Radicación n.° 54362 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL18220-2017 Radicación N° 54362 Acta 17 Bogotá, D. C., primero (01) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIANA YANETH GUEVARA MONTERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, el 31 de agosto de 2011, en el proceso que adelantó contra el BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A. y COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SIPRO.

I.

ANTECEDENTES Diana Yaneth Guevara Montero demandó al Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A., para que se declarara que entre la demandada y la actora había existido un contrato de trabajo entre el 16 de diciembre de 2004 y el 30 de mayo de 2007 y que la demandada dio motivo para la terminación del contrato de trabajo, con justa causa el 30 de mayo de 2007, que se condenara al pago de las cesantías proporcionales, intereses a las cesantías, sanción por no pago de intereses, prima de servicios, vacaciones, devolución de salarios retenidos, devolución de retención en la fuente, la indemnización por terminación del contrato de trabajo por causa imputable al empleador, la indemnización moratoria por no consignación de las cesantías en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización moratoria por no pago de las acreencias a que se refiere el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por los intereses moratorios sobre lo adeudado, por la indexación hasta la fecha en que se haga efectivo el pago; que se ordene a la demandada a reembolsar a la actora la porción patronal de los aportes a la seguridad social en salud y pensión descontados de su salario por el tiempo laborado, que se ordene a la demandada a entregar los pagarés en blanco suscritos por la accionante, ultra y extra petita.

Soportó su pedimento en que laboró para la demandada a partir del 16 de diciembre de 2004 al 30 de mayo de 2007, en la coordinación de las actividades de los asesores comerciales así como la vinculación de nuevos, enseñarles a obtener clientes, mantener estadísticas de ventas, planillas de horarios, manejo de correo electrónico de los empleados de la entidad, así como de los gerentes de marcas compartidas y mantener informes de pagos, hacer los cierres semanales y mensuales, así como los llamados de atención a los asesores.

Además, que el banco exigió a la actora la coordinación de la colocación de seguros de vida de Colpatria, cuya venta, reporte y manejo era coordinado por Henry Vargas, empleado de Colpatria, labor por la cual se le pagó una comisión, que era consignada por Banco Colpatria, bajo el concepto pago a proveedores. Agregó que a la actora nunca le pagó suma alguna la Cooperativa, que tampoco le firmó recibos, pues quien lo hizo siempre fue la demandada, consignando los valores en la cuenta de nómina de la actora.

Añadió que ejercieron la subordinación, su jefe inmediato Carolina Bautista De La Cruz, Directora Nacional de Tarjetas de Crédito, Rosario Azcuénaga y Beatriz Eugenia Pérez, Gerente Nacional de Ventas del Banco, Patricia Duque, Gerente Nacional de Ventas Externas, Laura Betancourt, Auditora de Tarjetas, Constanza Gerbes, Jefe de los Operativos, Néstor Rubio, Ernesto Diaz, Jefe de Seguridad, empleados del Banco.

Aseveró que se le dio ingreso a Intranet del Banco de Microsoft Exchange, con login financiero interno para revisar las tarjetas con la respectiva clave y todos los equipos, locales, papelería, documentos, uniformes, distintivos, tarjetas de crédito, títulos valores, carnés, y herramientas de propiedad de la demandada y se le suministró tarjetas de presentación como Coordinadora Comercial con el logotipo del banco, las que fueron pagadas por el mismo en Gráficas Colombia Ltda y cuando cumplía metas de ventas, la entidad le entregaba diploma de mejor coordinador de tarjetas de crédito, firmado por el Vicepresidente Comercial del Banco, la Directora Nacional de Ventas de Colpatria y Gerente Nacional de Ventas Externas.

Afirmó que el 16 de diciembre de 2004, para ingresar a laborar, debió firmar contrato de asociación a la Cooperativa de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial, suministrado por Colpatria, en sus instalaciones y que nunca estuvo en las dependencias de la mencionada cooperativa, no asistió a cursos o actividades de educación cooperativa, como tampoco estuvo en reuniones o asambleas de socios y de autogestión y, por ello, desconoció totalmente la actividad de intermediación que se le aplicaba.

Agregó que la CTA Fuerza Empresarial, ejerció ilegalmente, pues no tenía permiso de funcionamiento para desarrollar intermediación y tampoco como empresa de servicios temporales. Manifestó que el salario devengado era variable, por comisiones, y dependía del volumen de las tarjeas de crédito y seguros de vida; adicionalmente, se le pagaban unos incentivos semanales por logros de metas y que, algunos pagos por colocación de tarjetas e incentivos se le exigía que firmara comprobantes con membrete de las cooperativas, pero de todas maneras el promedio salarial fue de $4.300.000 pesos Expuso que el 2 de mayo de 2006, se le obligó a suscribir un documento para su retiro de la Cooperativa Fuerza Empresarial y otro contrato de asociación, esta vez a Cooperativa de Trabajo Asociado SIPRO; no se le entregó copia, pero la labor continuó siendo la misma.

Relató que, de conformidad con la relación de intermediación cooperativa, no le pagaron prestaciones sociales, ni vacaciones, se le hizo retención en la fuente y le hicieron descuentos ilegales con destino a la seguridad social por la totalidad de los aportes, pues no fue afiliada por Colpatria. (fls. 114 a 133) La demandada se opuso al éxito de las pretensiones y propuso como excepciones, falta de integración del litisconsorcio necesario, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. Negó todos los hechos de la demanda (fls. 147 a 156).

Mediante auto del 18 de febrero de 2009, el juzgado ordenó vincular a la Cooperativa de Trabajo Asociado SIPRO, (fls. 169 a 171), la cual se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo, inexistencia de la obligación, carencia de derecho y prescripción. (fls. 188 a 212) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 21 de septiembre de 2010, absolvió al Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. y a la Cooperativa de Trabajo Asociado SIPRO de todas las pretensiones.

Costas a cargo del demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la demandante, el Tribunal confirmó la sentencia de primer grado, sin imponer costas. Consideró el ad quem que la Ley 79 de 1988 y los Decretos 468 de 1990 y 4588 de 2006 permiten que las Cooperativas de Trabajo Asociado contraten con terceras personas la ejecución de labores materiales o intelectuales, «bajo la administración de la Cooperativa, sin sujeción a las normas laborales», empero si se demuestra subordinación, queda desnaturalizado ese vínculo y pasa a tenerse como una relación laboral.

Recordó que es principio de derecho laboral, « la primacía de la realidad de los hechos, sobre las meras formalidades de los documentos» y trajo la posición de la Sala Laboral de la Corte, en sentencia CSJ SL, 2 ag. 2004, rad. 22259: La verdad es, que no ha sido extraño para la jurisprudencia y la doctrina que en muchas ocasiones se pretende desconocer el contrato de trabajo, debiéndose acudir por el Juzgador al análisis de las situaciones objetivas presentadas durante la relación, averiguando por todas las circunstancias que rodearon la actividad desarrollada desde su iniciación, teniendo en cuenta la forma como se dio el acuerdo de voluntades, la naturaleza de la institución como tal, si el empleador o institución a través de sus directivos daba órdenes perentorias al operario y como las cumplía, el salario acordado, la forma de pago, cuáles derechos se reconocían, cuál horario se agotaba o debía cumplirse, la conducta asumida por las partes en la ejecución del contrato etc., para de allí deducir el contrato real, que según el principio de la primacía de la realidad, cuando hay discordia entre lo que se ocurre en la práctica y lo que surge de documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

Quiere decir lo anterior que la relación de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentra colocado. Es por ello que la jurisprudencia y la doctrina a la luz del artículo 53 de la Carta Política, se orientan a que la aplicación del derecho del trabajo dependa cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento aparecen circunstancias claras y reales, suficientes para contrarrestar las estipulaciones pactadas por las partes, por no corresponder a la realidad presentada durante el desarrollo del acto jurídico laboral.

Estimó que si el cooperado no trabaja en forma directa para la cooperativa, sino para un tercero que ejerce subordinación sobre el mismo, es decir, le señala horarios y, le imparte ordenes en general, se puede colegir la existencia de un contrato realidad, encubierto por la relación a través de un vínculo cooperativo, caso en el cual quedan al descubierto los elementos del contrato de trabajo.

Tras inferir que la actora se vinculó a la Cooperativa de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial, copió la cláusula novena del convenio descrito, según el cual los asociados se obligan a, Promocionar adecuadamente los productos encomendado comercializar. b) Asesorar adecuadamente a los clientes sobre las condiciones generales del contrato de productos financieros que este llegare a tomar. c) Colaborar con el correcto diligenciamiento de las solicitudes de productos de los clientes. d) Prestar sus servicios con diligencia, rectitud y buena fe.

Estableció que se suscribió un contrato de corretaje mercantil el 7 de enero de 2003, mediante el cual la Cooperativa de Trabajo Asociado se obligó con el Banco Colpatria a prestar el servicio de « outsoursing de corretaje de servicios y productos financieros» y, en consecuencia, a destinar asociados a cumplir dichos compromisos y que en el Instructivo para el Desarrollo del Objeto el Convenio de Trabajo Asociativo se describen las funciones de la Cooperativa, que coincidía con las desplegadas por la actora, documento que también acredita el ejercicio de la subordinación por parte de la misma; igualmente, reposan documentales que acreditan la subordinación por parte de la Cooperativa, como las certificaciones, memorandos enviados a la actora, carnés, en los cuales aparece en la parte de abajo la expresión Cooperativa Fuerza Empresarial Miembro Asociado.

Señaló que las pruebas documentales no acreditan subordinación por parte de Colpatria, y dado que se trata de la facultad del empleador para imponer órdenes y obligaciones, y que fueron impartidas por la cooperativa; que no puede derivarse subordinación por la entrega de premios o incentivos y que la utilización de medios y máquinas para el desempeño de las funciones, no implica la subordinación por parte del beneficiario del servicio.

Coligió que los testigos Blanca Cecilia Peñaranda Dallos (fls.667 a 672), Lucía Carolina Bautista de la Cruz (fls. 686 a 690) y César Ariel Martínez Quintana (fls. 691 a 695) no tenían conocimiento del vínculo de la actora con el banco Colpatria. En síntesis, consideró que no se acreditó el elemento subordinación por parte del Banco Colpatria, pues las pruebas conducen es a la intermediación de la Cooperativa y a la actora como legitima asociada a la misma.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, revoque en todas sus partes la proferida por el a quo y en su lugar imponga las condenas pedidas en la demanda inicial.

Con tal propósito, formula un cargo, debidamente replicado. CARGO ÚNICO Se acusa la sentencia por VIA INDIRECTA de la Ley sustancial en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 5, 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogados los dos últimos por el 1 y 2 de la Ley 50 de 1990, el 70 de la Ley 79 de 1988; los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, 176 y 187 del Código de Procedimiento Civil como violación medio;

Ley 79 de 1988, artículos 6, 11, 59 y 150; Decreto 468 de 1990, artículo 5; infracción que condujo a la violación de los artículos 10, 13, 14, 21, 43, 25, 27, 37, 55, 56, 57, 65 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con los artículos 1, 2, 3, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 18, 20, 21 y 340 del mismo, en relación con los parámetros señalados en los artículos 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia.

Denuncia la comisión de los siguientes errores de hecho:

PRIMERO: No dar por demostrado, estándolo, que DIANA YANETH GUEVARA MONTERO prestó sus Servicios personales de manera subordinada, como Coordinadora Comercial de Tarjetas de Crédito al Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. entre el dieciséis (16) de diciembre de 2004 al treinta (30) de mayo de 2007.

SEGUNDO: Dar por demostrado, sin estarlo, que las Cooperativas de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial y SIPRO, fueron quienes dirigieron y programaron directamente las actividades de la demandante para el Banco Colpatria.

TERCERO: No dar por demostrado, estándolo, que las actividades desarrolladas por la demandante fueron dirigidas y programadas directa y exclusivamente por el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A.

CUARTO: No dar por demostrado, estándolo, que las funciones desarrolladas por la demandante en el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. como Coordinadora Comercial de Tarjetas de Crédito en el periodo comprendido entre el dieciséis (16) de diciembre de 2004 al treinta (30) de mayo de 2007 corresponden a la ejecución de un contrato laboral.

QUINTO: No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A obró de mala fe al inducir a la demandante a vincularse con el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A a través de la firma de un contrato de asociación con las Cooperativas de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial y SIPRO con el único fin de sustraerse en el pago de las prestaciones sociales.

SEXTO: No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A obró de mala fe al pagar la remuneración de la demandante con la denominación de Compensaciones, cuando en realidad le exigía a la actora todo lo concerniente a quien esta vinculado mediante contrato de trabajo.

SEPTIMO: No dar por demostrado, estándolo, la existencia de la relación laboral entre la Demandante y el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A.

OCTAVO: No dar por demostrado estándolo, que la demandante desarrollo labores diferentes a la colocación de tarjetas de crédito del Banco Colpatria, como es la venta Seguros a favor del Banco. Enlista como pruebas erróneamente apreciadas, el convenio cooperativo (fls. 588-589), la oferta comercial suscrita entre la demandada y las cooperativas de trabajo Asociado Fuerza Empresarial y SIPRO (fls. 157-164), el carné de identificación (fl. 105); además, los testimonios de Blanca Cecilia Peñaranda (fls. 668-673), Lucía Carolina Bautista (fls.687-691) y César Ariel Martínez (fls. 693-696).

Denuncia que se dejaron de apreciar la demanda (fls. 114 a 133) y su contestación (fls.147 a 156), los correos electrónicos (fls.42 a 86), interrogatorios rendidos por las partes (fls. 645-647 y 632 -634), tarjeta de presentación (fl. 106), respuesta al Oficio 213 – Gráficas Colombia Ltda (fl. 659), recurso de apelación (fls.980 a 983); además, los testimonios de Mery Cecilia Téllez Salazar (fls. 648-652) y Diana Rocío Moreno Leal (fls. 653 a 658) En la demostración del cargo, señala que entre el Banco y la demandante mediaron las cooperativas, como una fachada para evitar el pago de prestaciones sociales y lo que realmente existió fue un contrato de trabajo, pues en la contestación de la demanda se aceptó que las herramientas y medios electrónicos fueron suministrados por la demandada y que a pesar de que se invoca como medio de defensa que la actividad de promoción de las tarjetas de crédito de Colpatria era desarrollada por la Cooperativa, por intermedio de sus asociados, con « plena autonomía técnico administrativa» y que cumplían las funciones fuera de las instalaciones, en los sitios y los horarios que determinaba la misma, no obra prueba de que el banco coordinara con la Cooperativa el desarrollo de la actividad y sí consta en los correos electrónicos y los testimonios, que era la entidad financiera la que programaba y dirigía directamente las actividades laborales y que la única función de la Cooperativa era la de hacer los pagos.

Argumenta que en los correos electrónicos que reposan a folios 42 a 87, no apreciados, se evidencia que la «dirección en las actividades Laborales» estuvo a cargo de Colpatria S.A. y no de las cooperativas, en tanto éstas nunca participaron en la ejecución del contrato mercantil, pues la subordinación la ejerció el propio banco que se beneficiaba del servicio y no las cooperativas.

Asevera que de la demanda y su contestación se colige, que existió un acuerdo para que la Cooperativa cumpliera la función de pagadora para evadir las obligaciones laborales, pues no existe prueba que acredite que entre el banco y la cooperativa se hubiesen entendido directamente para el desarrollo del contrato comercial. Añade que en el interrogatorio de parte, el representante legal de Colpatria aceptó que solamente podían ingresar a las instalaciones de la entidad las personas que tuvieran vínculo con ella, lo cual no fue deducido por el ad quem en razón a que no apreció dichas pruebas.

Alega que el Tribunal solo apreció los testimonios de la demandada, que fueron tachados oportunamente como sospechosos y que, si hubiera apreciado los de Lucía Carolina Bautista, Blanca Cecilia Peñaranda y César Ariel Martínez, habría deducido que la actora tenía horario de trabajo, las labores se cumplían en las instalaciones de la demandada y en diferentes centros comerciales con uniformes suministrados por Colpatria, con equipos del banco, ninguno de los declarantes relacionan a la actora con las cooperativas y que las órdenes provinieron de la entidad financiera, y con lo cual queda demostrada la subordinación. Para concluir, afirma que las pruebas acreditan que las cooperativas no desarrollaban la dirección y ejecución de la actividad laboral, no ejercían subordinación, sino que estaba a cargo de Colpatria, junto a la participación y organización del trabajo; tampoco, se demostró la intervención de las cooperativas en el desarrollo del contrato mercantil.

Que si el Tribunal hubiera valorado el haz probatorio adecuadamente y aplicado el principio de primacía de la realidad, necesariamente habría colegido la existencia del contrato de trabajo entre la actora y el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. VII.RÉPLICA El Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. endilga deficiencias técnicas pues si bien, se pide condena en los términos de la demanda, no se indica las normas sustanciales relacionadas con el derecho reclamado; que la demanda no expresa el concepto de la violación, pues simplemente se limita el recurrente a señalar que aplicó indebidamente los artículos 5, 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, que no consagran derechos sustanciales.

Además, dice, olvida la censura que el testimonio no es prueba calificada en casación, menos cuando no guardan relación directa con medios de prueba calificados, e incluye como pruebas omitidas la demanda, la contestación y la apelación, que son simples alegaciones de las partes, en tanto ninguna de ellas contiene confesión. Expone que si bien, la representante legal aceptó que para ingresar a la torre Colpatria se requería una identificación, lo único que acredita es que se trata de un sitio en que la entrada no es libre, porque funcionan oficinas ajenas a Colpatria, que no es un edificio abierto al público; y que el censor no advierte que en el carné, en la parte de abajo del mismo consta que la actora es integrante de la cooperativa y concluye que las pruebas allegadas junto a la demanda corresponden a la organización de las actividades por parte de la Cooperativa, en desarrollo del convenio de asociación y así lo entendió el Tribunal y por ello no se entiende la queja por una presunta falta de valoración. La Cooperativa de Trabajo Asociado Sistemas Productivos SIPRO aduce que los razonamientos del fallo acusado son «concordantes, armónicos, congruentes con el tema del litigio» y por ello el yerro no tiene el carácter de manifiesto.

Añade que la omisión de la regla del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, constituye error de derecho y no de hecho. Que la violación de medio, debe atacarse por la vía directa, acreditando la violación de la norma procesal y a continuación demostrar, como incidió en la trasgresión de la norma sustancial y que la sola enunciación de normas procedimentales, sin precisión de las sustanciales que resultaron vulneradas, como consecuencia del quebrantamiento de las instrumentales, no son suficientes para estructurar la proposición jurídica que viabilice el estudio de la acusación. VIII CONSIDERACIONES Luego de reproducir las sentencias CSJ SL, 2 ago. 2004, rad. 22259, relativa a la aplicación del principio de primacía de la realidad y CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713, sobre el uso fraudulento de las cooperativas de trabajo asociado, el ad quem afirmó que la Ley 79 de 1988 y los Decretos 468 de 1990 y 4588 de 2006, permiten que dichas entidades contraten con terceros la ejecución de una labor, en la medida en que integre voluntariamente a los asociados para que aporten su trabajo personal, bajo la administración de la cooperativa.

Empero, si se devela subordinación, el vínculo será laboral, como cuando el cooperado recibe órdenes de un tercero y se le impone horario de trabajo. Por ello, dijo, « las cooperativas deben organizar directamente las actividades de trabajo de sus asociados con autonomía administrativa y asumiendo los riesgos en su realización, características éstas que deben también prevalecer cuando se conviene o contrata la ejecución de un trabajo, total o parcial, a favor de terceros».

Tras copiar la cláusula 9 del convenio asociativo firmado por la actora y de aludir a la oferta mercantil de contrato de corretaje presentada por la CTA a Colpatria mediante la cual se acordó prestar el servicio de « outsoursing de corretaje de servicios y productos financieros », destinando asociados para cumplir el objeto contractual y de aludir a los Instructivos para el Desarrollo del Objeto el Convenio de Trabajo Asociativo, según los cuales aquel era la colocación de tarjetas de crédito del Banco, dedujo que la actora « debía distribuir, entregar y comercializar productos bancarios y financieros de la entidad, pero también demuestra que las pautas de trabajo eran impartidas directamente por la Cooperativa, aspecto fundamental a la hora de determinar la configuración del contrato realidad » Para el Tribunal, los testigos Blanca Cecilia Peñaranda (fls.667 a 672), Lucía Carolina Bautista (fls.686 a 690) y César Ariel Martínez (fls.691 a 695), no sabían del tipo de nexo jurídico que existió entre las partes, pero sí hay evidencias de que el Banco no ejerció subordinación « sobre los demandantes», sino que la organización de las actividades estuvo en cabeza de la CTA, como dan cuenta las certificaciones y los memorandos enviados a la actora, así como el carné en los cuales aparece en la parte de abajo la expresión Cooperativa Fuerza Empresarial Miembro Asociado y que no puede derivarse subordinación por el hecho de que se le entreguen premios o incentivos y que la utilización de medios y máquinas para el desempeño de las funciones, no implica la subordinación por parte del beneficiario del servicio.

Concluyó, entonces, que no se acreditó el elemento subordinación por parte del Banco Colpatria, pues las pruebas conducen es a la intermediación de la Cooperativa y a la actora como asociada a la misma. Por su parte, con los errores denunciados, la censura pretende demostrar que la actora prestó sus servicios subordinados al Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. entre el 16 de diciembre de 2004 y el 30 de mayo de 2007, en tanto las actividades fueron dirigidas y programadas directamente por el Banco, además, que existió mala fe del empleador, al inducir a la actora a afiliarse a la CTA SIPRO, para evitar el pago de prestaciones sociales.

La demandada desde el comienzo basó su defensa en la suscripción de un contrato de corretaje mercantil con la Cooperativa de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial y posteriormente con SIPRO, para por cuenta y riesgo y con total autonomía técnica y administrativa, promocionar algunos servicios financieros, entre ellos, la colocación de tarjetas de crédito y que la actora había prestado sus servicios como asociado a las mismas, por lo que no había existido relación laboral con el Banco, pues la subordinación la habían ejercido las cooperativas.

De las pruebas que se denuncian no valoradas, la Sala encuentra que, contrario a lo inferido por el juzgador de alzada, los correos electrónicos (fls. 42 a 87) dejan en evidencia que la actora recibió órdenes e instrucciones directas de Carolina Bautista de la Cruz, Gerente Nacional de Tarjetas de Crédito de Colpatria, Laura Bibiana Betancourt Hoyos Auditor de Ventas Externas de Tarjetas de Crédito, Luis Francisco Hernández Becerra, Auditor de la Gerencia Nacional Ventas Externa T.C., en cuanto a la hora de ingreso para capacitación, la cantidad de tarjetas de crédito que debía colocar, el monto de seguros que debía vender, la consecución de hojas de vida para asesores comerciales, la obligación de hacer los memorandos para llamar la atención por inasistencias, la coordinación y presentación de los informes diarios a Colpatria S.A., así como el trabajo con los asesores a cargo de la actora.

En efecto, en los correos electrónicos preteridos se lee lo siguiente: Me permito recordarles la primera regla y es que nuestra meta debe colocarse en 15 días, es decir, en las tres primeras semanas. Para lograr este objetivo debemos programarnos para activar diariamente 36 como mínimo por coordinación. Muchachos buen día, adjunto les envío los datos de los negocios que me han enviado a la fecha, les recuerdo que semanalmente TODOS me deben haber entregado 13 pólizas semanales para así cumplir relajadamente la meta asignada.

(fl.43) Los nombres de los candidatos para el cargo de coordinador que tienen entrevista hoy 5 de julio en las horas de la tarde. La entrevista es con Patricia Duque en el centro de servicio al cliente. (fl.45) Señores a estas alturas ya todos deberíamos llevar como mínimo 26 pólizas colocadas por coord, necesito por favor nos pongamos al día el lunes es el corte de la tercera semana y para esta fecha debemos llevar 39.

(fl.50) Señores es importante que revisen cuidadosamente este archivo y me cuenten si los asesores relacionados sí colocaron más de las 35 tarjetas en el mes de junio (fl.51) En reunión de esta mañana Patricia Duque informa que la meta de seguros ha sido modificada a partir de este trimestre para todas las coordinadoras a nivel país. Por lo anterior debemos trabajar por 120 pólizas en el trimestre (fl.52) Señores les recuerdo que todos deben estar al día con los llamados de atención por inasistencia. (fl. 53) Muchachos recuerden decirle a sus asesores que les traigan una HV como referido por ASESOR COMERCIAL así completaremos las 20 HV que debemos traer por coordinación. (fl. 55) POR FAVOR TENER EN CUENTA QUE LOS ASESORES Y USTEDES DURANTE LA SEMANA QUE LES CORRESPONDE DEBEN LLEGAR A LAS 7:00 AM NI UN MINUTO MAS TARDE (fl.71).

Esta última es para efectos de capacitación. Sin duda, lo recién trascrito no puede ser tenido sino como evidencia indiscutible de que era el Banco quien organizaba y dirigía las actividades de la demandante y además, le exigía resultados y la imposición de medidas disciplinarias al personal que estaba bajo su cuidado, con lo cual queda probado que el ad quem incurrió en los errores atribuidos por la censura, pues los documentos adosados entre los folios 42 a 87, acreditan que el vínculo contractual se suscitó entre la actora y el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A., pues no otra es la consecuencia que se deriva del ejercicio de la subordinación por parte del segundo. Además, de los correos electrónicos de los folios 44, 45, 55 y 71 se colige que el reclutamiento del personal se hacía por intermedio de los asesores, quienes debían entregar a los coordinadores hojas de vida, para vincularlos en la misma labor, previa entrevista con Patricia Duque, Gerente Nacional de Ventas Externas, en el centro de servicio al cliente.

La tarjeta de presentación adosada al folio 106 del expediente, acredita que Diana J. Guevara Montero fungía como Coordinadora Comercial de Colpatria Red Multibanca y que el sitio de ubicación de la misma era la carrera 10 No 24-49 piso 3 de la ciudad de Bogotá; de los testimonios de Mery Cecilia Téllez Salazar (fls.648 a 652) y Diana Rocío Moreno Leal (fls. 653 a 658), se desprende que la actora recibió órdenes directamente de Colpatria, cumplió un horario de 7:30 a 5:00, laboró en inmuebles, con sillas, archivadores, escritorios, computadores, mesas, oficinas, documentación, teléfonos y tarjetas de Colpatria, lo que se ratifica con el contrato de comodato (fls.523 a 527) suscrito entre la demandada Colpatria S.A. y SIPRO y por el dicho de Blanca Cecilia Peñaranda (fls. 669 a 673), gerente de esta cooperativa, según la cual, el contrato de comodato incluía bienes muebles e inmuebles en distintas ciudades del país. Tratando un caso similar al presente, contra la misma demandada, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL 6441-2015, discurrió así: Y es que ha de recordarse que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, circunstancias que no se configuraron en el sub lite, en razón a que quien daba las órdenes e impartía las instrucciones de trabajo, señalaba los horarios y sitios donde se ejecutaba la labor, inclusive fijaba cuándo y cómo había lugar al pago de bonificaciones, era el BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., no la «COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO FUERZA EMPRESARIAL», hechos que desdibujan la existencia de un verdadero contrato de asociación, para a su vez ponerlo en el plano de una relación subordinada, tal como lo concluyó el sentenciador de alzada, más aún cuando al proceso ni siquiera se arrimó el contrato de corretaje comercial en el que cimentó la recurrente su defensa.

En efecto, así lo ha adoctrinado la Corte Suprema de Justicia, entre otras decisiones en la sentencia CSJ SL., 17 oct. 2008, rad 30605, atinadamente citada por el Tribunal, y recientemente reiterada por la Sala en CSJ SL 665-2013, la que por su importancia y en tanto constituye un precedente jurisprudencial, se vuelve a reiterar. Dijo entonces la Corte: Por otra parte, el impugnante asevera que si bien lo normal es que las cooperativas de trabajo asociado empleen sus propias máquinas y demás medios operacionales, la circunstancia de que se valgan excepcionalmente de las que facilita la empresa no es determinante de subordinación. Aunque es cierto que la circunstancia a la que alude el censor no es prueba de la subordinación, es claro que sí puede ser indicativa de que el contrato celebrado por la cooperativa y la empresa usuaria de los servicios es aparente y no real, pues precisamente el artículo 5º del Decreto 468 de 1990, vigente para la época de los hechos, establecía que las Cooperativas de Trabajo Asociado debían ser las propietarias, poseedoras o tenedoras de los medios materiales de labor o de los derechos que proporcionen fuentes de trabajo o de los productos del trabajo.

Por manera que no es equivocado inferir que un contrato que se hace violando esa disposición, en forma tal que no cumple con los requisitos legales, puede ser meramente formal y el vehículo para ocultar una verdadera relación de trabajo. Ahora bien, la Corporación no desconoce que la organización del trabajo autogestionario, en torno a las cooperativas de trabajo asociado, constituye una importante y legal forma de trabajo, paralela a los vínculos subordinados, pero dicha forma de contratación no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada, que fue lo que ocurrió en el sub judice; así también se ha reiterado en múltiples ocasiones.

En el caso bajo examen, el juez de apelaciones cometió el desatino de basar su pronunciamiento en el convenio de asociación firmado por la accionante y la CTA SIPRO, que no fue más que el instrumento utilizado para encubrir la relación de trabajo subordinado que emergió como efecto del análisis probatorio. Adicionalmente, ignoró dicho operador judicial que tal documento contiene cláusulas que no se compadecen con lo que debe ser un convenio asociativo, como aquella de que la compensación mensual dependía del « cumplimiento de metas en la colocación e índice de devolución de tarjetas de crédito efectuados por el grupo de asesores a su cargo».

Por las razones señaladas, sí incurrió el ad quem en los errores atribuidos al concluir que no estaba acreditado el elemento subordinación propio y característico de los contratos de trabajo. El cargo prospera y se casará la sentencia impugnada, de donde se sigue la no imposición de costas en sede extraordinaria. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Quedó evidenciado que el contrato suscrito entre el Banco Colpatria Red Multibanca S.A. y la Cooperativa de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial y posteriormente SIPRO, se desnaturalizó no solo porque la subordinación la ejerció directamente la entidad bancaria, por manera que no resultó cierto que estas entidades desarrollaron la actividad por medio de sus asociados, mediante el mecanismo de autogestión, con la autonomía técnica y administrativa que se predicaba en el contrato suscrito.

La realidad fue que la actora prestó sus servicios en las instalaciones del banco, con los equipos, muebles, utensilios y demás elementos necesarios para cumplir con su labor y bajo las órdenes que le impartía el banco; es decir, el contrato suscrito con las cooperativas, no tenía otro objeto que evadir el pago de prestaciones sociales a los trabajadores que lograba vincular por medio de dicha entidad.

Con los correos electrónicos de folios 42 a 87, quedó acreditado que si bien, la actora se afilió a las Cooperativas, que era el propio banco el que solicitaba las hojas de vida, impartía capacitación y practicaba entrevistas para efectos de vincular trabajadores mediante las Cooperativas dispuestas para ello; tan es así, que la terminación del vínculo de la Cooperativa de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial, llevó a la desafiliación de la demandante y su inmediata afiliación a SIPRO.

Esta conducta practicada por el banco y las cooperativas de trabajo asociado, resulta reprochable, pues pone en situación de riesgo los derechos de los trabajadores que se encuentran plasmados en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas complementarias, así como en la Constitución Política, pues se llegó al extremo de remitir personal a Colpatria S.A., con lo cual usurpó funciones propias de las empresas de servicios temporales, sin contar con licencia para ello.

No hay rastro de que la conducta desplegada por Colpatria S.A. estuviese acompañada de buena fe pues, como se evidenció, no existieron razones plausibles que justificaron el incumplimiento del pago de las prestaciones sociales que la relación laboral imponía a dicha empresa, lo cual conduce a la imposición de la indemnización por no consignación oportuna del auxilio de cesantías, así como la correspondiente al no pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, en los términos de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

En un caso similar la Sala Laboral de la Corte, en sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713, dijo: Desde luego, no podrá considerarse que en quien ha acudido a la fraudulenta utilización de la contratación con una cooperativa de trabajo asociado exista algún elemento que razonablemente pueda ser demostrativo de buena fe de esa persona, porque si realmente ostenta la calidad de empleadora, se estará en presencia de una conducta tendiente a evadir el cumplimiento de la ley laboral, lo que, en consecuencia, amerita la imposición de sanciones como la moratoria debatida en el presente proceso.

Por las razones señaladas, en sede de instancia, se revocará la sentencia del Juzgado y en su lugar se impondrá condena al pago de cesantías y sus intereses, sanción por no pago de estos, primas de servicios, compensación de vacaciones, indemnización por no consignación del auxilio de cesantías, así como la indemnización moratoria por el no pago de las acreencias a la terminación del contrato de trabajo por los primeros 24 meses subsiguientes a la terminación del contrato de trabajo y a partir de allí, los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación, según certificado de la Superintendencia de Valores.

No se condenará a la indexación, por cuanto se impuso la indemnización moratoria, como tampoco se ordenará la devolución de los pagarés, en tanto no quedó demostrado que hubiesen sido suscritos, como tampoco se acreditó la retención de los salarios y, la retención en la fuente, deberá ser pedida a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Teniendo en cuenta que la demandada comenzó a laborar el 16 de diciembre de 2004, hasta el 15 de abril de 2007, según contestación de la demanda al hecho 47 (fl.197), y folios 580 y 585 del expediente, con salario base de liquidación 2005: $2.001.285, 2006: $3.548.285 y 2007: $2.755.730, se impondrá condena en los siguientes términos: Se toman como factores salariales para efectos de liquidación de las condenas por prestaciones sociales e indemnizaciones los señalados en los folios 602 y 707 del expediente, como compensación extraordinaria, rodamiento, ayuda alimentación, ayuda comunicaciones, sumas pagadas a la actora habitualmente y que corresponden efectivamente a contraprestación por el servicio, liquidación que arroja los siguientes montos: 2005: auxilio de cesantías $2.001.285, intereses a las cesantías $240.154, sanción por no pago de los intereses $240.154, primas de servicio de junio y diciembre $1.521.082; 2006: auxilio de cesantías $3.548.285, intereses a las cesantías $425.794, sanción por no pago de los intereses $425.794, prima de servicio de junio y diciembre $3.548.285; 2007: auxilio de cesantías $803.754, intereses a las cesantías $28.131, sanción por no pago de los intereses a las cesantías $28.131, prima proporcional de servicio $803.754;

Vacaciones compensadas por todo el tiempo laborado $3.387.251; Indemnización moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías dentro del término de ley, a partir del 15 de febrero de 2006 y hasta el 14 de febrero de 2007, por el auxilio de cesantías del 2005, a razón de 66.709 diarios $24.015.240; a partir del 15 de febrero de 2007, hasta el 15 de abril de 2007, a razón de $118.268 diarios $7.096.080;

Indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, a partir del 16 de abril de 2007 y hasta el 15 de abril de 2009, a razón de $91.857 diarios, $66.137.520 y a partir del 16 de abril de 2009 a pagar el interés moratorio a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificado por la Superintendencia Financiera sobre $12.920.524 que corresponde a cesantías, primas de servicio, intereses a las cesantías que son las prestaciones sociales adeudadas.

La devolución de los aportes por salud y pensiones que estaban a cargo del empleador y que fueron pagados en su totalidad por la actora, se deben devolver a ésta en salud: $1.005.460 y en pensiones: $1.071.153, correspondiente a los meses de junio de 2006 y hasta febrero de 2007, pues en los meses anteriores no aparecen pagos y en los meses de marzo a mayo de 2007, tampoco.

Teniendo en cuenta que la demanda se formuló el 25 de marzo de 2008, se declarará la prescripción a partir del 25 de marzo de 2005 hacia atrás, en relación con la prima de servicios de junio de 2005, la cual se liquidará a partir del 26 de marzo al 30 de junio de dicho año; no se declarará en relación con los demás conceptos, pues las vacaciones deben ser concedidas en el año siguiente a la causación, el auxilio de cesantía se causa para el trabajador con la terminación del contrato de trabajo, lo mismo que los intereses a las cesantías.

Se niegan las demás excepciones propuestas. Se absolverá a la Cooperativa de Trabajo Asociado SIPRO. No se imponen costas en sede extraordinaria, dada la prosperidad del cargo. X DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIANA YANETH GUEVARA MONTERO contra el BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A. y COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SIPRO.

En sede de instancia, la Corte profiere las siguientes decisiones: 1.- Revoca la sentencia proferida por el Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá en cuanto absolvió al Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. de todas las pretensiones. 2.- En su lugar, condena al Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. a pagar a Diana Yaneth Guevara Montero los siguientes conceptos: a) El auxilio de cesantías de los años 2005, 2006 y 2007 $6.353.324; b) Intereses a las cesantías de 2005, 2006 y 2007, incluyendo la indemnización por el no pago oportuno de los mismos $1.388.158; c) Primas de servicio de junio y diciembre de 2005, 2006, 2007 $5.873.121; d) Vacaciones compensadas por todo el tiempo laborado $3.387.251; e) Indemnización moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías dentro del término de ley, a partir del 15 de febrero de 2006 y hasta el 14 de febrero de 2007, por el auxilio de cesantías del 2005, a razón de 66.709 diarios $24.015.240; a partir del 15 de febrero de 2007, hasta el 15 de abril de 2007, a razón de $118.268 diarios, para un total de $7.096.112; f) Indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, a partir del 16 de abril de 2007 y hasta el 15 de abril de 2009, a razón de $91.857 diarios en total, $66.137.520; a partir del 16 de abril de 2009 a pagar el interés moratorio a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, sobre $12.920.524 que corresponde a las acreencias adeudadas por concepto prestaciones sociales. g) Por devolución de los aportes que debieron ser pagados por el empleador, por salud: $1.005.460 y en pensiones: $1.071.153. 3.- Se absuelve de las demás pretensiones. 4.- Se absuelve a la Cooperativa de Trabajo Asociado SIPRO. 5.- Costas en primera y segunda instancia a cargo del Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 29 SCLAJPT-10 V.00