chaqueta, el 21 de noviembre de 2001 y el 5 de enero de 2002, con el único propósito de facilitar el ingreso a las aéreas restringidas de la empresa, toda vez que, si no contaba con elementos distintivos como contratista de la entidad, dicho acceso no le era permitido, pero ello no es manifestación de la existencia de una relación laboral; que ha debido deducir el Tribunal, que esta entrega fue ocasional, que no es exclusiva de un contrato laboral y que es claro que se le hizo al reclamante en condición de contratista y no de trabajador subordinado.

Refiere, que las constancias relacionadas con el objeto, valor y órdenes de servicio de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y TRANSMILENIO S.A., expedidas a solicitud del demandante, no se deduce que la demandada haya ejercido algún tipo de subordinación, pues, por el contrario, lo que demuestran es que entre las partes había la certeza de que estaban ejecutando un contrato civil de prestación de servicios y no uno laboral (f.° 46 a 48, ibídem ); que el testimonio de Marco Arturo Bermúdez Rueda tampoco acredita el nexo laboral, pues no es testigo de actos de subordinación del accionante respecto de la demandada; que el testigo Orlando Sánchez, desmiente que el accionante tuviera trabajadores a su cargo; que además hay contradicciones entre estos testigos.

Concluye, que sí el Tribunal no hubiera cometido los desaciertos fácticos denunciados, no habría aplicado indebidamente las disposiciones invocadas en la proposición jurídica y, por tanto, habría revocado la decisión de primera instancia (f.° 9 a 18, cuaderno n.°3). CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1° del Decreto 797 de 1949 y 11 de la Ley 6ª de 1945, en relación con los artículos 1° del Decreto 1919 de 2002; 1° de Decreto 3138 de 1968; 12 del Decreto 1132 de 1999; 1°, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1° de la Ley 64 de 1946; 1° y 2° de la Ley 65 de 1946; 8°, 12 y 14 del Decreto 3135 de 1968; 5°, 8°, 12 a 22, 40, 44 a 46 del Decreto 1045 de 1978; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; 3° de la Ley 41 de 1975; 99 de la Ley 50 de 1990; 11, 12 y 13 de la Ley 432 de 1998; 1° y 2° del Decreto 1582 de 1998; 53 de la CN; 1° de la Ley 52 de 1975; 1° a 4° y 20 del Decreto 2127 de 1945; 26 de la Ley 100 de 1993 y 206 y 383 del Decreto 624 de 1989 (f.° 18, cuaderno de casación).

En la demostración del cargo, alude que al determinar el Tribunal que entre las partes existió una subordinación jurídica propia del contrato de trabajo, procedió a confirmar la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria, por el solo hecho de existir acreencias laborales a favor del demandante, sin analizar la buena o mala fe, con lo que aplicó el ad quem automáticamente la gravosa sanción, sin atender la variada jurisprudencia que señala que para imponerla es menester el previo análisis de la conducta asumida por la entidad demanda, pues simplemente se limitó a confirmar la condena impuesta en primera instancia; que el verdadero entendimiento de las normas que gobiernan la indemnización moratoria, es que la misma no opera de manera automática, sino que debe analizarse el comportamiento de la empresa en cuanto a la buena fe que puede exonerarla.

Señala, que si la sanción moratoria no procede automáticamente, es innegable que el colegiado interpretó erróneamente tanto el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 como el 11 de la ley 6ª de 1945, porque por hecho de la existencia de una subordinación jurídica propia del contrato de trabajo, no se podía imponer la sanción por mora, sin entrar a considerar pertinente el examen del comportamiento desplegado por la demandada, con mayor razón si la existencia del reclamado vínculo laboral, sólo se esclareció mediante un fallo judicial, por lo que incurrió en el vicio de puro derecho que se le endilga al cargo, lo cual fue determinante en su resolución judicial (f.° 7, ibídem ).

CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 1° del Decreto 797 de 1949 y 11 de la Ley 6ª de 1945 en relación con los artículos 1° del Decreto 1919 de 2002; 1° de Decreto 3138 de 1968; 12 del Decreto 1132 de 1999; 1°, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1° de la Ley 64 de 1946; 1° y 2° de la Ley 65 de 1946; 8°, 12 y 14 del Decreto 3135 de 1968; 5°, 8°, 12 a 22, 40, 44 a 46 del Decreto 1045 de 1978; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; 3° de la Ley 41 de 1975; 99 de la Ley 50 de 1990; 11, 12 y 13 de la Ley 432 de 1998; 1° y 2° del Decreto 1582 de 1998; 53 de la CN; 1° a 4° y 20 del Decreto 2127 de 1945; 26 de la Ley 100 de 1993 y 206 y 383 del Decreto 624 de 1989 (f.° 21, cuaderno de casación).

Indica que estas trasgresiones normativas se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que los contratos civiles de prestación de servicios suscritos entre el demandante y Transmilenio se celebraron para esconder una relación laboral. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el principal propósito de los contratos suscritos entre el demandante y Transmilenio era evitar el pago de los beneficios prestacionales. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el memorando visible a folio 37, donde se exigía el cumplimiento de turnos, fue elaborado el 7 de diciembre de 2003, por lo tanto, no guarda relación con los hechos de la demanda. 4. No dar por demostrado, estándolo, que, en la celebración y ejecución de los contratos del demandante y Transmilenio, la demandada actuó de buena fe.

Manifiesta que tales desaciertos fácticos enlistados se produjeron a consecuencia de la errónea apreciación de las siguientes pruebas: - La demanda folio (3 a 22) - Contrato 105 de 2000 celebrado, entre Transmilenio y William Eduardo Calderón Bendeck (f.16) - Orden de servicio 235 del 28 de septiembre de 2001 (f.17) - Orden de servicio 26 del 14 de febrero de 2002 (f.18) - Póliza de cumplimiento No.127103 expedida por Liberty Seguros S.A. (f 19 y 20) - Certificado de RETEICA del año 2001 (f.21) - Las órdenes de pago: - 69 desde 12 dic 00 hasta 11 ene. 01 f. 22 - 247-01 desde 12 ene. 01 hasta 11 feb. 01 f.23 - 359-01 desde 12 feb. 11 hasta 11 mar. 01 f.24 - 495-01 desde 12 feb. 01 hasta 11 ene. 01 f.25 - 667-01 desde 12 abr. 11 hasta 13 may. 01 f. 26 - 1183-01 desde 12 ago. 01 hasta 11 ago. 01 f.27 - 1386-01 desde 12 ago. 01 hasta 11 sep. 01 f.28 - 1697-01 desde 28 sep. 01 hasta 27 oct. 01 f.29 - 1630-02 desde 14 jul. 01 hasta 14 ago. 02 f. 30 - 1939-02 desde 14 ago. 02 hasta 14 sep. 02 f.31 - 2445-02 desde 14 oct. 02 hasta 14 nov. 02 f. 32 - 2703-02 desde 14 nov. 02 hasta 14 dic. 02 f. 33 - Memorando del 7 de diciembre de 2003 (f.37) - Documentos denominados programación de turnos en los siguientes meses: septiembre de 2001 (f.38), noviembre 2002 (f.39), diciembre 2002 (f. 40-41), enero 2003 (f.42), febrero 2003 (f.43). - Lista donde se detalla la entrega de un pantalón, una camisa, botas, cinturón, chaqueta y gorra en el año 2001, a un grupo de personas entre las cuales se encuentra el demandante (f.44). - Documento donde Transmilenio hace entrega al demandante de unas tarjetas denominadas Proximidad (f.45) - Constancias expedidas por Adriana Betancourt Ortiz y Leonor C. Padilla Godin al demandante donde se relacionan los contratos de prestación de servicios suscritos hasta el 14 de febrero de 2003 (f. 46, 47 y 48). - Actas de liquidación de los contratos de prestación de servicios (f. 165 a 172). - Confesión de William Calderón (f. 200 a 203) - Testimonio de Marco Arturo Bermúdez Rueda (f. 200 a 203) - Testimonio de Orlando Sánchez (f. 203 a 207).

Para efectos de la demostración del cargo, reitera la argumentación expuesta en la sustentación del primero (f.° 24 a 29, ibídem ). CONSIDERACIONES En relación con el cargo primero, que cuestiona la legalidad del fallo de segunda instancia, en cuanto tuvo por demostrado que el actor estuvo vinculado a la demandada a través de un contrato laboral, el Tribunal cimentó su sentencia condenatoria en la apreciación de las pruebas documentales incorporadas al plenario, el interrogatorio absuelto por el demandante y las declaraciones recibidas en la actuación, a partir de las cuales se refirió a los elementos esenciales del contrato de trabajo del art. 23 del CST, y a la presunción del artículo 24 ibídem, para deducir que aquél había cumplido con la carga del artículo 177 del CPC, y probó que prestó servicios en beneficio de TRANSMILENIO S.A., en condiciones de subordinación y dependencia, desde lo cual asentó que la verdadera relación contractual laboral predicada en la demanda, había quedado acreditada entre el 12 de diciembre de 2001 y el 13 de febrero de 2003.

La censura refuta el anterior aserto, sin objetar la aseveración que se hace en este de que el demandante prestó servicios personales a la demandada, pero argumentando que esta circunstancia se presentó sin la subordinación jurídica que caracteriza al contrato laboral, sino de manera autónoma e independiente, en ejecución de un contrato típicamente civil, como a su juicio lo acreditan las probanzas que denuncia como erróneamente apreciadas por el Juez de la apelación. Empero, no encuentra la Corte que, en la providencia confutada, dicho juzgador haya incurrido en los dislates de raigambre fáctica y probatoria, que le enrostra la censura, puesto que ni la demanda, ni los medios de convicción que refiere en el ataque inicial, desvirtúan la presunción de existencia de un contrato laboral que, como lo ha explicado la jurisprudencia en múltiples oportunidades, también comporta el artículo 24 del estatuto sustantivo laboral, así como el 20 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945.

Así se dice, porque ni la pieza procesal introductora del juicio (que no contiene confesión al respecto), ni las doce documentales cuestionadas como mal apreciadas, forjan convicción de que la indiscutida labor personal cumplida por el accionante en beneficio de la demandada, fuera autónoma e independiente, por ende, no subordinada ni dependiente de esta, lo cual significa que no cambian la plenitud de los elementos que abarca la presunción simplemente legal que establecen aquellas normas sustantivas.

Allende de las equivocaciones fácticas enrostradas al ad quem en el tema que se examina, no las acreditan la demanda y las documentales en reflexión, por lo que no habría lugar a examinar los testimonios denunciados en los cargos como erróneamente apreciados, cumple expresar que, aún obviado este aspecto formal, los mismos tampoco hacen ver carente de fundamento el aserto central del fallo cuestionado, relativo a que las partes estuvieron realmente vinculadas por un contrato laboral, habida cuenta que de ellos nada se desprende en dirección de evidenciar que el servicio personal del accionante a la empresa demandada, fuera autónomo e independiente, por tanto, en el marco de un vínculo contractual no laboral.

Por el contrario, ellos informan que el actor se desempeñó como inspector operativo de la empresa transportadora demandada, cumpliendo horario en turnos rotativos semanales, con sujeción a las órdenes que le eran impartidas. Ahora bien, en cuanto a la prueba de confesión del demandante, citada como erróneamente apreciada, visible, según la impugnación de folios 200 a 203 del plenario, cumple decir que la misma no se estructura, porque de la lectura de los folios 197 a 199 ibídem, contentivos de la diligencia de interrogatorio del accionante, solo se desprende la ratificación de lo afirmado en la demanda, en el sentido de que fue incorporado al servicio de la accionada bajo la figura del contrato civil de prestación de servicios, sin que de las respuestas entregadas pueda extraerse elemento confesional alguno, relativo a que desempeño actividades en beneficio de aquella, por fuera de su ámbito subordinante y con independencia de la misma.

Y en lo que atañe con los cargos segundo y tercero, con los cuales la parte recurrente cuestiona la legalidad del segundo fallo de instancia, en punto de la decisión que le atribuye sobre indemnización moratoria, se impone decir que ninguna equivocación fáctica, probatoria y/o de apreciación jurídica le es imputable al Tribunal al respecto, por la sencilla razón que no se pronunció sobre ese crédito resarcitorio, a pesar que su competencia decisoria en la alzada, sí fue convocada para ese efecto por la empleadora, como se constata en el escrito de apelación de folios 266 a 269 del expediente, en relación con el auto de folio 297 ibídem.

En tal escenario, ha debido la accionada acudir a la herramienta adjetiva del artículo 311 del CPC, en armonía con el artículo 145 del CPTSS, y solicitar al Juez de la apelación la adición de la sentencia. Empero, como no lo hizo, el recurso de casación no lo puede utilizar para solucionar esa omisión de gestión de su litigio en las instancias.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL 14080-2014, recientemente reiterada en la CSJ SL 1427-2018, la Sala dijo: De igual forma, lo cierto es que el Tribunal no se refirió a la reliquidación de la indemnización por despido, por las precisas razones que alega el censor, pues tan solo abordó la pretensión de «promoción automática», de manera que el recurrente debió acudir a la solicitud de adición de la sentencia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, ya que el recurso de casación resulta improcedente para recuperar oportunidades procesales vencidas por omisión del interesado, en el trámite de las instancias.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Sin costas en casación, por cuanto no se presentó oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por WILLIAM EDUARDO CALDERÓN BENDECK a la EMPRESA DE TRANSPORTES DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00