Radicación n.° 61565 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1821-2019 Radicación n.° 61565 Acta 14 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FEDERICO ALFONSO NIÑO POVEDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que instauró a la EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. I.

ANTECEDENTES FEDERICO ALFONSO NIÑO POVEDA demandó a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., para que se le condenara a reajustarle el valor inicial de la pensión de jubilación que le reconoció a partir de julio de 1998 y que, como consecuencia de ello, se procediera: i) al pago de la diferencia generada entre las mesadas reconocidas y las que debieron ser concedidas, teniendo en cuenta, como primera mesada, la suma de $4.971.881,47; ii) el reconocimiento del mayor valor existente entre la prestación otorgada por el empleador y la pensión de vejez reconocida por el ISS, a partir del 7 de julio de 2003 y, iii) la indexación y las costas.

Relató, que laboró para la sociedad ESSO COLOMBIANA LIMITED absorbida por la EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., entre el 23 de abril de 1979 y el 29 de diciembre de 1997; que el salario mensual que devengó durante el último año de servicio fue de $6.217.400; que su empleador, a la terminación del contrato, se comprometió a reconocerle la pensión de jubilación, cuando cumpliera 55 años de edad, lo cual ocurrió el 7 de julio de 1998; que entre la fecha de finalización del contrato y cuando se le reconoció la pensión, el IPC sufrió una variación del 14.12 %; que, por lo anterior, la prestación debió ser liquidada actualizando la base salarial en $7.095.296,88 con una mesada de $4.971.881,47; que la empleadora concedió la prestación en cuantía de $4.076.520, la cual reajustó en el año 2001, «[ ] para los años 1999 y siguientes en cantidades igualmente inferiores a las que debió hacerlo».

Dijo, que para el 7 de julio de 2003, el valor de la pensión que debió corresponderle, aplicando los reajustes anuales ordenados por la ley, ascendía a $7.938.163,58; que mediante Resolución n.° 054767 del 19 de noviembre de 2007, el ISS le reconoció pensión de vejez en cuantía de $5.090.867; que esa entidad de seguridad social, le pagó a la demandada el valor del retroactivo de la prestación reconocida, desde julio de 2003 hasta noviembre de 2007; que descontando el valor que realmente le correspondía por pensión de jubilación, «el valor de la pensión de vejez reconocida por el ISS, quedó a cargo de la demandada, a partir del 7 de julio de 2003, con una diferencia pensional de $2.847.296,58 mensuales»; que lo que la accionada ha venido reconociendo «por concepto de diferenciales pensionales a su cargo, [son] cantidades inferiores a las que realmente corresponden» (f.° 20 a 31, cuaderno del Juzgado).

La demandada se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó que el demandante laboró para la ESSO COLOMBIANA LIMITED entre 1979 y 1997; que absorbió a aquella sociedad; que en el último año de servicios, el actor devengó $6.217.400; que para julio de 1998, cuando aquél cumplió 55 años de edad, le reconoció una pensión de jubilación en proporción al tiempo laborado, conforme al acuerdo suscrito a la finalización del contrato, aclarando que lo hizo en forma voluntaria, para anticipar la pensión legal de jubilación que le concedería el ISS; que esa entidad le reconoció al señor Niño Poveda una pensión de vejez, cuyo mayor valor, comparte en la suma de $1.969.534.

Negó, que hubiera debido indexar la prestación que concedió, pues tal obligación no se contempló en el acuerdo conciliatorio que suscribió con el trabajador; así como también, que la mesada debiera ser mayor a la reconocida, especialmente, porque aun cuando se entendiera que debió ser actualizada la base salarial, la pensión «quedó limitada en el monto de 20 smlmv, conforme a la legislación laboral vigente para el año 1998, [por lo que] cualquier indexación que se aplicara por la diferencia de los 6 meses [ ] no tendría real efecto en el valor de la mesada pensional».

En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación y prescripción (f.° 59 a 63, ibidem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, el 31 de mayo de 2011, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. a reliquidar y pagar en favor del señor FEDERICO ALFONSO NIÑO POVEDA, la pensión proporcional de jubilación en la suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($4.711.429,24) a partir del 7 de julio de 1998, junto con los reajustes legales y mesadas adicionales, conforme los valores expuestos en la parte motiva de esta sentencia SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción. [ ] (f.° 130 a 140, ib).

Posteriormente, el 22 de noviembre de 2011, dispuso:

PRIMERO: CORREGIR la parte resolutiva de la sentencia proferida por este Juzgado el día diecisiete (17) de junio del año dos mil once (2011) (sic), en el sentido de reconocer al señor FEDERICO ALFONSO NIÑO POVEDA, como valor inicial de su pensión de jubilación a partir del 7 de julio de 1998, la suma de $5.390.480,80, más los reajustes legales, al igual que las mesadas adicionales de junio y diciembre.

SEGUNDO: NEGAR la aclaración solicitada por el demandante.

TERCERO: ADICIONAR la parte resolutiva de la sentencia proferida por este Juzgado [ ], en los siguientes términos: “ CUARTO: CONDENAR al pago de las diferencias pensionales adeudadas, entre la mesada reconocida por la empresa demandada y la que se le reconoció en esta providencia desde la fecha de su causación” (f.° 176 a 180, ibidem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación de ambas partes, el 14 de diciembre de 2012, revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió a la EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. Dijo, que no había sido objeto de discusión que la demandada reconoció al actor una pensión de jubilación proporcional al tiempo de servicio, a partir del 7 de julio de 1998; así como tampoco que, por medio de Resolución n.° 054767 de 2007, el ISS le concedió una pensión de vejez, a partir de julio de 2003; que, en principio, conforme la jurisprudencia de la Corte, procedía la indexación de la primera mesada pensional, concedida voluntariamente al demandante por el empleador, por haberle sido otorgada en vigencia de la Constitución de 1991 (f.° 12, cuaderno n.° 2 del Tribunal), con independencia de su origen, pero que, como la prestación fue otorgada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y las partes no fijaron «[ ] un tope respecto [a su] valor [ ]», había sido ajustado a derecho liquidar la mesada como lo hizo la accionada, estos es: i) con fundamento en el tope máximo legal de la época, definido en el parágrafo 3° del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 2° del Decreto 314 de 1994, igual a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, equivalentes a $4.076.520 (f.° 74, ibídem ) y, ii) aplicando los reajustes legales contemplados en la normativa vigente (f.° 87, ib. ).

Consideró, que al no haberse contemplado por las partes, disposición alguna para reconocer la prestación en cuantía superior a la fijada por la ley, era «admisible la remisión a las disposiciones legales que rigen la materia»; que la introducción de topes máximos a las pensiones, conforme lo decantado en la sentencia CSJ SL, 15 dic. 2000, rad. 15114 reiterada en la CSJ SL, 14 ag. 1996, rad. 8720, busca «[ ] que las empresas no sufran mengua con las cargas de las prestaciones que hagan imposible el pago de las mismas a futuro», por lo que el criterio de la interpretación más favorable no puede reducirse al campo de lo ventajoso, en el litigio particular, «[ ] pues no siempre lo que representa mejora en una situación particular resulta ser lo más favorable para el trabajador, tomada esta expresión en su concepto genérico y por lo que representa dentro de la sociedad y en la relación capital trabajo».

Destacó, que las sumas que tomó el Juez de primer grado, después de aplicar la indexación de la base salarial, resultan superiores al tope máximo legal, equivalente para la época del reconocimiento prestacional; que, en consecuencia, « [ ] en aplicación de las disposiciones legales [ ] se sigue la improcedencia del reajuste de la pensión, pues no se puede admitir el reconocimiento de una suma superior a la legalmente establecida, sin que, las partes en forma expresa hubieran dispuesto lo contrario» (f.° 13 a 19, cuaderno n.° 2 del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que la Sala case la sentencia recurrida y en subsiguiente sede de instancia «confirme el fallo proferido por el Juzgado Doce Adjunto del Circuito de Bogotá el 31 de mayo de 2011 con su corrección y adición del 22 de noviembre del mismo año» (f.° 7, cuaderno de casación).

Para tal efecto, formula un cargo, por la causal primera, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, […] los artículos: 13, 15, 19, 21, 127, 259 y 260 del CST, 2° de la Ley 71 de 1988, 14, 18, 21, 36 de la Ley 100 de 1993, 2° del Decreto 314 de 1995, 5° y 10° de la Ley 797 de 2003, 8° y 17 de la Ley 153 de 1887, 1494, 1602, 1603, 1613, 1624, 1625, 1626, 1627, 1649, 2469 y 2483 del CC y por infracción directa [ ] los artículos 35, 272 y 278 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Expone, que no discute los supuestos fácticos de la sentencia relativos a: i) que la pensión reconocida por la demandada fue voluntaria; ii) que en el acuerdo celebrado para el reconocimiento pensional no fue fijado tope alguno a la mesada; iii) que la pensión reconocida a partir del 7 de julio de 1998, fue de $4.076.520 y, iv) que la cuantía de aquella correspondió a 20 SMLMV establecidos para el año 1998; que el error del Tribunal fue jurídico al subsumir los hechos demostrados en las normas que aplicó, porque «[ ] Si, [ ] las partes decidieron no ponerle [ ] límite máximo a la prestación que acordaron, mal podría el sentenciador, motu propio, concluir que esa pensión estaba sometida a tope».

Argumenta, que el contrato de transacción celebrado a la finalización del vínculo laboral entre el empleador y el trabajador, según los artículos 1494 y 1602 del CC, es fuente formal de derecho y, como tal, de obligaciones; que el Tribunal, por mandato constitucional, estaba obligado a reconocer en aquel acuerdo, los alcances más favorables al último de los contratantes; que por ello, debió considerar que para que la «[ ] pensión voluntaria convenida [ ] estuviera sometida a un tope máximo, era indispensable que los contratantes lo hubieran acordado así»; que, además, se equivocó al haber sometido la prestación a un límite legal que no existía, pues el artículo 35 de la Ley 100 de 1993 lo eliminó. Afirma, que el límite de los 20 SMLMV a que se referían los artículos 18 de la Ley 100 de 1998 y 2° del Decreto 314 de 1994; así como también, en la actualidad, el de los 25 SMMLV de los artículos 5° y 10° de la Ley 797 de 2003, «corresponde exclusivamente a las pensiones de vejez del régimen solidario de prima media con prestación definida que quedaron y continúan a cargo de las entidades de seguridad social», en razón a que el legislador se propuso eliminar el tope de las pensiones de jubilación al expedir la Ley 100 ibídem; que esa intención del legislador se devela en el «[ ] texto aprobado en primer debate por las Comisiones 7ª de la Cámara y del Senado [y en el] proyecto en segundo debate en el senado (Gacetas del Congreso de 2 de septiembre y 16 de noviembre de 1993) ».

Plantea, que los límites de las pensiones de jubilación, para el sector público, empezaron a producirse por el Acto Legislativo 01 de 2005, a partir del año 2010; que en la actualidad, no existe límite para las pensiones que se reconozcan por el régimen de ahorro individual; que el tope máximo de los artículos 18 y 34 de la Ley 100 de 1993, aplican para el régimen solidario de prima media con prestación definida, «[ ] ajeno a la pensión que convinieron las partes y cuyo reconocimiento estuvo a cargo de la empresa demandada y no al de alguna entidad de seguridad o previsión social»; que, por ende, el Tribunal, al aplicar esos artículos «para decidir que la pensión que las partes convinieron sin topes estaba sin embargo sometida al mismo límite que para las cotizaciones al régimen de prima media con prestación definida [ ] hizo [ ] una aplicación indebida» (f.° 4 a 12, cuaderno de casación).

RÉPLICA Aduce, que el acuerdo transaccional mediante el cual se protocolizó la terminación del contrato de trabajo por mutuo consentimiento, catalogó el reconocimiento pensional inapropiadamente como «voluntario», pues aquél, en realidad, obedeció al cumplimiento del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, en razón a que: i) el demandante, se retiró de la entidad, tras 18 años de servicio; ii) la empleadora no tuvo llamamiento obligatorio de inscripción al ISS, sino hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; iii) el actor es beneficiario del régimen de transición y tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos del artículo 260 del CST y del artículo 8° de la Ley 171 de 1961.

Señala, que así en el acta de transacción, no se hubiere hecho referencia a un tope máximo de pensión, no significa que no lo tuviera, no sólo por el carácter esencialmente legal de la prestación, sino porque al hacerse alusión a la pensión de jubilación proporcional, indudablemente conllevaba a que la prestación se atuviera a las reglas establecidas para la pensión legal de jubilación, para la base de liquidación, la tasa de reemplazo y los topes mínimos y máximos; que, de hecho, […] cuando la pensión se reconoce, el cálculo que se lleva a cabo toma como referencia la pensión que se hubiera generado si el trabajador hubiera laborado 20 años de servicio -75% del salario promedio del último año, pero como únicamente laboró 18, la tasa de reemplazo fue proporcional a ese menor tiempo, en aplicación de lo normado en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 […].

Afirma, que la Corte ha venido sosteniendo que aun cuando el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, determinó que las pensiones reconocidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, no estarían sujetas al límite de la Ley 71 de 1988, «ello no significa que sea inaplicable el límite fijado en la Ley 100 de 1993, es decir 20 SMLMV, habida cuenta que la finalidad no fue la de establecer ningún tope sino la de hacer inaplicable el menor de 15 salarios mínimos retroactivo a pensiones reconocidas a partir del 18 de mayo de 1992» (f.° 15 a 17, ibidem ).

CONSIDERACIONES El Tribunal revocó la indexación de la primera mesada pensional concedida al recurrente, tras considerar que: i) la pensión de jubilación proporcional al tiempo de servicio que le fue concedida por el empleador, fue voluntaria; ii) las partes no fijaron un tope sobre el valor de la mesada; iii) ante el silencio de los contratantes, era ajustado a derecho, que el empleador, para liquidar la prestación, se haya remitido, como lo hizo, a las normas que rigen la materia, esto es, al tope dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 2° del Decreto 314 de 1994, vigentes para la época del reconocimiento, que determinan como límite de la mesada la suma de 20 salarios mínimos legales mensuales, equivalentes a los $4.076.520 y, iv) como la indexación de la base salarial, excedería ese límite legal, era improcedente, «[ ] pues no se puede admitir el reconocimiento de una suma superior a la legalmente establecida, sin que las partes en forma expresa hubieren dispuesto lo contrario».

En contraste, la censura confronta la legalidad de la sentencia impugnada por la vía directa, argumentando que el Juez colegiado: i) aplicó indebidamente los artículos 18 de la Ley 100 de 1993 y 2° del Decreto 314 de 1994, porque aquellas normas regulan los límites cuantitativos para las pensiones de origen legal, concedidas por los fondos administradores de pensiones, no como la reconocida, de origen extralegal y otorgada por el empleador; ii) infringió directamente el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, pues dejó de advertir que para la época del reconocimiento de la pensión, el legislador había eliminado los topes máximos de las pensiones de jubilación y, iii) pasó por alto, que el contrato de transacción suscrito entre el empleador y el trabajador, de conformidad con los artículos 1494 y 1602 CC, es fuente formal de obligaciones, por lo que su razonamiento debió ser contrario al que expuso, entendiendo que para que la pensión estuviera sometida a un tope máximo era indispensable que los contratantes así lo hubieran pactado.

La oposición, a su turno, expone que la pensión del impugnante no fue voluntaria, como lo asegura la acusación, sino que fue producto del reconocimiento de la pensión legal de jubilación, proporcional al tiempo de servicio, del artículo 8° de la Ley 171 de 1988, pues i) no tenía la obligación de inscribir a sus trabajadores al sistema de seguridad social integral; ii) el recurrente, como beneficiario del régimen de transición, era acreedor, además, de la pensión de jubilación del artículo 260 del CST y, iii) se desvinculó voluntariamente de la sociedad tras prestar su servicio, durante 18 años.

Perfilado así el debate, empieza la Corte por aclarar que la pensión reconocida por la demandada al actor es de naturaleza extralegal, conforme lo definió el Tribunal, por lo cual, no resultan atendibles los reparos que presenta la oposición al respecto, entre otros, porque en casos de igual naturaleza, contra la misma demandada, en examen del acuerdo de transacción valorado por el segundo Juez, por virtud del cual, la empleadora reconoce «[ ] voluntariamente, a partir de la fecha en EL EMPLEADO (sic) acredite haber cumplido 55 años de edad, la pensión de jubilación proporcional al tiempo de servicio con la compañía [ ]» (f.° 12, cuaderno del Juzgado), la Sala, en las sentencias CSJ SL7295-2015 y CSJ SL6972-2015, reiterada la última en la CSJ SL2358-2018, precisó que la pensión conferida por el empleador en esos términos es indiscutiblemente extralegal.

En efecto, en la primera de las providencias referidas la Corporación, orientó que: [ ] la Corte no observa que el Tribunal se haya equivocado en la apreciación de los medios probatorios denunciados por la censura, para arribar a la conclusión de que la prestación era de carácter voluntario, por cuanto la documental de folio 46 del cuaderno principal, contentiva del acuerdo por medio de la cual se dio por terminado el contrato de trabajo entre las partes, no acredita nada diferente a lo valorado por el fallador, pues en éste, la compañía se comprometió a pagar al demandante voluntariamente la pensión de jubilación, a partir del cumplimiento de los 50 años de edad, en proporción al tiempo laborado.

En efecto, en la cláusula quinta del referido acuerdo, se estableció: “5. La COMPAÑÍA reconoce voluntariamente la pensión de jubilación proporcional al tiempo de servicio trabajado, a partir de la fecha en que EL EMPLEADO acredite haber cumplido cincuenta (50) años de edad”. Del anterior contenido, para la Sala es dable derivar el carácter voluntario de la prestación, tal como lo efectuó el Tribunal, por cuanto, además de que se adujo expresamente que la compañía la reconocía voluntariamente, lo cierto es que la misma solamente estaba sometida a un requisito de edad, es decir, al cumplimiento de 50 años por parte del trabajador, pues el tiempo laborado se consagró para efectos de efectuar la liquidación en proporción al mismo, de modo tal que claramente esta prestación, producto del acuerdo entre las partes, se diferencia de la pensión del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, pues para acceder a ella se exige el cumplimiento de 60 años de edad, tal como lo sostuvo el fallador de segundo grado.

Ahora, atendiendo el origen de la prestación, halla la Corporación: 1. que el Tribunal no pudo incurrir en la infracción directa del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, como lo pregona la censura, por no ser una norma aplicable a las prestaciones como la concedida al recurrente, según lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL15872-2014 y, 2. que, por la misma razón, el Colegiado, como aquella lo afirma, en efecto, aplicó indebidamente los artículos 18 de esa ley y 2 ° del Decreto 314 de 1994, pues para determinar el monto de una pensión extralegal solo es dable acudir a ese conjunto normativo, cuando las partes así lo hayan convenido expresamente o porque bajo cualquier aspecto, como lo expuso la Corporación en las sentencias CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 4214 y CSJ SL6972-2015, hubieren hecho remisión a la ley, presupuestos que no se cumplen en el caso.

En relación con la inaplicabilidad del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, para establecer los montos de la pensión extralegal, salvo cuando las partes se hayan remitido a la ley para el efecto, la Sala en la sentencia CSJ SL15872-2014, dijo: En consideración a la vía de ataque seleccionada, esto es la directa, no está en discusión que al demandante se le otorgó una pensión de jubilación convencional con un límite máximo superior en cuanto al monto se refiere, al fijado por la norma legal vigente al momento del reconocimiento, por lo que corresponde determinar si, en tales condiciones, el actor tiene derecho al beneficio estipulado en el parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, norma que sí fue aplicada por el Tribunal, solo que le hizo producir efectos contrarios a los anhelados por el accionante, precisamente, con apoyo en el supuesto fáctico que no cuestiona la censura.

En perspectiva de cumplir con la función unificadora de la jurisprudencia, en tanto, si bien, el precepto legal de marras no diferencia la clase de pensión objeto de su aplicación, es claro que, en principio, tratándose de la pensión jubilatoria con fuente convencional, en términos cuantitativos, no existe tope máximo, y no podrían fijarlo las partes por debajo de lo legalmente regulado, en vista de la imposibilidad de convenir beneficios inferiores a los que la Ley impone.

En el contexto legislativo, hay que decir que el parágrafo 3º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, al preceptuar que «Cuando el Gobierno Nacional limite la base de cotización a veinte (20) salarios mínimos, el monto de las pensiones en el régimen solidario de prima media con prestación definida no podrá ser superior a dicho valor», paladinamente significa que son sólo las de origen legal, las que quedaron expuestas a la posibilidad de ampliar su tope máximo, con evidente exclusión de las que no tuvieran ese carácter, entre otras cosas, porque la restricción cuantitativa del artículo 2º de la Ley 71 de 1988, debía entenderse referida a las denominadas pensiones de jubilación por aportes, de orden legal desde luego, que fueron las reguladas por tal ordenamiento.

Si se tiene en cuenta que el artículo 2º del Decreto 314 de 1994, «En desarrollo del parágrafo tercero del art. 18 de la Ley 100 de 1993 (…)», fija el máximo de las pensiones de vejez, sobrevivientes, e invalidez, «para los afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida», no procede solución diferente a interpretar que la ampliación a ese tope, consagrada en la regla jurídica reglamentada, se estableció en favor de los pensionados de orden legal, a no ser que en el convenio colectivo de trabajo se hubiera remitido a lo legalmente regulado, como lo asentó esta Sala de la Corte en sentencia de 11 de julio de 2002, radicación 16935 cuando expuso: Para desvirtuar ese soporte jurídico de la sentencia, el recurrente destaca que el artículo 2º de la Ley 71 de 1988 no se encuentra vigente, citando al efecto el parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto es del siguiente tenor: “Las pensiones de jubilación reconocidas con posterioridad a la vigencia de la ley 2ª de 1992, no estarán sujetas al límite establecido por el artículo 2º de la Ley 71 de 1988, que por esta ley se modifica”.

( La parte restante del parágrafo fue declarada inexequible por sentencia C-89 de 1997 de la Corte Constitucional). De ese precepto, bien puede extraerse lo siguiente: a) Que la no aplicabilidad del tope consagrado en el artículo 2º de la Ley 71 de 1988 rige para las pensiones concedidas a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, que empezó el 18 de mayo de ese mismo año, según se evidencia del Diario Oficial No. 40451; b) Que como tal norma incluyó las pensiones otorgadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, sin especificar cuál o cuáles, debe suponerse que cobijó no solamente las consagradas en esa Ley, sino además, las referentes a otros sistemas de pensiones; c) Que consecuencialmente, el tope de 15 salarios mínimos establecido en la Ley 71 de 1988 fue derogado para toda clase de pensiones legales y, d) Que como la norma no discrimina los tipos de pensiones a que se refiere, dentro de ellas pueden incluirse las convencionales que se remiten a la ley para establecer los topes máximos de su cuantía. (Sin subrayas en el texto).

De acuerdo con ello, para la Corte, tiene razón el recurrente cuando sugiere e insiste, que el tope máximo de la pensión establecido en el artículo 2º de la Ley 71 de 1988 no es el aplicable al caso bajo estudio, entre otros motivos, por haber sido expresamente derogado por la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, como la norma vigente sobre límites a la cuantía de las pensiones es el artículo 2º del Decreto 314 de 1994, que los fijó en 20 salarios mínimos mensuales, no puede haber duda que es a ese tope al que remite la norma convencional.

Luego, en perspectiva del precedente jurisprudencial, el Tribunal incurrió en uno de los errores jurídicos que le increpa la acusación, al concluir que, en aplicación de las normas de la Ley 100 de 1993, para una pensión de origen voluntario, no era dable admitir el reconocimiento de una suma superior a la legalmente establecida en ese compendio normativo, «[ ] sin que las partes en forma expresa hubieran dispuesto lo contrario[ ]», pues como se expuso, se requiere, para entender que la pensión extralegal está sometida al límite establecido por el legislador, por lo menos de una remisión a la ley, que permita vincular la intención de las partes con la procedencia de los topes que ella establece, para suplir la voluntad expresa de los contratantes.

En relación con lo último, en un caso de similares contornos al presente, contra la misma demandada, en la sentencia CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42141, resaltó la Corte, la prevalencia de la voluntad de las partes, en el entendimiento que sobre el tópico debe realizar el sentenciador, considerando, en otras palabras, que no es posible acudir a la ley en forma automática para suplir la voluntad de los contratantes, en punto a la delimitación cuantitativa de la mesada de una pensión extralegal.

En ese norte lo orientó la Corporación en la sentencia citada, cuando dijo: No obstante ser cierta la inferencia del Tribunal de que la pensión de jubilación reconocida al actor con 20 años de servicios y 50 años de edad, era de origen voluntario, resulta palmaria la equivocación del Tribunal al momento establecer las condiciones que voluntariamente establecieron las partes para su reconocimiento.

Efectivamente, aunque en el acuerdo conciliatorio a que llegaron las partes no se señaló con precisión en qué condiciones se concedía la pensión a que se comprometía la empresa a pagar al actor, una vez éste acreditara el cumplimiento de los 50 años de edad, toda vez que en la respectiva acta (fls. 20 – 22) apenas se consignó que se reconocería voluntariamente “la pensión de jubilación”, sin especificar su monto, ingreso base de liquidación ni tope máximo alguno, no queda duda que ésta fue concedida en los mismos términos en que la establece la ley, tal como se desprende del texto del contrato de transacción sobre el mismo asunto celebrado por las partes el 26 de noviembre de 2002 (fl. 63), en donde se especificó claramente que “LA COMPAÑÍA reconoce anticipadamente la pensión de jubilación legal, de manera proporcional al tiempo de servicio, a partir de la fecha en que EL EMPLEADO acredite haber cumplido (50) años de edad ”, de donde no queda duda que, en cuanto a estos aspectos, la intención de las partes fue diferirla a lo dispuesto en la ley.

Si bien es cierto que la referencia hecha por las partes a la ley en el reconocimiento de la pensión, conforme a la actual jurisprudencia de la Sala, no la convierte en legal, también lo es que su remisión a ella permite establecer las condiciones que las partes de manera voluntaria quisieron imponer al derecho en cuestión, específicamente, lo atinente a su monto, forma de liquidación y tope máximo, pues, en lo que tiene que ver con esto último, ninguna salvedad hicieron las partes y de manera general se refirieron a la pensión legal, lo que quiere decir que el derecho debía reconocerse como si lo fuera.

Es de reiterar, que el monto y límite máximo de la pensión no emerge de la ley en sí, sino de la propia voluntad de las partes que en su libre albedrío, no determinan ellas por sí mismas los alcances y límites de la prestación extralegal que acuerdan, sino que, como en este caso, se limitan a hacer una remisión a la ley respecto a esos términos, sin que ello implique un cambio en su naturaleza voluntaria y, por ende, en el tratamiento legal que de esa condición se derive.

Regla jurisprudencial, que la Corporación también aplicó en la sentencia CSJ SL6972-2015, en la que expuso: No obstante, observa la Sala que en el acuerdo logrado por las partes no se precisaron aspectos relevantes e imprescindibles a la hora de calcular el monto de la prestación, tales como el ingreso base de liquidación ni el tope máximo al que quedaría sometida, lo que no deja margen de duda de que su reconocimiento quedó diferido a los términos previstos en la Ley, tal cual como se estipuló en el contrato de transacción que sobre idéntico tema rubricaron empresa y trabajador el 30 de agosto de 2004 (fl. 60), que no fue apreciado por el Tribunal; según su numeral 6º «LA COMPAÑÍA reconoce anticipadamente la pensión de jubilación legal, de manera proporcional al tiempo de servicio con la compañía en forma inmediata, no obstante EL EMPLEADO tiene en la actualidad menos de cincuenta y cinco (55) años de edad y más de cincuenta (50) años».

En consecuencia, como en el presente asunto, el Tribunal no se remitió a la ley porque las partes así lo hayan pactado, como debía, en respeto al principio de la autonomía de la voluntad, sino porque consideró, con equivocación, según se explicó, que ante el silencio de los contratantes el límite prestacional debía ser el contenido en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, halla la Sala, que como en el sub júdice, contrario a los precedentes transcritos, las partes no aludieron en el convenio de reconocimiento a límites cuantitativos de la prestación; así como tampoco, expresaron que la pensión reconocida era la legal, aun cuando fuera anticipada o realizaron remisión alguna a la Ley 100 de 1993, la prestación, incluso en relación con el artículo 6° de la CN, que determina el marco de competencia de los particulares, bajo el principio según el cual: lo que no está prohibido, está permitido, no podía entenderse limitada por la Ley.

Por lo expuesto, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto el mismo salió avante. SENTENCIA DE INSTANCIA. Procede la Corte a emitir la sentencia de remplazo, decidiendo los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, previas las siguientes rememoraciones: El Juzgado de primer grado, en providencia del 31 de mayo de 2011, consideró que conforme la línea jurisprudencial vigente, con independencia del origen de la prestación, procedía la corrección monetaria de la primera mesada pensional; que como el demandante adquirió el estatus de pensionado el 7 de julio de 1998 y la terminación del contrato de trabajo ocurrió en 1997, debía actualizarse el salario base de liquidación, tomando para el efecto, como «IPC inicial, el de diciembre de 1997 (44,72)» y como «IPC final el julio de 1998 (51.72)», a partir de un salario promedio mensual de $6.217.400, que indexado asciende a «$7.128.043,33» y da lugar a una mesada de «$4.811.429,24»; que como esta era superior a la concedida, debía reconocerse la diferencia generada, en relación con las no prescritas (f.° 130 a 140, cuaderno del Juzgado).

Posteriormente, en decisión complementaria del 22 de noviembre de 2011, el primer fallador adicionó el proveído, condenando al pago de las diferencias pensionales adeudadas, entre la mesada reconocida y la concedida en sede judicial, disponiendo que el valor de la pensión inicial sería de $5.390.485 (f.° 176 a 180, ibídem ), pues, [ ] para efectos de tasar la condena a imponer es el salario por medio devengado por el actor durante el último año de servicios» y el único documento aportado como prueba al proceso relativo a ese punto, (folio 13), determina una suma indexada de $7.187.314,40 (…) en los siguientes términos VA = VH ($6.217.400) x IPC FINAL (51,72) IPC INICIAL (44,72) VA = 7.187.314,40 x 75 % = $5.390.485,80 El demandado, impugnó la primera decisión indicando que el Juez unipersonal incurrió en las siguientes equivocaciones: i) que tomó el salario promedio correspondiente al que devengó el trabajador en el último mes de su vinculación, equivalente a $6.217.400 y no el promedio del último año de servicio, que fue de $5.996.791, conforme lo acreditado en el certificado de reconocimiento de pensión y pagos; ii) que al aplicar la indexación, traspuso los números del IPC final de julio de 1998, pues dice utilizar la suma de 51,27, pero en la operación aritmética aplica el de 51,72; iii) que no obstante refirió que aplicó el 75 % y una proporcionalidad del 90 %, en realidad, debió ser la de 93,4304 % y, iv) que con todo, la mesada pensional no podía exceder el monto de los 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por ser éste el límite legal establecido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993 (f.° 170 a 173 y 185, ibídem ).

A su turno, el demandante interpuso recurso de apelación solicitando, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 311 del CPC, se adicionara la primera sentencia, accediendo a la indexación de las sumas adeudadas (f.° 183 a 184, ibídem ). En ese escenario, cumple anotar que en esta instancia no existe discusión en relación con la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional y que tal actualización, además, tiene soporte jurisprudencial, definido en casos iguales al presente contra la misma demandada, expuesto entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL9450-2015;

CSJ SL5669-2016; CSJ SL9017-2017 y CSJ SL576-2019. Ahora, en lo que toca con el reclamo del demandado sobre la imposibilidad de indexar la primera mesada como consecuencia de los topes cuantitativos legales, se remite la Sala a las consideraciones expuestas en casación, pues resultan ser suficientes para negar la revocatoria del primer fallo en ese tópico.

Respecto de los restantes temas de la impugnación, agrega la Corporación que no encuentra reparo en el salario que dio por demostrado el primer Juez, equivalente a $6.217.400, pues fue el confesado por apoderado judicial en la réplica a la demanda, conforme los artículos 193 del CPC, actual 194 del CGP, en razón a que, el hecho quinto del gestor, según el cual, aquella suma había sido el salario promedio durante el último año de servicio, fue aceptado sin condicionamiento alguno, como se lee a folio 21 del cuaderno del Juzgado, en relación con el folio 58, ibídem; circunstancia de hecho, que no aparece infirmada con los documentos de folios 87 y 109 a 110, ibídem, que dan cuenta, los dos últimos, de una relación de salarios efectuada por el empleador, sin rúbrica y, el primero, de una certificación del promedio salarial que tomó la demandada para liquidar la mesada pensional.

Así se dice, pues es claro que tales escritos, para los fines que persigue la apelación, es decir, demostrar que el salario promedio es diferente al aceptado en la contestación de la demanda, carece de fuerza persuasiva, en la medida que reconocerla equivaldría a avalar que la parte interesada cree su propia prueba, acorde a sus intereses, lo cual no es atendible.

Sobre dicho tópico, en la sentencia CSJ SL, 4 sep. 2002, rad. 16168, la Sala indicó que «el documento en que se expresa por una de las partes la ocurrencia de un hecho que le favorece, no es prueba de su existencia, porque ello iría contra el principio según el cual la parte no puede fabricar su propia prueba» y, en sentencia CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 31637, explicó que, […] no se puede soslayar lo que antaño ha sostenido esta Corporación en torno a que a ninguna de las partes le es dable producir sus propias pruebas, es decir, que la parte que hace una declaración de un hecho que lo favorece, no puede pretender en el proceso hacerlo valer en su propio beneficio.

Así, realizados los cálculos aritméticos pertinentes, en relación con el último salario promedio demostrado, constata la Corporación: i) que la indexación del salario promedio que encontró el primer Juez, equivalente a $7.187.429,24, incluso arroja una suma superior de $7.190.606,61, por lo que, siendo el accionado apelante único en ese tópico, no hay lugar a proferir una modificación que perjudique sus intereses; ii) tomando la suma indexada hallada en primer grado, se avizora, como lo reclama el impugnante, que no se aplicó la proporcionalidad en razón al tiempo de servicio, conforme se pactó en el acuerdo de transacción de folio 12 ibídem, en el que se lee: «LA COMPAÑÍA reconocerá voluntariamente, a partir de la fecha en que EL EMPLEADO acredite haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad, la pensión de jubilación proporcional al tiempo de servicio con la compañía [ ]»; así como tampoco, en la forma que procedió la demandada en la liquidación de la prestación, según se advierte a folio 74, ib. sin cuestionamiento alguno por el demandante en el presente litigio, por lo que en ese tópico, debe ser modificado el fallo apelado, para ordenar el reconocimiento de una primera mesada pensional de $5.036.411,35 equivalentes a la proporción de 93.43 %, tomada por el empleador para el efecto, después de aplicar un tasa de remplazo del 75 %.

Por otro lado, en lo que respecta a la apelación del demandante, halla la Corporación que procede la adición de la sentencia impugnada, en los términos del inciso 2° del artículo 311 del CPC, hoy 287 del CGP, pues, en efecto, no obstante que el actor solicitó desde la demanda se condenara a la indexación de las diferencias pensionales que se generaran, el primer Juez no profirió pronunciamiento alguno, a pesar, incluso, de que como lo ha dispuesto la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2222-2018, el capital constitutivo de la prestación económica adeudada, se deprecia en su valor nominal, por lo que procede la corrección monetaria, en aplicación del principio de equidad, para lo cual se aplicará la fórmula: Capital indexado = capital * (índice final/ índice inicial) En donde el capital corresponde a cada diferencia causada; el índice final, al IPC certificado por el DANE, como vigente para el mes anterior al que produzca el pago y el índice inicial, al IPC vigente para el mes antes de la fecha de causación de cada mesada.

Finalmente, en aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se adicionará el primer proveído en el sentido de autorizar a la demandada realizar los descuentos para el subsistema de seguridad social en salud del demandante, en proporción a las diferencias pensionales. Sin costas de segundo grado, porque la apelación del demandado salió avante parcialmente y la del demandante lo fue en su totalidad.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012), dentro del proceso que adelantó FEDERICO ALFONSO NIÑO POVEDA en contra de EXXONMOBIL COLOMBIA S. A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011), corregido mediante providencia complementaria del veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011), en cuanto condenó a la EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. a reliquidar y pagar en favor de FEDERICO ALFONSO NIÑO POVEDA, la pensión proporcional de jubilación en la suma de $5.390.485,80, a partir del 7 de julio de 1998 para, en su lugar, condenar a la demandada a que reliquide la primera mesada pensional del demandante, en cuantía de CINCO MILLONES TREINTA Y SEIS MIL TRESCINETOS CINCUENTA Y DOS CON CUARENTA Y CUATRO / 100 ($5.036.352,44).

SEGUNDO: ADICIONAR el proveído, en el sentido de: ORDENAR a la EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. que reconozca las diferencias pensionales generadas entre la mesada de $5.036.352,44 y la que reconoció inicialmente de $4.076.520, no prescritas, de forma indexada conforme se explicó en la motiva. AUTORIZAR a la demandada, realizar los descuentos para el subsistema de seguridad social en salud del demandante, en proporción a las diferencias reconocidas.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el primer fallo.

CUARTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00