CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1824-2022 Radicación n.° 77259 Acta 15 Bogotá, D. C., nueve (09) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA BBVA S. A. y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Montería el veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró ESTEBANA INÉS MONTIEL DE MOYA contra los recurrentes, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, el PAR CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Estebana Inés Montiel de Moya demandó a los accionados con el fin que se condenara principalmente a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985 o el Acuerdo 049 de 1990, desde el 26 de diciembre de 1993, momento en el que cumplió los requisitos de edad. Así mismo, se ordenará a BBVA S. A. a efectuar los aportes en la modalidad de cálculo actuarial a esta entidad.
Subsidiariamente pretende que se condenara al banco y a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero a concurrir en la prestación alegada mediante el reconocimiento de la cuota parte de la prestación por el tiempo dejado de cotizar. De otro lado reclama el pago de intereses moratorios e indexación de la primera mesada. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que: i) nació el 26 de diciembre de 1938, por lo que cumplió 55 años el mismo día y mes del año 1993; ii) laboró para la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, desde el 14 de noviembre de 1964 hasta el 4 de noviembre de 1979, como contadora, sin que hubiese sido afiliada al Instituto de Seguros Sociales ISS ni se le hubieran efectuado las cotizaciones correspondientes; iii) prestó servicios para el BBVA S. A. desde el 1º de julio de 1980 al 1º de septiembre de 1985 en el cargo de auxiliar general sin que tampoco le hubieren Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 3 realizado los aportes a seguridad social; iv) los tiempos referidos son equivalentes a 1.049, 78 ciclos v) solicitó el pago de la cuota parte al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria de Colombia S. A. quien se negó al mismo al señalar que en esos lapsos no existió cobertura del ente de seguridad social; vi) realizó similar petición a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, sin que se accediera a la misma y vii) Colpensiones no le dio respuesta alguna (1 a 8, cuaderno del juzgado).
La Administradora Colombiana de Pensiones se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos indicó que no le constaban los relacionados con los contratos de trabajo, aclaró que la demandante nunca se afilió al ISS y en cuanto a los demás dijo que eran ciertos. Propuso como excepciones de fondo la de falta de legitimación por pasiva, prescripción, cobro de lo no debido, ausencia de causa para demandar e innominada o genérica (f.º 66 a 70, ibidem).
El PAR Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en Liquidación, se resistió al petitum de la demanda, en cuanto a los fundamentos fácticos, indicó que no tenía certeza de aquellos provenientes de terceros como BBVA S. A. y Colpensiones, en cuanto a los demás dijo que eran ciertos. Presentó como medio de defensa los que denominó improcedencia de lo pretendido y «carencia de prueba de los supuestos fácticos por la falta de conducencia e idoneidad de la prueba» (f.º 130 a 131, ib).
Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 4 BBVA S. A., refutó lo pretendido salvo aquellas peticiones ajenas a la entidad, indicó que eran certeras las afirmaciones relativas al vínculo laboral, aclarando que las labores se realizaron en el municipio de Ayapel en Córdoba, sin que existiera cobertura del ISS en el tiempo en el que se ejecutó el contrato de trabajo, en lo referente a lo demás acotó que no le constaban unos y no eran ciertos otros.
Como elementos exceptivos de fondo presentó los de inexistencia de la obligación, petición antes de tiempo, cobro de lo no debido, falta de causa, buena fe y prescripción (f.º 153 a 165, ibidem). En audiencia del 13 de agosto de 2014, se declaró probada la excepción de falta de integración del contradictorio interpuesta por el PAR Caja Agraria en Liquidación, por lo que se ordenó la vinculación de la UGPP y el Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (f.º 242 y 243, ib.).
La UGPP, confrontó los pedimentos del libelo inicial, precisó en relación con los hechos, que no tenía certeza de los relacionados con el banco ni Colpensiones, que no era verídico el cálculo de semanas ni la reclamación administrativa, los restantes los admitió. Propuso como excepción la denominada «improcedencia de lo pretendido-inaplicabilidad de los regímenes invocados Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 5 (Ley 33 de 1985 y/o Acuerdo 049 de 1990)» (f.º 280 a 287, cuaderno del juzgado) Mediante auto del 30 de septiembre de 2014 se dispuso a tener a la UGPP como sucesora procesal del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y vincular a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.º 292 a 294, ibidem).
Esta última entidad, se opuso a las pretensiones, manifestó no tener conocimiento sobre ningún supuesto fáctico y presentó los medios exceptivos que nombró como «ausencia de responsabilidad de la Nación en el reconocimiento pensional», «reconocimiento del respectivo beneficio pensional a cargo del ISS (Hoy Colpensiones) y no de la Nación – Ministerio de Hacienda», «el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no cumple funciones de entidad administradora de pensiones ni es un reconocedor de derechos pensionales» y la genérica (f.º 302 a 312, ib).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Montería, mediante fallo del 7 mayo de 2015 (f.º 370 CD y 381 a 384 acta, cuaderno del Juzgado), resolvió:
PRIMERO: ABSOLVER a la parte demandada COLPENSIONES, BANCO BBVA, PAR CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN, UGPP Y LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, respecto de las pretensiones principales de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO. SUBSIDIARIAMENTE CONDENAR a la parte demandada PAR CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN Y AL BANCO BBVA a reconocer la pensión de jubilación por aportes a la demandante señora ESTEBANA INÉS MONTIEL DE MOYA, a partir del 26 de diciembre de 1993, en armonía con lo expuesto en precedencia.
TERCERO: CONDENAR a la parte demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP como responsable del pago de las obligaciones de la Caja Agraria de Crédito Agrario Industrial y Minero a pagar la pensión de jubilación por aportes a la demandante señora ESTEBAN INÉS MONTIEL DE MOYA, a partir del 17 de diciembre de 2010, en cuantía de $1.043.537, en armonía con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: AUTORIZASE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, para cobrar la cuota parte pensional con la que debe concurrir EL BANCO BBVA correspondiente al 25.66%, por las razones anotadas en la considerativa de esta providencia.
QUINTO: ABSTIENESE EL JUZGADO DE ESTUDIAR LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS POR LA PARTE DEMANDADA SIN INCLUIR LA DE PRESCRICIÓN propuesta por el Banco BBVA LA QUE SE DECLARA PARCIALMENTE PROBADA PARA LAS MESADAS PENSIONALES GENERADAS DESDE EL 26 DE DICIEMBRE DE 1993 HASTA EL 16 DE DICIEMBRE DE 2010 POR LAS RAZONES EXPUESTAS EN LA MOTIVA DE ESTA DECISIÓN.
SEXTO: NO CONDENAR POR LOS INTERESES MORATORIOS DEL ARTICULO 141 DE LA LEY 100 DE 1993, por lo aducido en las consideraciones de este fallo.
SÉPTIMO: SE ABSUELVE A LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, por las resultas del proceso.
OCTAVO: Costas […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la UGPP y BBVA S. A., la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Montería, el 28 de noviembre de 2016, (f.º 19 a Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 7 20 acta y 22CD, cuaderno del Tribunal), confirmó la decisión inicial. Luego de reiterar los puntos de reproche de los recurrentes, precisó que abordaría de forma inicial los cuestionamientos del ente de derecho privado, relacionados a la ausencia de obligación de afiliar a la demandante ante la falta de cobertura del ISS.
Para resolver, el juzgador hizo suyos los razonamientos proferidos por esta Sala, en providencias CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922; CSJ SL16086-2015 y CSJ SL2731-2015, en los cuales se fijó que, pese a que el subordinado no se encontraba vinculado al momento de entrar a regir el ISS, el empleador debía realizar los aprovisionamientos fijados en la Ley 90 de 1946, mediante reserva actuarial a fin de evitar la transgresión de derechos del trabajador.
En cuanto a la UGPP, fijó en primer lugar que no había discusión en que la actora laboró para la Caja Agraria desde noviembre de 1964 al mismo mes de 1979 y para el BBVA S. A del 1º de julio de 1980 al 1º de septiembre de 1985. Posteriormente, delimitó el alcance del art. 7º de la Ley 71 de 1988, a fin de determinar los requisitos de la misma, la cual si bien establecía que debían tenerse en cuenta los lapsos en los que se realizaron aportes y hubo afiliación, ello no impedía obtener el derecho plasmado en dicha preceptiva en los periodos de no cobertura del Instituto de Seguros Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 8 Sociales, como se fijó en proveído CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 46904.
Lo anterior, debido a que establecer lo contrario sería hacer una distinción odiosa y adversa al derecho a la igualdad y principios consagrados en el art. 53 de la CP. Precisó que no había relevancia si se otorgaba la prestación con el pago proporcional o cálculo actuarial, pues lo que hizo el a quo fue una distribución a cargo de cada uno. Acotó que conforme lo estipulado en la Ley 1151 de 2007, que determinaba la naturaleza jurídica y funciones de la UGPP, era esta entidad la responsable del desembolso de la prestación al ser la encargada de asumir el pasivo pensional de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero.
Por último, indicó en torno a las costas impuestas a la Unidad, que no había lugar a su revocatoria, dado que las mismas son de carácter objetivo y aplican a la parte vencida. IV. RECURSO DE CASACIÓN DE BBVA Interpuesto por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S. A, concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 9 Pretende que se «case totalmente» de la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia, […] se revoque la condena a pagar a mi representada la pensión de jubilación por aportes a la demandante, en la cuota parte del 25.66% y en su lugar se absuelva a mi representada de todos los cargos.
Alcance subsidiario, se pretende que la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, para que luego, en sede de instancia, se revoque la condena a pagar a mi representada la pensión de jubilación por aportes a la demandante, en la cuota parte del 25.66% y en su lugar se condene al BBVA Colombia a emitir un bono o título pensional que incluya el cálculo actuarial por el tiempo laborado por la demandante para esta sociedad.
(f.° 31, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y dado que se dirigen por la misma vía y se valen de similar elenco normativo, se estudiarán conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de vulnerar la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del art. 7º de la Ley 71 de 1988, en relación con el 16 y 260 del CST, 13 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 13, 53 y 230 de la CP.
Aclara que no discute los planteamientos fácticos del ad quem, sin embargo considera que la condena parte de un desacierto jurídico al reconocer la pensión de jubilación por aportes e imponer el pago de la cuota parte por un 25.66%, calculado a partir del tiempo laborado por la actora para el Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 10 banco.
Considera que la disposición en comento no gobierna el asunto, por cuanto no es una sociedad de previsión social. Así mismo destaca que se infringió de forma directa el art. 21 del Decreto 1160 de 1989 que disponía la imposibilidad de computar los ciclos en los que se laboró para empresas no afiliadas al ISS, disposición que se encontraba vigente al momento del cumplimiento de la edad para pensionarse, esto es el 26 de diciembre de 1993, sin que cambie en algo el hecho de que fue derogada posteriormente, pues la situación jurídica se consolidó en su vigencia, no pudiendo desconocerse el principio de irretroactividad de la Ley, para lo cual cita la providencia CSJ SL, 24 feb. 2005, rad. 23798, no habiendo lugar a aplicar pueda aplicarse la máxima de la condición más beneficiosa.
Luego de ello transcribe el canon en comento y afirma que este fue derogado por el 5º del Decreto 2709 de 1994 que mantuvo la restricción, precepto que fue declarado nulo por el Consejo de Estado el 28 de febrero de 2013, esto es más de 19 años después de la fecha del reconocimiento pensional. Apunta que no era posible considerar los lapsos laborados toda vez que el decreto indicado impedía acumular aportes «cuando el empleador, privado u oficial de todos los niveles, no afilió o no hizo aportes al ISS, por no estar obligado, texto el cual guardaba relación con el espíritu de la pensión».
Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 11 Estima que los criterios de esta Sala en proveídos CSJ SL2731-2015 y CSJ SL16086-2015, pues en esas providencias se analizó la obligación del empleador cuando la trabajadora había sido afiliada al ISS luego de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1994, lo que no ocurrió en el sub lite. Agrega que, Se observa pues, que ordenar el reconocimiento al BBVA Colombia de la pensión de jubilación por aportes en una proporción de ésta, es imponerle una sanción al empleador que, si bien no afilió al trabajador al ISS y realizar aportes, lo hizo por tenerlo prohibido, restringido, al no existir en el municipio donde se ejecutó el contrato de trabajo, Ayapel-Córdoba, cobertura del ISS, viéndose el empleador en la imposibilidad jurídica y fáctica de afiliar a su trabajador y realizar los aportes respectivos.
Adicional a ello, se observa ausencia total de fuente de obligación, como ley, contrato o convención colectiva de trabajo, que le imponga el deber al BBVA Colombia de reconocerle pensión alguna o aportes para acceder a una pensión a la demandante, por lo que condenar al BBVA Colombia al reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes en la cual no se cumplen los presupuestos exigidos por la ley, y ante ausencia de norma que establezca obligación alguna a mi representada de reconocer pensión, se entiende como una sanción sin fundamento constitucional y legal alguno que atenta contra el principio de legalidad, seguridad jurídica y confianza legítima.
Menciona que el mismo Tribunal precisó que no era la norma que gobernaba el asunto, toda vez que para decidir aplicó el derecho a la igualdad y principios del art. 53 de la CP, lo que constituye una distorsión de la prerrogativa, transgrediendo el precepto 230 constitucional al imponer una condena no establecida en la ley (f.º 31 a 36, ibid.).
Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 12 VII. CARGO SEGUNDO Endilga al colegiado la violación directa de la ley en la modalidad de interpretación errónea del art 7º de la Ley 71 de 1988, en relación con el 16 y 18 del CST, 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, 13, 53 y 230 de la CP. Aclara que el objeto de la pensión por aportes es que las personas afiliadas al ISS o cajas de previsión puedan obtener la prestación por haber sufragado cotizaciones a esta entidad, sin que tenga como finalidad, […] cubrir riesgos de vejez, invalidez o muerte, conclusión a la cual se llega al interpretar de manera sistemática el Decreto 1160 de 1989, el cual regula en el Capítulo 1 las pensiones relativas al riesgo de vejez, invalidez y muerte, y la pensión de sobreviviente, y en el Capítulo 11 reglamenta de manera diferenciada la pensión de jubilación por aportes.
Lo cual sugiere que el espectro de protección de una y otra pensión difiere, y por lo tanto, los requisitos para acceder a una y otra pensión son disimiles. En este orden, cuando el juez de instancia ordenó al BBVA Colombia reconocer la pensión de jubilación por aportes por cuanto esta entidad al no afiliar a la demandante al ISS y no realizó aportes por culpa no imputable a la misma nunca subrogo el riesgo de invalidez, vejez y muerte de la demandante en el ISS, estando a cargo del BBVA Colombia el mismo, afirmación que a su vez confirmó el Tribunal, utilizando como sustento la doctrina de esta Sala que considera que los empleadores tienen la obligación de participar en la materialización del derecho a la pensión bajo el supuesto que la persona haya sido afiliada y sufragado aportes al ISS luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (primero de abril de 1994), teniendo periodos de tiempo no cotizados al sistema de pensiones por no obligación de quien fuera su empleador hacerlo, y periodos cotizados al sistema cumpliendo los requisitos para acceder a la pensión bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, interpretó de manera errónea el fin de la pensión de vejez, invalidez y muerte, y de jubilación por aportes, confundiendo el riesgo cubierto por esta, con los riesgos asumidos por aquella.
Aplicando de manera indebida la doctrina de esta Sala para el caso concreto. Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 13 Anota que no es ni ha sido una entidad de previsión social por lo que no le asiste la obligación de responder de forma directa por la prestación. De otro lado, considera que es un contrasentido absolver a Colpensiones, toda vez que la actora nunca estuvo afiliada a esa entidad y condenar al BBVA y la UGPP a reconocer la pensión de jubilación cuando no eran los llamados a reconocerla.
Ultima, indicando que se le impuso una carga sin sustento legal, desconociendo así el art. 230 de la CP (f.º 36 a 38, ib). VIII. RÉPLICA Estebana Inés Montiel de Moya se opone de forma conjunta a la prosperidad de los cargos, debido a que considera que el objeto de estos busca resaltar que el banco no tenía la obligación de afiliar a su trabajadora al ISS, sin embargo, reflexiona que ello no era así, porque en la cabecera municipal del departamento de Córdoba si existía cobertura de tal entidad.
Refiere que en caso de que el recurrente incumpla con el pago de la condena debían proceder los intereses de mora, a partir de la ejecutoria de la sentencia con la correspondiente indexación, sin que se deba tener en cuenta la excepción de prescripción al interponerse la demanda en tiempo. Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 14 Estima que para derruir los soportes del recurso de casación es suficiente traer a colación las sentencias CSJ SL, 25 en. 2011 y CSJ SL6035-2015, así como el art. 22 de la Ley 100 de 1993.
Resalta que con lo anterior no hay lugar «a quebrar la sentencia proferida por el Tribunal» (f.º 73 y 74, ib) La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público en su escrito manifiesta no oponerse al recurso presentado al considerar que no existen condenas ni pretensiones en su contra (f.º 77 y 78, ibidem). Colpensiones, refuta de forma conjunta los embates propuestos y en torno al cargo primero que no debió encaminarse por aplicación indebida sino interpretación errónea, que se presenta un «confuso alegato fáctico – jurídico» propio de instancias.
Afirma que no se definió qué ataque correspondía a la pretensión principal y cual a la subsidiaria. Destaca que se discuten temáticas no apeladas y no se atacaron los pilares del fallo. Por último, determinó que al no estar cobijado el reproche en torno a la absolución que se declaró a favor de esta entidad, la misma no puede ser modificada en sede de casación (f.º 88 a 91, cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 15 La UGPP aseveró que no presentaba cuestionamiento alguno contra lo peticionado por el BBVA S. A. (f.º 94 a 96, ibidem). IX. CONSIDERACIONES Previo a abordar lo que compete a esta Sala, es de precisar que, si bien el juez plural no apuntó que estudiaría el caso de autos en virtud del grado jurisdiccional de consulta, se entiende que implícitamente lo resolvió, como quiera que abarcó los puntos que fueron objeto de pronunciamiento por parte del juez de primer grado, en los que se vio inmersa la UGPP, entidad que es la obligada a reconocer los eventuales derechos pensionales a que hubiera lugar, ya que todo retorna a su estado inicial.
Ahora bien, como ha reiterado esta Corte en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible el estudio de fondo del cargo.
En cuanto a la materia, esta Sala en sentencia CSJ SL5798-2018, sostuvo: […] debe reiterar la Sala que la demanda de casación debe Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 16 ajustarse a los requisitos de técnica previstos en las normas procesales que la regulan, a fin de que se pueda estudiar de fondo; esos requerimientos de técnica no constituyen un culto a la forma, sino que son ingredientes jurídico-lógicos de la racionalidad del recurso, que estructuran el debido proceso, por lo que no se pueden soslayar, toda vez que tal situación puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.
Así, identifica la Corporación que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene deficiencias de orden técnico que no pueden ser subsanadas, por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, como pasa analizarse: i) No se desarrolló el alcance subsidiario a la impugnación Si bien, al momento de delimitar el petitum del recurso no ordinario, el censor fue claro en precisar que en ante la no prosperidad de su pretensión principal, se casará parcialmente la decisión y en sede de instancia se le condenara a pagar un título o bono pensional mas no una cuota parte, no existió razonamiento alguno sobre el particular, ello por cuanto en los ataques referidos no hizo ninguna manifestación al respecto, pues estos se concentran en reparar la aplicación e intelección de la norma a fin de predicar que a la actora no le asistía algún derecho, más nada se dijo de este aspecto residual, máxime cuando en todo momento mencionó que no se encontraba obligado a afiliar o efectuar aportes durante los tiempos en los que no existió cobertura en el respectivo municipio.
Por lo anterior, no será posible ahondar en el análisis Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 17 de tal pedimento, pues para ello la «acusación debe ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo» (CSJ SL4706-2021). ii) Se denuncian temas no apelados Sobre este tópico debe recordarse que el recurso de alzada de BBVA S. A. indicó: En el sentido, de que continuamos apoyando nuestra defensa en lo contenido en la contestación de la demanda en que para la fecha en la cual laboró la señora Estebana Montiel de Moya para la entidad que represento, no se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993, sino solo ocho años después. Es decir, que para este tiempo no le era obligatorio la afiliación al régimen pensional, así mismo seguimos apoyando nuestra defensa en la sentencia C506 de 2001, la cual manifiesta que para los trabajadores privados, en este caso la entidad banco BBVA, que es privada, no podía exigirse el pago de una pensión con el tiempo laborado en estas entidades.
Como se observa de la transcripción del recurso interpuesto, el censor únicamente reprochó lo pertinente a la obligación de afiliación, sin que en algún momento cuestionará aspectos relacionados a la intelección o aplicación del art. 7 de la Ley 71 de 1988, la responsabilidad de su pago, su financiación, requisitos para su causación, liquidación de mesada, la naturaleza jurídica de las entidades demandadas, proporción de la cuota parte o cualquier otro, por lo que ha de entenderse que sobre tales aspectos no existió ninguna inconformidad, razón por lo que no es posible denunciar tal situación en sede de extraordinaria, pues el recurso de casación debe guardar consonancia con el de apelación, como se explicó en Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 18 providencia CSJ SL2653-2021, de la siguiente manera: De esta suerte, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que el comportamiento del impugnante en apelación influye en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no podrá pronunciarse sino sobre aquellos temas que fueron controvertidos en la alzada, todo ello en guarda del principio del debido proceso (CSJ SL041-2020) iii) No se atacan los pilares del fallo La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que le compete al recurrente derruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, dadas las presunciones de acierto y legalidad que la revisten, así como el carácter dispositivo y, por ende, rogado del recurso (CSJ SL808-2019).
Por lo anterior, debe recordarse que la sentencia de segunda instancia en lo que tiene que ver con lo reprochado por el BBVA S. A. se fundó en determinar que dicha entidad se encontraba obligada a realizar el aprovisionamiento ordenado por la Ley 90 de 1946, en las zonas en las que no existiera cobertura del ISS hasta tanto este empezara a operar, sin embargo, de la sustentación del recurso de casación no se identifica argumento alguno que busque derrocar tal raciocinio, de hecho, el censor mantiene en diversos apartes que no se encontraba obligado a responder por tales aportes y que por lo tanto no podían computarse en los supuestos de la Ley 71 de 1988, de modo que los ataques realizados a la providencia no tendrán prosperidad, manteniendo incólume dicho proveído, como se ha explicado por esta Corporación en Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 19 sentencia CSJ SL2612-2020, al indicar: Luego entonces, el recurrente no cumplió con la carga de atacar todos los soportes esenciales en que se sustentó el fallo del tribunal, demostrando que cada uno de ellos violó la ley sustancial; esto con el propósito de obtener el quebranto de la sentencia del juez de apelaciones, pues si cualquiera de estos no se controvierte, como en el presente asunto ocurre, en donde simplemente se hizo menciones generalizadas de cada tema en los cargos propuestos, la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia permanecen intactas Lo analizado anteriormente, no implica juicio alguno de la Corte sobre la interpretación y aplicación dada por el ad quem a los preceptos denunciados, debido a que: […] el recurso extraordinario, no le otorga competencia a la Sala, para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los dos litigantes le asiste la razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si al dictarla el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.
Por ello, se ha dicho que en el recurso de casación se enfrenta la ley y la sentencia, y no quienes actuaron como contraparte en las instancias (CSJ SL142-2020) Visto lo anterior, se desestima la acusación propuesta, costas a cargo del BBVA S. A. y en favor de Estebana Inés Montiel de Moya y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, como agencias en derecho se fija la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP.
X. RECURSO DE CASACIÓN DE LA UGPP Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 20 Interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación, se procede a resolver. XI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case parcialmente» de la sentencia de segundo grado, en cuanto confirmó parcialmente los numerales 2º y 3º del fallo inicial para que, en sede de instancia, se revoquen dichos apartes y se le absuelva de las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica únicamente por Colpensiones, por lo que se estudiará a continuación. XII. CARGO ÚNICO Denuncia la trasgresión directa de la ley en la modalidad de aplicación indebida de los art. 7º de la Ley 71 de 1988 y 10 del Decreto 2709 de 1994, lo que condujo a la violación de medio del artículo 29 de la CP y la interpretación errónea del canon 156 de la Ley 1151 de 2007 e infracción directa de los preceptos 1º y 2º del Decreto 2721 de 2008 y 1º, 2º, 3º y 4º del Decreto 2842 de 2013.
Estima que las consideraciones del Tribunal exceden los parámetros fijados en la demanda inicial y las pretensiones allí Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 21 contenidas, pues la demandante solo reclamó la aplicación de la Ley 33 de 1985 o el Acuerdo 049 de 1990, mas no la de la Ley 71 de 1988. Acota que el decidir con base en esta última norma constituye un asunto del que no pudo defenderse, pues dicha prestación no hizo parte del debate probatorio vulnerando así su derecho fundamental al debido proceso y defensa.
Agrega que no era dable el otorgamiento de la pensión, debido a que para su concesión se requieren verdaderos y efectivos aportes, para lo cual transcribe el art. 7º ibidem. Anota que el art. 10 del Decreto 2709 de 2004 -el cual reproduce- regula quien es el responsable de tal prerrogativa, sin que pueda endilgársele tal exigencia a ninguna de las demandadas al no existir cotizaciones efectivas.
De otro lado, establece que conforme al contenido del art. 156 de la Ley 1151 de 2007, el cual cita en su totalidad, la UGPP no responde como erróneamente lo entendió el colegiado, de forma genérica por las pensiones de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero sino conforme a la reglamentación que dicte el gobierno nacional, que para el caso en concreto fue el Decreto 2721 de 2008 y 2842 de 2013 (f.º 116 a 125, ib).
XIII. RÉPLICA Colpensiones se opuso a la prosperidad del recurso, Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 22 precisando inicialmente que en el alcance de la impugnación no se reprochó su absolución, posteriormente precisó que el juez de apelaciones no emitió un fallo extra petita, pues quien estudió la aplicación de la Ley 71 de 1988 fue el a quo, autoridad facultada para conceder más allá de lo pretendido por la demandante.
Afirma que en lo que respecta al art. 7º de esta última norma, es viable el reconocimiento de la pensión por aportes a cargo de la entidad de previsión social, como lo es la UGPP, ente responsable a las luces del art. 156 de la Ley de 2007 (f.º 131 y 132, ibidem). XIV. CONSIDERACIONES La UGPP concentra su ataque en tres cuestionamientos jurídicos concretos, los cuales son: i) EL RECONOCIMIENTO DE UN DERECHO NO PETICIONADO la aplicación de un precepto no peticionado en el libelo introductor; ii) denunciar que el art. 7º no gobernaba el derecho pretendido por cuanto no existieron cotizaciones efectivas y iii) responsabilidad de la UGPP en el pago de prestaciones de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero; planteamientos que se resolverán de la siguiente manera: 1.
Concesiones extra petita Reprocha la recurrente que la demandante no pretendió la pensión de jubilación por aportes, considerando que el Tribunal fue más allá de lo peticionado y con ello se afectó su Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 23 derecho de defensa. Para resolver, es pertinente señalar que tal ACUSACIÓN no puede ser analizado por esta Corporación, toda vez que refiere a un defecto fáctico relativo a la intelección de la demanda inicial, el cual no puede abordarse por la senda directa escogida por el recurrente, empero, si se omitiere dicho yerro, bastaría con indicar que estudiado el libelo gestor, esta contiene como pretensión subsidiaria la siguiente: 5.
Subsidiariamente a Pretensión 4) CONDENAR al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA DE COLOMBIA S.A (BBVA), y a LA CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACION, a concurrir con la Pensión de Jubilación, mediante el reconocimiento de la cuota parte de la pensión de la señora ESTEBANA INES MONTIEL DE MOYA, por el tiempo dejado de cotizar a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES" Aunado a ello, si en gracia de discusión se entendiera que no se peticionó tal prestación, la misma puede ser otorgada en virtud de las facultades contenidas en el art. 50 del CPTSS por parte del juez de primera instancia, sin que tal decisión pueda ser abordadas en esta sede, toda vez que el recurso de extraordinario estudia la legalidad de las decisiones provenientes del recurso de alzada mas no las del a quo, salvo que refieran a la casación per saltum, como se fijó en providencia CSJ SL1889-2020, de la siguiente manera: […] cuando es sabido que el recurso de casación procede únicamente en contra de las sentencias proferidas por los Tribunales Superiores, en el interior de procesos ordinarios, y excepcionalmente contra las de primera instancia, cuando las Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 24 partes de común acuerdo y dentro del término que se tiene para apelar, deciden pretermitir la segunda instancia, es decir, que se trate del recurso de casación per saltum previsto en el artículo 89 del C.P.T. y S.S., que desde luego no es el caso de autos.
Adicionalmente y si en gracia de discusión no se tuviese en cuenta lo precedido, no podría existir trasgresión alguna del colegiado, pues no fue más allá de lo pedido, toda vez que el juzgado no se encuentra limitado a decidir con base en la norma referida por el demandante, ya que este se encuentra obligado a resolver la controversia con la disposición que regule la situación fáctica que gobierne el asunto, así esta no haya sido invocada por las partes, como se estableció en providencia CSJ SL3563-2021, en la que se precisó: Pues bien, lo primero que hay que decir, es que en tratándose del reconocimiento de una pensión, esta Sala ha sostenido que por tratarse de un derecho pensional, mínimo y fundamental, el juez está obligado a adecuar los hechos a la norma que más se ajuste y sea la aplicable al caso en concreto; ello por cuanto, en aras de impartir verdadera justicia material, es de su cargo, la determinación de las normas que gobiernan el caso, aun prescindiendo de las invocadas por las partes, en virtud del postulado iura novit curia, sin que ello en manera alguna signifique la transgresión del principio de congruencia (CSJ SL290-2020, CSJ SL632-2020, CSJ SL3209-2020, CSJ SL3649- 2019, CSJ SL17741-2015).
En la sentencia CSJ SL1910-2019, reiterada en la CSJ SL2594- 2021, sobre este puntal aspecto, se sostuvo: “[…] el principio de congruencia no se limita a un simple ejercicio comparativo entre la demanda y la parte resolutiva de una sentencia, pues esta es resultado de un ejercicio complejo en el que, se reitera, al juez le compete aplicar la norma jurídica que rige el caso, conforme a los hechos demostrados en juicio, sin que las razones de derecho invocadas por las partes aten su decisión o limiten su competencia. Por tanto, el ejercicio de subsunción o de hermenéutica jurídica es exclusivo del órgano dotado de jurisdicción, no de las partes.
Así lo explicó esta Corporación en la sentencia CSJ SL15718-2015: “(…), en procura de materializar el derecho a la justicia, los jueces no se encuentran atados a los argumentos esbozados por las Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 25 partes sino al tema o materia objeto del litigio, porque conocedores del Derecho, con miras a resolver los asuntos que les sean planteados en la demanda, en su contestación o en el recurso de apelación, deben investigar y aplicar las normas que según su saber y ciencia estimen que regulan el caso -iura novit curia- aún con prescindencia de las invocadas por partes”.
De esta manera, no se halla razón a lo afirmado por la UGPP en este aparte. 2. Necesidad de cotización de aportes para el otorgamiento de la pensión. Denuncia la UGPP que para que se causara el derecho pretendido era necesario contar con los aportes efectivos por parte de los empleadores, sobre el particular es pertinente recordar lo fijado por esta Corporación en sentencia CSJ SL4529-2020, en la que se precisó: En ese orden se resolverá el asunto puesto a consideración de la Corporación: 1.- Si bien esta Sala de la Corte sostuvo que bajo la Ley 71 de 1988 no era posible acumular tiempos de servicio sin aportes con aquellos efectivamente cotizados al ISS, lo cierto es que tal criterio varió a partir de la sentencia CSJ SL4457-2014, en el sentido que es posible contabilizarlos toda vez que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede resultar afectado por el hecho de que la ley estableciera que la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales.
Así se expuso: “[…] Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 26 pensional.
Fue por ello que el legislador estableció la llamada “pensión de jubilación por acumulación de aportes”, con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. […] Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector.
Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.
En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.
Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.
Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 27 Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones - Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
(subrayado de la Sala) En ese orden, si bien la posición alegada por la censora fue adoptada por esta Corte en su momento, la misma fue rectificada en providencia CSJ SL4457-2014, en la cual se instituyó que no resulta imperativa la cotización efectiva de aportes, en los términos descritos con anterioridad, razón por la que no prospera lo aquí estudiado. 3.
Responsabilidad de la UGPP en el pago de la pensión Endilga la recurrente interpretación errónea del art. 156 de la Ley 1156 de 2007, trascribiendo el contenido del mismo y precisando que la entidad no debe responder de forma genérica por las pensiones de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, por cuanto tal mandato se desarrolló en los Decretos 2721 de 2008 y 2842 de 2013 los cuales no fueron observados por el ad quem, concluyendo que: Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 28 Si el fallador de segundo grado se hubiera aplicado tales normas al caso en concreto se había dado cuenta que el alcance de la responsabilidad de la UGPP respecto de los exempleados de la mentada Caja, es limitado y tiene unas restricciones que debían ser consideradas.
La falta de aplicación de tales normas lo condujo a dejar de valorar las condiciones, trámite y procedimientos que erigen tal responsabilidad, así como la distribución de actividades entre las diferentes entidades del Estado que intervienen en los procesos de liquidación y el origen de los recursos con que se financiarían las pensiones. De manera que haber dejado de aplicar esos decretos lo llevó a considerar erradamente que la UGPP respondía de manera genérica por las pensiones de los exservidores de la Caja, siendo que ello opera de manera restringida y reglada.
Sobre el particular, es menester señalar que cuando se acusa la indebida intelección de un precepto de orden nacional no basta con señalar la forma en la que fue entendido por el Tribunal, sino es necesario señalar cuál debe ser la «hermenéutica correcta que corresponde al texto legal respecto del cual se suscita la controversia» (CSJ SL SL1663-2021), aspecto que brilla por su ausencia en la acusación. Aunado a ello, si bien se indica que no se aplicaron los Decretos 2721 de 2008 y 2842 de 2013, no se demuestra por qué estos debieron aplicarse en el sub judice, de modo que no se presenta un desarrollo lógico del mismo que permita a la Sala abordar el cuestionamiento.
Sobre el particular, esta Sala en providencia CSJ SL1470-2021, determinó que […] la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos que su planteamiento y demostración exigen, con acatamiento de Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 29 las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia. Por tanto, el incumplimiento de los mismos imposibilita el estudio de fondo de los cargos y el recurso resulta desestimable De esta manera y sin que pueda abordarse el tópico planteado, sin que ello implique juicio alguno de la Corte sobre la interpretación dada por el ad quem, debido a que: […] el recurso extraordinario, no le otorga competencia a la Sala, para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los dos litigantes le asiste la razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si al dictarla el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.
Por ello, se ha dicho que en el recurso de casación se enfrenta la ley y la sentencia, y no quienes actuaron como contraparte en las instancias (CSJ SL142-2020) En conclusión, al no salir avante los planteamientos analizados, no prospera la acusación propuesta, costas a cargo de la UGPP y en favor de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, como agencias en derecho se fija la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP.
XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Montería el veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en Radicación n.° 77259 SCLAJPT-10 V.00 30 el proceso que instauró ESTEBANA INÉS MONTIEL DE MOYA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA BBVA S. A., la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, el PAR CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Costas, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.