Radicación n.° 57778 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL18221-2017 Radicación N° 57778 Acta 17 Bogotá, D. C., primero (01) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARLENY MONTENEGRO GUERRERO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 29 de febrero de 2012, en el proceso que instauró contra la FUNDACIÓN HOSPITAL SAN PEDRO.

I.

ANTECEDENTES Marleny Montenegro Guerrero, demandó a la Fundación Hospital San Pedro para que se le condenara a pagar el valor de la diferencia entre lo devengado y lo que se le ha debido sufragar, entre el 28 de septiembre de 2001 y la fecha de terminación del contrato de trabajo, lo dejado de consignar por cesantías al fondo respectivo, el reajuste de las primas de servicios, navidad y antigüedad, así como la bonificación; también, impetró condenas por indemnización por despido indirecto, por concepto de cesantías definitivas.

Sustentó los pedimentos en que laboró para el Hospital San Pedro desde el 16 de septiembre de 1975, hasta el 3 de mayo de 2006, pero que la demandada no consignó al fondo de cesantías el 15% de la prestación desde enero de 2002 hasta mayo 3 de 2006, como sí lo hizo con otras enfermeras que ocupaban el mismo cargo, desempeñaron las mismas funciones en igual jornada y eficiencia técnica; así mismo, dijo, la convocada a juicio omitió pagar el mismo porcentaje de diferencia entre lo pagado y lo que ha debido pagarse por primas de servicio, navidad y antigüedad y la bonificación. Agregó que el 10 de diciembre de 1997, la demandada expidió circular dirigida a los trabajadores en la que explicó que en razón a lo dispuesto por la Ley 10 de 1990, los trabajadores debían afiliarse a un fondo de cesantías, a cambio del 15% sobre la asignación mensual; que la actora dio por terminado el contrato de trabajo el 27 de abril de 2006, debido a la negativa de la administración a las solicitudes de reconocimiento económico por el cumplimiento de funciones administrativas y gerenciales, y a que no le pagaron el auxilio de cesantías con el incremento del 15% sobre las causadas a la terminación del contrato de trabajo; además, presentó a la demandada solicitud de nivelación salarial y de paso la retroactividad, que fue negada; que no le reconocieron la indemnización por despido para terminar el vínculo (fl.25) y también se la negaron.

Expuso que desde 1998 y hasta la terminación del contrato de trabajo, se desempeñó como Coordinadora de Quirófanos, pero no se le reconoció el 39,85% correspondiente a la diferencia de las funciones, pues asumió las administrativas (procesos de facturación, indicadores de producción, indicadores de procedimientos, protocolos de servicios) y asistenciales; tampoco, le concedieron la incidencia prestacional de ese porcentaje y cuando se desvinculó del cargo mencionado, se contrató a otra persona para que la reemplazara, con un salario de $3.500.000, más las prestaciones sociales.

Sostuvo que durante todo el tiempo laborado, se le pagó el 15% menos que a otras enfermeras jefes, con iguales funciones, la misma jornada y condiciones de eficiencia; que perteneció al sindicato de trabajadores del Hospital, se le hicieron los descuentos sindicales y que en la convención colectiva de trabajo se convino trato igualitario para todos los trabajadores y que los privilegios individuales, se deben extender a todos.

La demandada se opuso al éxito de las pretensiones y propuso como excepciones, ausencia de derecho sustancial para demandar, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, hecho de un tercero, falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de discriminación salarial, prescripción, buena fe, incongruencia de las pretensiones e indebida acumulación de pretensiones.

Aceptó que la actora laboró a su servicio, desde el 16 de septiembre de 1975 hasta el 3 de mayo de 2006 y que presentó renuncia motivada el 27 de abril de 2006; que la solicitud de nivelación salarial, le fue negada y que es cierto que la convención consagra la igualdad entre los trabajadores; que no se pronunció sobre la renuncia motivada y que la conciliación intentada fracasó. Negó los demás hechos (fls.115 a 150).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, mediante sentencia de 16 de julio de 2010 condenó a la demandada a pagar $2.993.366 por auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, de navidad y bonificación, por el periodo comprendido entre abril de 2003 y 31 de diciembre de 2005, suma ya indexada, más el incremento indexado del 15% del auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicios y la bonificación correspondiente entre el 1 de enero y el 3 de mayo de 2006.

Absolvió de las demás pretensiones y dejó las cosas a cargo de la demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación interpuesta por las dos partes, el Tribunal revocó el fallo y absolvió de todas las pretensiones, dejó las costas de la primera instancia a cargo de la actora y no las impuso por la alzada. Consideró que si bien, la actora había presentado el 6 de mayo de 1999 una carta de acogimiento al nuevo régimen de cesantías, en vista de que no se había hecho efectivo el traslado retiró la misiva y permaneció con retroactividad en las cesantías hasta el 25 de febrero de 2003, cuando se acogió nuevamente al sistema de la Ley 50 de 1990.

Que el 15% dispuesto por el Decreto 439 de 1995, fue para los servidores del sector público que se acogieran al nuevo esquema que no para los trabajadores del sector privado; no obstante, el Hospital la aplicó sin estar obligado a ello, pero a partir de la declaratoria de inexequibilidad mediante la sentencia C-428 de 1997, suspendió la aplicación y, por ello, se trató de una mera liberalidad.

Después de examinar los testimonios de Carlos Patiño (fl. 248), Ana Milena Torres Andrade (fl.252), Ilia Ruth Muñoz Cabrera (271), coligió que no hay evidencia de que el cargo de Coordinadora de Quirófano hiciera parte de la planta de personal de la demandada, ni que ese cargo tuviese una remuneración superior al de enfermera jefe, así como que quien ejerció la función, fue contratado por una cooperativa, de suerte que no se acreditaron los supuestos fácticos requeridos para la prosperidad de las pretensiones y que dadas las anteriores conclusiones relacionadas con la nivelación, tampoco resultaba avante la indemnización por despido indirecto.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira a que se case el fallo recurrido y se modifique el numeral 1 de la sentencia del a quo, en el cual se condenó a la demandada a pagar a la actora $2.993.366 por diferentes conceptos y, en su lugar, «ordenar sumar al pago de reconocimiento de estas prestaciones, la base salarial devengada por la demandante, en el periodo comprendido entre abril de 2003 y 31 de diciembre de 2005».

Pide revocar el numeral 1 del fallo de segunda instancia y, en su lugar, imponer condena por el 15% por nivelación salarial aplicado al salario desde el 1 de marzo de 2003 hasta el 3 de mayo de 2006; además, el 39,85% correspondiente a la nivelación salarial por haber desempeñado las funciones de Coordinadora de Quirófano, con incidencia salarial en la prima de vacaciones, navidad, de servicios, bonificación, cesantías e intereses a las cesantías y se condene al pago de la indemnización por despido indirecto.

Con tal propósito, e invocando simultáneamente las causales 1 y 2 de casación, el recurrente formula 2 cargos y el 3 por la causal 1, los que fueron debidamente replicados. PRIMER CARGO «ser la sentencia violatoria de la Ley Sustancial por infracción directa, el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo “ A trabajo igual salario igual”, errónea interpretación de derecho, por desestimar prueba documental contenida a (folio 20) diferencia de salario de las enfermeras con el 15% y sin el 15%, y contener la sentencia decisiones que hizo más gravosa la situación de la demandante que apeló en la primera instancia. De la pretensión dirigida a obtener el incremento del 155 sobre la base salarial percibida por la demandante.» VII.

SEGUNDO CARGO «ser la sentencia violatoria de la Ley Sustancial por infracción directa, el Principio Constitucional “ PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES ESTABLECIDAS POR LOS SUJETOS DE LAS RELACIONES LABORALES”, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de 1.991, y por errónea de derecho, por desestimar las pruebas documentales aportadas con la demanda principal contenida en los folios 52, 53, 54, 55, 56, 57, 59, 66, 68, 69, 70, 71, 72, 73,75, 77, 79, 80, 81, 82 al 93».

VIII. RÉPLICA Argumenta que el censor incurre en error garrafal, porque formula los dos primeros cargos con fundamento en las causales 1 y 2 del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, a pesar de que dichas causales son excluyentes, pues mientras la primera trata de la violación de la ley sustancial, la segunda se refiere a la reformatio in pejus, en los casos en que el fallo atacado hace más gravosa la situación al único apelante.

Ello, hace improcedente el estudio de fondo de los cargos y añade que el primero adolece de defectos de técnica graves, pues lo que formula es un alegato de instancia, en el cual no denuncia las normas que se encuentran en la base del fallo, la modalidad, ni el concepto de la violación alegada y que si bien, hace referencia al artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, por desestimar pruebas documentales, dicha norma no contiene los derechos presuntamente violados por el Tribunal.

En cuanto al fondo de las acusaciones, refiere que el Tribunal consideró que el Decreto 439 de 1995 no tenía como destinatario el sector privado y que el reconocimiento se hizo por mera liberalidad y ese fue el fundamento del fallo, mientras que la acusación alude a que la sentencia atacada generó una situación desfavorable, debido a equivocados juicios y una indebida valoración probatoria, en relación con el derecho que le asiste a la actora al pago de los salarios insolutos, así como la diferencia entre lo pagado y lo que ha debido pagarse, de suerte que dejó intacto el fundamento jurídico de la sentencia. Agrega que como la apelación se formuló por las dos partes, el Tribunal quedó en libertad de resolver las inconformidades propuestas en cualquier sentido.

Resalta que la circular invocada corresponde al 10 de diciembre de 1997 y solo hasta el 25 de febrero de 2003, comunicó el deseo de traslado al régimen de cesantías sin retroactividad. Sostiene que el segundo cargo carece totalmente de proposición jurídica y no indica el concepto de la violación, como tampoco los errores de hecho imputables al fallo, ni las pruebas que considera deficientemente apreciadas o no valoradas; destaca que los testimonios no son prueba calificada, salvo que se acredite un yerro manifiesto y trascendente en relación con un documento auténtico, una confesión judicial o una inspección ocular.

IX. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que los cargos 1 y 2, fueron propuestos por la misma senda, con fundamento en las causales 1 y 2 del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, se proceden a estudiar conjuntamente. Las falencias técnicas de la acusación, resultan evidentes, graves e insalvables, pues no es posible formular un cargo, utilizando simultáneamente las causales 1 y 2, pues mientras la primera se refiere a la violación de la Ley, la segunda hace relación a que el fallo atacado resulta más gravoso para el único apelante.

Esta mixtura, realmente constituye una deficiencia que hace imposible el estudio de los cargos. Igualmente desafortunado resulta acusar por « infracción directa, el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo (…) errónea interpretación de derecho » y solo se cita una disposición, en tanto una norma jurídica no puede ser omitida y simultáneamente erróneamente interpretada, pues ello constituye un despropósito lógico.

El segundo cargo, además, denuncia infracción directa del principio constitucional, de primacía de la realidad sobre las formalidades, que no tiene nada que ver con el soporte de la sentencia del Tribunal e invoca falta de apreciación de unas documentales, a pesar de que el cargo se endereza por la vía jurídica, tampoco cuenta con proposición jurídica, no precisa los errores de hecho, ni indica que acreditan los folios señalados y cual habría sido la consecuencia si los mismos hubieran sido apreciados; es decir, la censura omitió absolutamente el ejercicio que implica demostrar los errores de hecho denunciados, toda vez que no basta señalar unos documentos y decir que no fueron apreciados, pues se trata de desvirtuar la presunción de legalidad y certeza del fallo gravado.

En consecuencia, los dos primeros cargos no son estimables. X. TERCER CARGO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, «por infracción directa de los artículos 62 y 63 literal b numeral 1 del Código Sustantivo del Trabajo, error de derecho por falta de apreciación de las pruebas documentales contenidas en los folios 17, 18, 24, 26 que se prueba que la renuncia fue motivada por la demandante en el que explicó las razones de la renuncia (…)».

XI. RÉPLICA Aunque en el escrito de oposición no se refiere en forma expresa al tercer cargo, sí presenta crítica integral de técnica a las tres acusaciones en la introducción del mismo. XII. CONSIDERACIONES A pesar de que el cargo se formula por la senda jurídica, por infracción directa, es patente la falencia en que incurre la censura al denunciar « error de derecho por falta de apreciación de las pruebas documentales».

En tanto la modalidad denunciada es propia de la vía directa y el error de derecho pertenece a la fáctica. El cargo no explica en que consisten los supuestos yerros que proclama y carece de la indicación de los errores de hecho y la demostración lógica, dado que limita la demostración a afirmar « que la renuncia fue motivada por la demandante en el que explicó las razones de la renuncia (…)», lo cual no solo encierra un contrasentido, inexplicable, sino que, además, se apoya en una situación que no fue discutida a lo largo del proceso.

Por lo dicho se desestima el cargo. Costas a cargo de la recurrente, con inclusión de $3.500.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 29 de febrero de 2012, dentro del proceso ordinario seguido por MARLENY MONTENEGRO GUERRERO contra la FUNDACIÓN HOSPITAL SAN PEDRO.

Costas, como se dijo. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00