CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 51994 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL18227-2017 Radicación n.° 51994 Acta 38 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la señora DORA LUCÍA MESA LONDOÑO, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores S.N.M y N.N.M, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de febrero de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra de la ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.

ANTECEDENTES La señora Dora Lucía Mesa Londoño, en nombre propio y en representación de sus hijos menores S.N.M. y N.N.M., demandó a la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del deceso de su cónyuge y padre Libardo Antonio Naranjo Cano (q.e.p.d.), más los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la Ley 100/93.

Para dar soporte a sus peticiones, expusieron los siguientes hechos: que el 24 de julio de 2006 falleció su esposo y padre; que al momento de su deceso se encontraba afiliado a Porvenir S.A., y contaba con más de 300 semanas cotizadas antes de entrar en vigencia el sistema general de pensiones; que como cónyuge supérstite de Libardo Antonio Naranjo Cano, solicitó al AFP Porvenir S.A., el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; que le fue negada con fundamento en que no acreditó las 50 semanas exigidas en los últimos tres años anteriores a su óbito.

Pidieron la aplicación del Acuerdo 049/90, bajo la figura de la condición más beneficiosa (fº 1 a 3 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió los relacionados con el vínculo matrimonial entre la demandante y el causante, el nacimiento de los hijos, y la fecha de deceso del señor Libardo Antonio Naranjo Cano. Sobre los restantes adujo no ser ciertos o no constarles.

A su favor propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, y la necesidad del equilibrio financiero. (f.º 23 a 31 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo de 31 de agosto de 2009, absolvió a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, de todas las peticiones que se formularon en su contra por la señora Dora Lucía Mesa Londoño quien actuó en nombre propio y en representación de sus hijos menores S.N.M. y N.N.M. (f.º 96 a 106), providencia que se corrigió a través de proveído de 21 de septiembre de 2009.

(f.º 117 a 118). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver la apelación de la parte demandante, el 28 de febrero de 2011, confirmó la decisión del a quo, sin imponer costas por la alzada (f.º 128 a 138 del cuaderno principal). El Ad quem circunscribió el problema jurídico en determinar si a los demandantes le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor Libardo Antonio Naranjo Cano, acaecido el 24 de julio de 2006, en virtud, de la Ley 797 de 2003, por ser la norma vigencia para la fecha en que ocurrió tal suceso o en aplicación al principio de la condición más beneficiosa.

Para tal efecto, transcribió los artículos 12 y 13 de la precitada norma, y puso en evidencia la declaración de inexequibilidad de los literales a) y b) del citado art. 12 y del parágrafo 2, mediante las sentencias C-550/09 y C-1094/03, respectivamente. A continuación, precisó que el causante, señor Libardo Antonio Naranjo Cano, en toda su vida laboral cotizó 876.71 semanas, sin embargo, en los tres años previos a su deceso no cotizó las 50 semanas exigidas por el art. 12 de la Ley 797 de 2003, por tanto, consideró que no había dejado causado el derecho bajo los lineamientos de dicho precepto.

Adujo, además, que resultaba improcedente acudir a la figura de la condición más beneficiosa aludida en el libelo demandatorio, en tanto los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049/90, reglamentado por el Decreto 758/90 no eran las disposiciones inmediatamente anteriores a la Ley 797 de 2003, que reiteró, es la que disciplina el presente asunto, y trajo como sustento algunos fragmentos de las sentencias de esta Sala de 2 de sept./08, rad. 32765 y de 9 de dic./08 rad. 32642.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, y que se estudiarán conjuntamente, toda vez que se encauzan por la misma vía, se valen de igual argumentación y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797/03, en armonía con los artículos 1.°, 2.°, 11, 12, 47 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100/93 y la aplicación indebida de los artículos 9.° de la Ley 797/03, y 48 y 53 de la Constitución Política. En la demostración del cargo, refiere que está por fuera de discusión, que en el presente asunto no aplica el principio de la condición más beneficiosa; sin embargo, no comparte el alcance que el Tribunal le dio al art. 12 de la Ley 797/03, para negar la pensión reclamada, pues aduce que tal preceptiva contempla varias hipótesis para que los causahabientes accedan al derecho pensional solicitado, «valga decir, las 50 semanas y la fidelidad» pero también, la establecida en el parágrafo 1.º que señala «Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley», lo que denota que el Ad quem interpretó erróneamente tal disposición, porque « creyó encontrar en ella una sola hipótesis, cuando en realidad se contemplan por lo menos dos ».

Aduce que cuando la norma reseña que « el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento », incuestionablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, al Acuerdo 049/90, que exige como densidad mínima de aportes 500 semanas para acceder a una pensión de vejez, sin que se debiera comprender, « estar en transición », pues no de otra manera se entiende que se refiera a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o a la devolución de saldos, «e ventos en los cuales lo que dice también literalmente, los derechohabientes referidos en el numeral 2º de ese artículo, tienen derecho a la pensión».

En esas condiciones, no era acertado exigir en el presente asunto, como lo hizo el Ad quem « la fecha de nacimiento del asegurado, ni si el fallecido era beneficiario del régimen de transición, porque, como atrás se puntualizó, el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional aludido), suficientes para acceder a una pensión en el tránsito de legislación », pues con ello se restringió el alcance de la norma acusada, en tanto no la encontró inmersa en la situación del afiliado, olvidando los fines y objetivos que persigue el derecho a la pensión de sobrevivientes.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por infracción directa «(por falta de aplicación o rebeldía contra el precepto según reiterada jurisprudencia de esta Sala) el parágrafo (sic) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la C.N.».

Al igual que en el cargo anterior, deja por fuera de cualquier debate, que en el caso sub lite no opera el principio de la condición más beneficiosa, y que el asegurado no tenía las 50 semanas en los tres (3) años previos a su deceso, requeridas por la Ley 797/03. Además, en el desarrollo del cargo, insiste en la argumentación expuesta en el cargo anterior, empero añade, que el Ad quem «echó de menos el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003» que posibilita acceder a la pensión de sobrevivientes « cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez » VIII.

RÉPLICA Indica el opositor, que como el deceso del causante ocurrió en vigencia de Ley 797 de 2003, y no cotizó 50 semanas en los 3 años anteriores a su fallecimiento, por tanto la cónyuge y sus hijos no pueden acceder a la prestación reclamada. Agrega que el señor Naranjo Cano no era beneficiario del régimen de transición, ya que para el 1.º de abril de 1994, no contaba con la edad ni con el tiempo y/o cotizaciones requeridas para tal efecto, y por ende, no le era aplicable el Acuerdo 049/90.

Respecto del segundo cargo, resalta la misma argumentación exhibida, debido a la semejanza en los dos ataques. (f.º 28 a 38 del cuaderno de la Corte). IX. CONSIDERACIONES En razón a que ambos cargos se encauzaron por la vía jurídica, quedan indemnes los siguientes soportes fácticos: (i) que el afiliado señor Libardo Antonio Naranjo Cano falleció el 24 de julio de 2006;

(ii) que dentro de los tres años anteriores al deceso, no había cotizado 50 semanas, y (iii) que para la época del óbito contaba con 876.71 semanas. Pues bien, de acuerdo con lo anterior, el derecho de los beneficiarios a la pensión de sobrevivientes está regido por el art. 12 de la Ley 797/03, toda vez que es la norma vigente para la época del deceso del afiliado, -24 de julio de 2006-, apreciación que igualmente tuvo en cuenta el Tribunal para definir la controversia que se le planteó; disposición legal que condiciona el acceso a dicha prestación a que el aportante hubiera efectuado la cotización de por los menos 50 semanas en los 3 años antes de su deceso, exigencia que no satisfizo el causante, pues en ese lapso no efectúo ningun aporte, y con ello no dio lugar al derecho reclamado.

Sin embargo, como la discusión jurídica que propone la censura a la Corte, es en punto a que el afiliado fallecido consolidó el derecho fundado en el parágrafo 1.º del citado art. 12 de la Ley 797/03, y aun cuando nada adujo el Ad quem al respecto, situación que conlleva a la infracción directa de dicha normativa, y por ende fundada la acusación, esta circunstancia no tiene la virtualidad de quebrar la sentencia recurrida, pues en instancia la Corte llegaría a la misma conclusión, por lo siguiente: La referida disposición, establece: Parágrafo 1°.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

Frente a la interpretación que se ha efectuado del citado parágrafo, esta Sala ha insistido que en él se prevé otra circunstancia que podría permitir el acceso a la pensión de sobrevivientes, cuando la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual se cristaliza cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la pensión de vejez.

Sobre este aspecto, en sentencia CSJ SL7358-2014 se dijo: Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.

En sentencia CSJ SL 31 de Ago. 2010, Rad 42628, reiterada en las de 25 Ene y 22 Feb 2011, Rad. 43218 y 46556 respectivamente, sostuvo esta Corporación que cuando el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 hacía alusión al número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, comprendía para los beneficiarios del régimen de transición, las previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que naturalmente incluye la hipótesis de las 500 semanas.

Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando (…) el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional. No obstante que el legislador contempló esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, naturalmente quien pretenda acogerse a los beneficios del parágrafo en comento debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez.

Y la demostración de esos supuestos es la que se echa aquí de menos, pues admitiendo que el régimen aplicable a la pensión de vejez del difunto era el previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, como beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía demostrarse que sufragó mínimo 1.000 semanas de cotizaciones en toda la vida laboral o 500 en los 20 años anteriores al fallecimiento, según lo ha entendido la Sala.

(CSJ SL 1° de Feb 2011, Rad. 44863, 17 y 24 May 2011, Rads. 41661 y 37951 respectivamente). Asi las cosas, el régimen de prima media al que alude el parágrafo 1.º del art. 12 de la Ley 797/03, es el que está referenciado en la Ley 100/93; pero cuando el afiliado al I.S.S. que fallece era beneficiario de la transición prevista en el art. 36 de la Ley 100/93, el régimen de prima media no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049/90.

En estas condiciones, es preciso averiguar cuál habría sido el régimen anterior del causante. Para tal efecto, se tiene que nació el 20 de abril de 1963, según se infiere del registro civil de matrimonio (f.º 14), y que conforme al resumen de semanas cotizadas, obrante a folios 81 y 82, para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, tenía 30 años de edad y había cotizado 506.99 que corresponde a menos de 15 años de servicio, de donde se deduce, que no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93.

Ahora bien, conforme el art. 33 de la Ley 100/93, modificado por la Ley 797/03, para el acceso a la pensión de vejez en el régimen de prima media, se requería que el señor Naranjo Cano, a la fecha de su deceso el 24 de julio de 2006, tuviera 1075 semanas de cotización, número que no alcanzó a reunir, por lo que los demandantes no tienen el derecho pretendido.

Se sigue de lo dicho la improsperidad de los cargos. Sin costas en el recurso de casación, toda vez que, aun cuando fundados, no prosperaron. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DORA LUCÍA MESA LONDOÑO, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores S.N.M y N.N.M contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13