CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66494 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1820-2019 Radicación n.° 66494 Acta 15 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ABELARDO ÁLVAREZ PALMARINI contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de enero de 2013, en el proceso que adelantó en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado recurrente demandó al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones (f.° 1-21), para obtener el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por alto riesgo, en reemplazo de su pensión ordinaria de vejez, a partir del 20 de octubre de 1988, equivalente al 90% del IBL reportado en las últimas 100 semanas cotizadas, teniendo en cuenta que cotizó 1813 semanas, nació el 19 de octubre de 1948, y manipuló sustancias químicas tóxicas, consideradas comprobadamente cancerígenas.

Lo anterior, junto al retroactivo generado por las diferencias pensionales, indexación, e intereses moratorios previstos de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Subsidiariamente, pidió la reliquidación de la pensión ordinaria de vejez, en los términos de los literales a y b del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, teniendo en cuenta 1813 semanas cotizadas que arrojan una tasa de reemplazo del 90% sobre el IBL reportado en las últimas 100 semanas cotizadas.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, en lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, indicó: que laboró en la Compañía Rohn and Haas Colombia Ltda. mediante contrato de trabajó a término indefinido, desde el 15 de julio de 1974 hasta el 30 de junio de 2001 en los cargos de «Ayudante General», «Operador 1 de Equipo» y «Auxiliar de Producción»; que en junio del 2001, la Compañía Rohn and Haas Colombia Ltda. cambió su razón social por Dow Agrosciences de Colombia S.A., siguiendo la misma actividad; que siguió laborando con dicha empresa desde el 1 de julio de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2009, en el cargo de «Operador 4 de Equipo» con un salario promedio mensual en su último año de servicios equivalente a $3.913.300.

Señaló que el contrato de trabajo celebrado con las compañías Rohn and Haas Colombia Ltda. y Dow Agrosciences de Colombia S.A. no se suspendió ni modificó la relación laboral, por la sustitución del empleador, subsistiendo la identidad del mismo, razón por la que prestó sus servicios por un espacio de 35 años, 4 meses y 15 días en forma continua e ininterrumpida; que las empresas empleadoras expidieron certificaciones de fechas 26 y 31 de enero de 2011, en las que consta el tiempo laborado, los cargos desempeñados y las diferentes sustancias químicas tóxicas que manipuló, entre ellas, afirma, «benceno, pigmento a base de cromo hexavalente, ácido sulfúrico, mancozeb, formaldehido, tolueno, dicloroanilina», entre otras consideradas comprobadamente cancerígenas.

Expuso que cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; que Rohn and Haas Colombia Ltda. fue clasificada por el ISS como de alto riesgo el 30 de mayo de 1969, fecha para la cual se llamaba Rhinco Productos Químicos S.A.; que fue afiliado al ISS en el Sistema de Riesgos Profesionales por la Compañía Rohn and Haas Colombia Ltda. y a partir del 1 de julio de 2001, cuando esta cambió su nombre a Dow Agrosciences de Colombia S.A., fue afiliado a la ARP Colpatria, vinculación que se mantuvo vigente hasta la terminación del contrato; que desde el mes de julio de 1994, las empresas empleadoras cancelaron y pagaron el 6% adicional para los trabajadores afiliados al ISS con la finalidad de que obtuvieran la pensión especial de vejez por alto riesgo; que durante su vinculación, la empresa Rohn and Haas Colombia Ltda., fue clasificada como empresa de alto riesgo clase V, «avalada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y la American Conference of Gobern Gygients (A.C.G.I.H.) y la Agencia Internacional de Investigación sobre el Cáncer».

Añadió que Dow Agrosciences de Colombia S.A., en virtud de la referida sustitución patronal cotizó en su favor aportes adicionales por desempeño de actividades de alto riesgo, a partir del 1 de julio de 2001. Sostuvo que durante el tiempo de su vinculación, manipuló sustancias químicas en exposición a actividades de alto riesgo; que en junio 26 de 2002, le diagnosticaron cáncer de próstata, «practicándole una prostetactomía, producto de las sustancias químicas que manipulaba y que eran comprobadamente cancerígenas»; que en escritos de fechas 28 de agosto de 1997 radicado 129610 y 17 de mayo de 2002 radicado 168722, solicitó ante el ISS el reconocimiento de su pensión especial de vejez por alto riesgo, sin obtener respuesta alguna.

Relató que en acta de visita realizada por la Dirección Regional Territorial del Atlántico del Ministerio del Trabajo hoy Ministerio de la Protección Social, en abril 6 de 1999, la empresa Rohn and Haas Colombia Ltda. fue catalogada como de «“alto riesgo”»; que figura como n.° 15 en un listado elaborado dicha autoridad administrativa, correspondiente a la relación de los trabajadores que desempeñaron o desempeñan funciones en las áreas de riesgos de acuerdo con la comunicación GSPRL ECAE No. 052563 del 18 de noviembre de 1999, así como en las planillas correspondientes a la autoliquidación de aportes correspondientes a 6% adicional que realizaron las compañías empleadoras al ISS por pensión especial de vejez de alto riesgo.

Adujo que en septiembre 12 de 2008, reiteró ante el ISS la solicitud de reconocimiento pensional elevada en años anteriores, entidad que mediante resolución n.° 012936 del 26 de junio de 2009, le reconoció una pensión de vejez a partir del 1 de julio de 2009, en suma de $2.153.995 teniendo en cuenta 1611 semanas y un IBL de $2.828.621 al que le fue aplicada una tasa de reemplazo del 76.15%; que contra dicho acto administrativo interpuso recurso de reposición, a través del cual obtuvo la reliquidación de la pensión ordinaria de vejez, en cuantía de 2.927.540, calculada sobre un IBL equivalente a $3.818.863 sobre un porcentaje del 46.66%.

Indicó que el 17 de febrero de 2011 solicitó ante el Instituto de Seguros Sociales el cambio de pensión simple de vejez a especial por alto riesgo, sin obtener respuesta alguna. La accionada se opuso al éxito de las pretensiones iniciales y subsidiarias (f.° 1046-1055). Aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez del actor, a través de resolución 012936 del 26 de junio de 2009, la interposición del recurso de reposición en contra del mencionado acto administrativo, la expedición de la resolución 1701 del 21 de julio de 2010 que ordenó reliquidar la cuantía de la prestación reconocida con anterioridad, y la solicitud elevada por el demandante el 17 de febrero de 2011 a través de la cual pidió el cambio de pensión simple de vejez a especial por alto riesgo.

Frente a los demás manifestó no poderlos dar por cierto. En su defensa, adujo que si bien el demandante es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no cumple con las condiciones establecidas en los literales b y d del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que el certificado de historia laboral expedido por Rohn and Haas Colombia Ltda. y Dow Agrosciences de Colombia S.A., «se concluyo (sic) que el demandante no estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas ni a altas temperaturas, razón por la cual [no] es procedente el reconocimiento de la pensión especial de vejez».

Explicó que en el certificado de autoliquidación de aportes no figura el pago de la cotización adicional por alto riesgo equivalente a 6%, en tanto el descuento que se hizo para pensiones fue del 13.5%, valor que no puede ser tenido en cuenta para la disminución de edad ni para liquidar la pensión especial de vejez por alto riesgo. Indicó que quien debía responder al actor era la empresa empleadora por haber omitido los pagos del 6% adicional al ISS oportunamente.

Propuso las excepciones de improcedencia de reconocimiento de la prestación, compensación, inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar, prescripción y caducidad, buena fe, e «integración de litis consorte necesario». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión de Barranquilla le puso fin a la primera instancia y, con sentencia calendada del 13 de julio de 2012 (f.°1414-1428), dispuso: 1° DECLARENSE probadas parcialmente la excepción de inexistencia de la obligación respecto a la pretensión de reconocimiento de pensión de alto riesgo.

Declarándose no probadas las demás excepciones planteadas sobre la pretensión de reliquidación de la pensión de vejez. En consecuencia: 2.° ABSOLVER a la entidad demandada del reconocimiento de la pensión especial de alto riesgo del señor Abelardo Álvarez Palmarini. 3° CONDENESE a INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reajustar la pensión de vejez del señor ABELARDO ALVAREZ PALMARINI, en cuantía de $3.436.976.70 peso[s], y a paga las diferencias mensuales por valor de $509.436,oo a partir del 01 de julio de 2009, con sus respectivos incrementos anuales, debidamente indexadas. 4° ABSUELVASE a la demandada de las demás pretensiones de la demanda. 5° CONDENESE en costas a la demandada.

Tásense en la suma de (2) SMLV. 6° Si NO FUERE APELADA ESTA PROVIDENCIA, archívese el expediente. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la apelación de ambas partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en fallo de 31 de enero de 2013, confirmó la decisión de primer grado (f.º 1571-1584) y no impuso costas.

En lo que estrictamente interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal, luego de destacar lo concluido por el a quo en la providencia apelada, indicó que el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, implantó un régimen de transición para acceder a la pensión especial de vejez para quienes, al 23 de junio de 1994, contaran con 40 años de edad o 15 de servicios.

Con fundamento en el reporte de semanas de cotizaciones remitido por el ISS obrante a folios 1192 a 1212, expuso que el demandante rebasó los 15 años de servicios cotizados a la accionada, circunstancia que habilitó la aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, en punto a establecer si es acreedor o no de la pensión especial allí regulada, teniendo en cuenta que la llamada a juicio no confutó que el demandante conservó las prerrogativas del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al retornar allí del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Después de reproducir el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, y con fundamento en la sentencia CSJ SL, 16 ag. 2005, rad. 25353 razonó: El demandante en la alzada que impetra, en su propósito por demostrar que durante más de 35 años estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, se remite a documentación variada que cita en desorden para afirmar que así lo acreditan, aludiendo a los folios 51 a 53, 1072, 1075 a 1077, 1148 al 1152, 1159 y 1163, 187 al 189, 206 al 224, 715 a 717, 1078 a 1080, 1105 y 1128, 162, 163 a 179, 185, 1103, 132 al 142, 180 y “siguiente”, “1085 al 1099”, 132 a 142, 64 a 74, 187 a 189, 206 a 224, “36 a 37 y ss, 63 ss y 1105”, 162 a 186 y 1103, 64 al 74, 51 a 54, 1071 a 1099, 86 a 106.

Al examinarse la información contenida en los citados documentos, salta la vista que los mismos no informan que el actor al desplegar sus tareas al interior de la empresa ROHM AND HASS DE COLOMBIA, hoy AGROCIENCES DE COLOMBIA S.A., hubiese desarrollado con habitualidad sus labores expuesto a sustancias cancerígenas. No es de recibo argüir la calificación de una empresa determinada como de alto riesgo Clase V, como se alega en la impugnación, para ipso facto, concluir que sus empleados se encuentran subsumidos dentro de las especificas condiciones establecidas en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1.990, y en específico la señalada en su literal d), toda vez, que el precepto legal que gobierna la situación controversial protege a quien de manera directa despliega el oficio que lo somete a la exposición. Explicado en otros términos, es el puesto de trabajo lo que determina la pensión de vejez especial, independientemente que la empresa tenga secciones donde los operarios que allí despliegan sus tareas se encuentran expuestos a sustancias comprobadamente cancerígenas.

Y hay que decirlo, la exposición en actividades de alto riesgo debe acreditarse con prueba técnica conforme lo exige el parágrafo 1° del Art. 15 del Acuerdo 049 de 1.990, antes transcrito, esto es, la calificación en cabeza de las dependencias de salud ocupacional del ISS respecto del señor ABELARDO ALVAREZ PALMARINI. A la postre, se echó de menos la evacuación de esta prueba.

Es impertinente hacer alusión a otros trabajadores que eventualmente entraron a gozar de la pensión especial de vejez, como lo sugiere la apelación al hacer remembranza del señor ELIO ESTEBAN ESPAÑA ESPAÑA. Agregó que era intrascendente el principio de favorabilidad pregonado por el demandante, dado que la controversia no se ubicaba en la prevalencia de aplicación de una determinada disposición jurídica, pues por el contrario, el litigio se ubicaba dentro del terreno fáctico.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia atacada, en cuanto confirmó la absolución del reconocimiento de la pensión especial de vejez por alto riesgo y de las demás pretensiones de la demanda, para que en su lugar, se revoque el numeral 2 del pronunciamiento de primera instancia y se condene al ISS a pagarle al demandante la referida prestación. En igual forma solicitó se revoque el numeral 4 de la decisión del a quo y se ordene a la demandada el pago de los intereses moratorios, a partir del vencimiento del periodo de gracia legal.

Con tal propósito formula tres cargos, que fueron objeto de réplica, de los cuales la Sala estudiará de manera conjunta los dos primeros, pues pese a dirigirse por distintas vías, denuncian similar elenco normativo y se complementan, en la medida en que el primero de ellos ataca el fundamento jurídico, y el segundo, el soporte fáctico. VI.

CARGO PRIMERO Lo presenta así: Estimo que la sentencia impugnada quebranta, directamente en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: 6° del Decreto 2090 de 2003 y 15 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el artículo 12 del Decreto 798 (sic) de 1.990; en relación con los artículos 91 de la Ley 1437 de 2.011, que subrogó el artículo 66 del Decreto 01 de 1.964, 26, 27, 31 y 1.618 CC., 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 92 de la Ley 797 de 2003 y; 82 y 12 del Decreto 1281 de 1994; 1, 2, 3, 5, 9, 10, 11, artículo 61 del CPL, en armonía con el artículo 177 del CPL, Ley 776 de 2002, art. 1°, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 92 de la Ley 797 de 2003 y; 82 y 12 del Decreto 1281 de 1994; art. 91 de la Ley 1437 de 2.011, que subrogó el artículo 66 del Decreto 01 de 1964.

Luego de referir el concepto de la modalidad de violación de la ley que denuncia, reproduce las conclusiones del Tribunal relacionadas con que: i). la calificación de alto riesgo de una empresa no conduce automáticamente que sus empleados se encuentren en las condiciones establecidas en el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, pues lo que determina si se está de manera directa en exposición es el puesto de trabajo y, ii). la exigencia de la prueba técnica prevista en el parágrafo 1 del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 Transcribe el contenido de los artículos 2 y 6 del Decreto 2090 de 2003 y concluye: Sin mayor esfuerzo se llega a la conclusión inequívoca de que el soporte jurídico de la sentencia no es apodíctico y mucho menos acertado.

En efecto, en el texto de la normativa que establece los requisitos para ser beneficiario de la pensión especial de vejez reclamada en la demanda, no aparecen, en modo alguno, los que pregona la sentencia, en el sentido de ampliar el sentido de su contenido hasta asimilar la pensión de vejez simple con la pensión de vejez de alto riesgo, cuando los supuestos fácticos de una y otra son totalmente diferentes por voluntad del mismo legislador, que así lo dispuso.

Por tanto, a mi juicio, está llamada a prosperar la anulación de la sentencia, porque ésta interpretó erróneamente las normas señaladas en el cargo, al darle un alcance al contenido de la ley, en detrimento del respeto que el Juez le debe y, por ende, en perjuicio de los intereses de la parte que represento. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 6 del Decreto 2090 de 2003 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el «artículo 12 (sic)» del Decreto 758 de 1990; en relación con el artículo 91 de la Ley 1437 de 2001, que subrogó el artículo 66 del Decreto 01 de 1964, 26, 27, 31 y 1618 del CC, 34 y 141 de la Ley 100 de 1993; 92 de la Ley 797 de 2003 y; 82 y 12 del Decreto 1281 de 1994;1, 2, 3, 5, 9, 10, 11, artículo 61 del CPL en armonía con el artículo 177 del CPC, Ley 776 del 2002 art. 1°, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 92 de la Ley 797 de 2003 y 82 y 12 del Decreto 1281 de 1994; art. 91 de la Ley 1437 de 2011, que subrogó el artículo 66 del Decreto 01 de 1964.

Como errores de hecho, denuncia los siguientes: El no haber dado como demostrado, estándolo, que el demandante probó los requisitos exigidos por las normas laborales para el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por alto riesgo. El no haber dado como demostrado, estándolo, que las empresas en las cuales laboró se encuentran inscritas como de alto riesgo.

El no haber dado como demostrado estándolo que la parte demandante en el cargo que desempeñaba se daba tal exposición. El no haber dado por establecido, estándolo, que el demandante cumplió los cincuenta años de edad el 19 de octubre de 1998. El no haber dado como probado que el demandante, como beneficiario de la pensión especial de vejez por alto riesgo tiene derecho a una mesada pensional definitiva por alto riesgo de $5.562.326.

El no haber dado como demostrado, estándolo, que el demandante tiene derecho a percibir intereses moratorios, a partir del momento en que venció el término de gracia legal para reconocerle el derecho a la pensión de vejez por alto riesgo. Como pruebas erróneamente apreciadas señala: · La demanda y la respuesta dada a los hechos: fls. 1043 y 1044 (fls. 1046 a 1051). · Las documentales obrantes a fls. 51 al 53, 1072, 1075 a 1077, 1148 al 1152, 1159 y 1163, 187 al 189, 206 al 224, 715 a 717, 1078 a 1080, 1105 a 1128, 162, 163 a 179, 185, 1103, 132 al 142, 180 y siguientes 1085 al 1099, 684, 686 al 714, 51-54, 1071 a 1076, a 1099, 132 a 142, 64 a 74, 187 a 189, 206 a 224, “36 a 37 y ss, y 1105” 162 a 186 y 1103, 64 al 74, 51 a 54, 1071 a 1009, 86 a 106.

En cuanto a las pruebas dejadas de apreciar, aduce que fueron las documentales de folios 26 a 209 y 227 a 235. Transcribe lo expuesto por el ad quem y el contenido de las mismas normas referidas en la acusación anterior, y explica: 1. La ARP de Seguros Bolívar y Colpatria del ISS determinó (fls. 1105 y 1128) los cargos de alto riesgo. 2.

Las empresas empleadoras cotizaron el 6% adicional para cubrir lo atinente a la pensión de vejez por alto riesgo. 3. Las certificaciones expedidas por el Departamento de Recursos Humanos de la empleadora manifiestan los diversos cargos desempeñados por el demandante y las sustancias que manipulaba. (fls. 51, 53,1072,1075,1077,1148 a 1152, 152 y 1163). 4.

A folios 187 a 189 aparece un oficio del doctor Bladimiro Torres, Jefe de atención al pensionado en que se dirige al representante legal de la empleadora Rohn And Haas Ldta. manifestándole las sustancias que producen cáncer. 5. A fls. 206 a 224 se exhibe los resultados de una investigación adelantada por el Ministerio de Trabajo en Rohn And Haas Ltda. a petición de un trabajador que sirvió los mismos cargos del demandante concluyó “que los trabajadores que desarrollen actividad de alto riesgo luego de haber laborado por muchos años en esa empresa y estar expuestas a todas estas sustancias químicas cancerígenas, unas peligrosas y otras de gran peligrosidad para la salud, le van causando cáncer a un sin número de trabajadores, los que pueden acceder a la pensión especial de vejez”. 6.

A fls. 162, 163, a 179, 185 y 1103, la clasificación de HONH HASS (sic) DE COLOMBIA LTDA., como de alto riesgo. 7. A fls 132 a 142, 180, 1085, a 1099, 686 a 714 se exhiben las planillas y en el número 15 aparece el nombre del demandante como trabajador de alto riesgo y el porcentaje del 6% adicional que se pagaba por este concepto, conforme lo habían sugerido los Jefes de Salud Ocupacional del ISS. 8.

A fls. 36 A 37 aparece el radicado del 28 de agosto de 1.997, con la documentación para agotar la vía gubernativa; y el 17 de marzo de 2.002 y 17 de febrero de 2.011 en que solicita la revocatoria de la resolución en que se le reconoce la pensión de vejez y reemplazarla por la de alto riesgo. Expone que el demandante es beneficiario de la pensión especial de vejez por alto riesgo a partir de los 40 años pues cuenta con 1813 semanas cotizadas en ese tipo de actividades, de las cuales 1063 son adicionales a las primeras 750 que señala la norma, que convertidas en años arrojan un total de 21.26 años.

Agrega que de conformidad con el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, como salario base de liquidación, deberá tomarse el cotizado en las últimas 100 semanas, y una tasa de reemplazo del 90%. VIII. RÉPLICA Aduce que ningún error se colige de lo interpretado por el ad quem, dado que efectivamente para ser acreedor de la pensión especial, no basta con que la empresa esté calificada como de alto riesgo, sino que además se requiera que el trabajador desempeñe su función, manipulando sustancias cancerígenas o expuesto a altas temperaturas.

Relata que el juez de segundo grado goza de la facultad de libre formación del convencimiento; que la apreciación de la prueba no puede destruirse en sede extraordinaria a no ser que se trate de una equivocación ostensible. IX. CONSIDERACIONES En primer lugar, desacierta la censura al señalar que la inscripción de una empresa como de alto riesgo, implica que todos sus trabajadores desarrollan actividades así consideradas, pues en el Sistema General de Riesgos Laborales la ubicación en la clase V, tiene una finalidad específica acorde con lo consagrado en los Decretos 1772 de 1994, 2100 de 1995 y 1607 de 2002, concretamente permitir la identificación de la actividad económica del empleador únicamente para efectos de determinar la tasa de contribución al referido sistema, fijada entre un mínimo de 0,348% y un máximo del 8.7%, situación totalmente distinta a la exigencia de demostrar que el empleado se encontraba expuesto a agentes comprobadamente cancerígenos, por virtud de las tareas u oficios que desempeñó, como lo coligió el ad quem.

Así lo ha considerado esta Corporación, entre otras, en sentencias CSJ SL 10031-2014, SL17123-2014, CSJ SL14027-2016, reiteradas en la CSJ SL925-2018. Ahora bien, el otro descontento del recurrente, se encuentra dirigido a enrostrarle a la sentencia impugnada la interpretación errónea del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, bajo el argumento de que el juez colegiado le exigió al actor requisitos no contemplados en la ley, como lo es aportar la prueba técnica que exige el parágrafo 1 de dicha normativa, para la prosperidad de la prestación deprecada.

La referida disposición señala:

ARTÍCULO

15. PENSIONES DE VEJEZ ESPECIALES. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes y, d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas.

PARÁGRAFO 1 °. Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. (Negrillas fuera de texto). (…) Para la Sala no se evidencia el desvío hermenéutico alegado por el recurrente, pues ciertamente el parágrafo 1 de la norma transcrita, establece que para su aplicación es necesario que la dependencia de salud ocupacional del ISS, califique en cada caso, la actividad desarrollada por el trabajador, previa investigación sobre su habitualidad, siendo ello lo exigido por el ad quem, al extrañar dicho elemento probatorio en el expediente como fundamento para negar la pretensión, además de considerar que de la información contenida en los «(…) folios 51 a 53, 1072, 1075 a 1077, 1148 al 1152, 1159 y 1163, 187 al 189, 206 al 224, 715 a 717, 1078 a 1080, 1105 y 1128, 162, 163 a 179, 185, 1103, 132 al 142, 180 y “siguiente”, “1085 al 1099”, 132 a 142, 64 a 74, 187 a 189, 206 a 224, “36 a 37 y ss, 63 ss y 1105”, 162 a 186 y 1103, 64 al 74, 51 a 54, 1071 a 1099, 86 a 106», no se desprendía que el actor hubiese desarrollado con habitualidad sus labores expuesto a sustancias cancerígenas al interior de la empresa ROHM AND HASS DE COLOMBIA, luego no se evidencia contravía de la verdadera inteligencia de la norma.

No obstante lo anterior, cumple aclarar que sobre la referida prueba técnica para acreditar la exposición en actividades de alto riesgo, esta Corporación ha enseñado, entre otras, en sentencias CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31745, reiterada en sentencias CSJ SL4616-2016, y CSJ SL3869-2017, que el parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y el artículo 2° del Decreto 1281 de 1994 corregido por el artículo 1° del Decreto 745 de 1995 que con posterioridad regularon el asunto, no exigieron una tarifa especial de prueba para el juez laboral, quien de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 61 del CPTSS, por lo general, no se encuentra sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto su convencimiento puede formarse libremente, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes, como en efecto lo hizo el Tribunal en el caso bajo análisis cuando revisó todo el material probatorio aportado y de su valoración no encontró acreditado tal hecho.

Ahora bien, en cuanto a la crítica expuesta en el segundo cargo, referida a la valoración probatoria desplegada por el Tribunal, revisadas las pruebas denunciadas en su conjunto, la Sala encuentra que si bien en la documental visible a folios 51 a 52 y denunciada como mal apreciada, expedida en el mes de enero de 2011, la empresa ROHM AND HAAS COLOMBIA LTDA., certificó en que el señor Álvarez Palmarini durante su vinculación laboral, desempeñó el cargo de «AYUDANTE GENERAL» entre julio 15 de 1974 y septiembre 30 de 1980, el de «OPERADOR 1 EQUIPO» desde el 1 de octubre de 1980 hasta el 30 de junio de 1998, y como «AUXILIAR DE PRODUCCIÓN», del 01 de julio de 1998 hasta el 30 de junio de 2001, y bajo el ítem «MANIPULADO» se marcó con una «X» la columna «SI» frente a la materia prima: «PIGMENTO A BASE DE CROMO HEXAVALENTE», que aparece en la columna «CLASIFICACIÓN» bajo «ACGHI» con «A1» y bajo «IARC» como «Grupo 1», en la alineación «OBSERVACIONES» se anota «USADO HASTA 1988».

En la segunda página de la misma comunicación, se marcó «X» en la columna «SI» bajo el ítem «MANIPULADO» frente a la materia prima: «MANEB», que aparece en la columna «CLASIFICACIÓN» bajo «Grupo 3» y la materia prima denominada «MANCOZEB», con el registro «NO CLASIFICADO» en la casilla «OBSERVACIONES». Además, bajo el ítem «MANIPULADO» se marcó con una «X» la columna «SI» frente a la materia prima: «FORMALDEHIDO», que aparece en la ubicación «CLASIFICACIÓN» bajo «ACGHI» con «A2» y bajo «IARC» como «Grupo 2», sin observaciones.

De otra parte, en la certificación de folios 1148 a 1149, expedida en septiembre del mismo año, se consigna la misma información antes referida, salvo en el ítem, «FORMALDEHIDO», que aparece en la columna «CLASIFICACIÓN» bajo «ACGHI» con «A2» y bajo «IARC» como «Grupo 2», pero en el ítem «MANIPULADO» se marcó con «X» la columna «NO». Tales documentos no pueden apreciarse al margen de la carta GDP 9988 de 30 de septiembre de 1999, que obra a folios 1150 a 1152, pues es parte integral de la certificación, como se indica en los folios 51 y 1148 en el cuadro de la historia laboral, en la columna identificada como «CENTROS PRODUCTIVOS», en la que se hace una remisión expresa a este documento.

En efecto, la referida carta adjunta denunciada por la censura como mal valorada, expone: Nota: En el cargo de Ayudante General o Ayudante de Producción, la persona que lo ocupó pudo laborar en los Centros Dithane M-45 (4), de Dithane OS y de Flowable (5), de Stam (6), de Emulsiones Acrílicas (7), ya que en ese cargo se podía rotar por estos centros que requerían esta labor.

Resaltado por la Sala. Al describir la forma de operación de dichos centros de producción, la documental detalla: Centro de Dithane M-45, donde se llevan a cabo los proceso de secado y empaque del Ingrediente Activo Mancozeb. En él laboran operadores y ayudantes. Igualmente en este centro, las materias primas y el producto final que se manipulan, líquidos o en polvo, ninguno está clasificado como A1 por la ACGIH o Grupo 1 por la IARC.

Centros de Dithane OS y de Flowable – donde se llevan a cabo los procesos de formulación de nuestro Ingrediente activo Mancozeb, provenientes de los centros descritos en los puntos 3 y 4. Estas operaciones son realizadas por los operadores de Flowable y por ayudantes. Igualmente en estos centros, las materias primas y productos finales, líquidos o en polvo, ninguno está clasificado como A1 por la ACGIH o Grupo 1 por la IARC.

Estos centros iniciaron operación en 1988. Centro de Stam – donde se llevan a cabo procesos de formulación de diferentes ingredientes activos, tales como Oxifluoren, DCPA, Triclopyr, Piperofox, etc. En este centro laboran operadores, asistentes y ayudantes, y las materias primas, productos intermedios y productos finales, líquidos, sólidos o en polvo, ninguno está clasificado como A1 por la ACGIH o Grupo 1 por la IARC.

Centro de Emulsiones Acrílicas – donde se producen emulsiones y poliacrilicas. En este centro, laboran operadores, asistentes y ayudantes. Las materias primas, productos intermedios y productos terminados que se manipulan ninguna está clasificada como A1 por la ACGIH o Grupo 1 por la IARC. Resaltado por la Sala. De lo visto, se evidencia que las materias primas, productos intermedios y terminados que fueron manipulados en dichos centros de producción, no contienen sustancias clasificadas como comprobadamente cancerígenas.

Ahora bien, la Sala no pasa por alto que al especificar las condiciones del «CENTRO DE COLORANTES», cerrado en 1988 y cuyo personal fue asignado al «CENTRO DE EMULSIONES ACRÍLICAS», la empleadora de actor señaló: Centro de Colorantes – donde se formulaban diferentes pigmentos y colorantes. Este centro existió por más de 10 años y fué (sic) cerrada su operación en 1988.

La operación de este centro era esporádica y era responsabilidad del personal asignado al Centro de Emulsiones Acrílicas. En dicho centro se manejó alguna materia prima a base de cromo hexavalente que, en forma general, la ACGIH clasifica como A1. Lo anterior, no prueba la exposición habitual a las sustancias comprobadamente cancerígenas, pues, como allí se indica, la operación del centro era esporádica.

Aún si en gracia de simple hipótesis, la Sala considerara que el actor durante el tiempo que laboró como operador 1 equipo, -1/10/1980 a 30/06/1998- hubiese sido asignado al centro de colorantes, se itera que dicha dependencia empresarial se cerró en 1988, luego, desde su asignación al mencionado cargo hasta la fecha de la clausura del citado centro, transcurrieron a lo sumo algo más de 8 años, tiempo notoriamente insuficiente para alcanzar las 750 semanas de exposición en forma continua o discontinua en la misma actividad, exigidas en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año. A lo anterior se agrega que, no son considerables los tiempos servidos como ayudante general y auxiliar de producción, en tanto, como se anotó, el promotor del juicio pudo haber laborado en los Centros Dithane M-45, de Dithane OS y de Flowable, de Stam, de Emulsiones Acrílicas, en los cuales no se acreditó exposición a agentes de riesgo cancerígeno y, el último cargo en mención, fue desempeñado con posterioridad al cierre del centro de colorantes.

De lo visto, las pruebas denunciadas por la censura, no acreditan nada diferente a lo concluido por el juez colegiado, quien no encontró acreditada la habitualidad en la exposición del demandante a sustancias cancerígenas en el desarrollo de sus labores. Cumple recordar, que los jueces de instancia, al encontrarse en presencia de varios elementos probatorios que conduzcan a conclusiones disímiles, tienen la potestad, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, de apreciarlos libremente, a la luz de los principios que informan la crítica de la prueba y la persuasión racional, pudiendo escoger dentro de los allegados al informativo, aquellos que los conduzcan a su convicción, sin que tal elección, tenga el efecto de producir un yerro fáctico con el carácter de protuberante, como lo ha puntualizado esta Corporación en sentencia CSJ SL18578-2016, reiterada en la CSJ SL4514-2017, en donde se enseñó: Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificado por la Sala, entre otras, en sentencia de 5 de noviembre de 1998 (Radicación 11.111).

"El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. "Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

"La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho".

Corresponde es los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el mentado artículo 61 del Código Procesal Laboral les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra le evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.

En suma, esta Sala no encuentra que la actuación del Colegiado sea infundada o soportada en simples conjeturas, por el contrario, la halla apoyada en el análisis juicioso de las pruebas aportadas al proceso y además, como lo ha adoctrinado la jurisprudencia pacífica de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, cuando un documento es susceptible de más de un entendimiento plausible, no es posible que se configure un error evidente de hecho en su apreciación. Ahora bien, en lo atinente al análisis probatorio desplegado por el ad quem, sobre los folios 132 a 142, 180, 1085 a 1099, 686 a 714 que corresponden a las planillas de pago del aporte del 6% adicional que efectuó la empresa Rohm and Haas Colombia, por solicitud del ISS Pensiones, observa la Sala que si bien, el promotor del juicio, Abelardo Alvarez Palmarini, figura en la lista de las áreas de Producción y Laboratorio, por quienes la empleadora pagó en los periodos allí determinados - 1994 a 2000-, ello no demuestra que aquél se hubiere encontrado expuesto de manera habitual a sustancias comprobadamente cancerígenas, y, además la empresa en mención, en comunicación de 26 de abril de 2000 (f.° 246-248), aclaró al Departamento Seccional de Cobranzas del ISS que al no existir concepto de la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el que se clasificaran sustancias como comprobadamente cancerígenas, no existía fundamento jurídico para que se le pudiera exigir la cotización adicional especial establecidos en el Decreto 1281 de 1994, sin embargo, también aclaró: No obstante, R&H en un acto de total transparencia y buena fe, acogiéndose al concepto de la ACGIH, solicitó el 30 de marzo de 2000 a la ARP del Seguro Social que determinara el valor de los aportes especiales (6% adicional), que según ustedes corresponden, con relación al personal de R&H que labora en su Laboratorio, única dependencia en la cual se han manejado las sustancias comprobadamente cancerígenas bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, según la ACGIH.

El aludido pago, de conformidad con la comunicación de GDP 370 de fecha 16 de noviembre del 2000, suscrita por el Representante Legal de la empresa empleadora (f.º 237 y 238), fue extendido a todos los empleados que trabajan o trabajaron en las áreas de Producción y Laboratorio, así como a los empleados o ex empleados de las áreas de Mantenimiento y Bodega.

De lo precedente se deriva, que pese a que Rohm and Haas Colombia S.A., efectuó el pago del aporte especial del 6% adicional de sus trabajadores, ello se debió a un «acto de total transparencia y buena fe», pero en la convicción de que no le era exigible, en tanto no existía la calificación de la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que determinara cuáles de las sustancias usadas en el área de producción y laboratorio de las instalaciones de la empresa, pudieran ser catalogadas como comprobadamente cancerígenas, como lo exigía el num. 4 del art. 1 del Decreto 1281 de 1994 en la época de los hechos.

Por ende, dicho pago voluntario de aportes, bajo el entendido de su no obligación, no es prueba para acreditar el derecho a la pensión especial reclamada. De lo que viene de decirse, no se evidencia error ostensible de hecho en la actuación del Tribunal, consecuentemente los cargos no prosperan. X. CARGO TERCERO Lo presenta así: […] estimo que la sentencia impugnada quebranta, en la modalidad de infracción directa, el artículo 61 del CPL –como violación medio- en cuanto lo dejó de aplicar, y, también, infracción directa de los artículos 91 de la Ley 1437 de 2011, que subrogó el artículo 66 del Decreto 01 de 1964, y 26, 27, 31 y 1618 CC; artículos 6 del Decreto 2090 de 2003 y 15 del Acuerdo 049 de 199, aprobado por el artículo 12 del Decreto 798 de 1990 (sic); en relación con los artículos 91 de la Ley 1437 de 2011, que subrogó el artículo 66 del Decreto 01 de 1964, 26, 27, 31 y 1618 del CC, 34 y 141 de la Ley 100 de 1993; 92 de la Ley 797 de 2003 y; 82 y 12 del Decreto 1281 de 1994;1, 2, 3, 5, 9, 10, 11, artículo 61 del CPL en armonía con el artículo 177 del CPC, Ley 776 del 2002 art. 1°, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 92 de la Ley 797 de 2003 y 82 y 12 del Decreto 1281 de 1994; art. 91 de la Ley 1437 de 2011, que subrogó el artículo 66 del Decreto 01 de 1964.

En la demostración del cargo, asevera que el Tribunal no aplicó el artículo 61 del CPTSS en concordancia con los artículos 174, 177, 262, 187 del CPC y 1618 y 1752 del CC, 91 de la Ley 1437 de 2011 que subrogó el artículo 66 del Decreto 01 de 1964, 27, 27, 31 y 1618 del CC. Agrega que al valorar de los medios probatorios, el colegiado no puede proceder caprichosamente o según su talante, pues es necesario que los aprecie en su conjunto, para deducir de los mismos la certeza moral, «que no absoluta o metafísica, sobre la existencia, o no, del derecho que se reclama mediante la demanda».

Luego de explicar el concepto de la certeza, añade que el razonamiento en la valoración de la prueba tiene que ser lógico, es decir, partir del silogismo; «las premisas mayor y menor que tienen que ser verdaderas para que la conclusión sea verdadera». Indica que se advierte que no fue certero el criterio adoptado por el Tribunal al examinar las documentales.

Transcribe una sentencia sobre la interpretación o valoración de los actos administrativos, que dice, fue proferida por el Consejo de Estado, sin ninguna otra identificación. Para finalizar, agrega: […] el Tribunal, para llegar a la conclusión equivocada que se le reprocha mediante esta demanda, no tuvo en cuenta, para nada, la valoración racional de las pruebas que observó. Estas le mostraban, en forma fehaciente, la verdad que las mismas materializaban, esto es, que se estaba frente a una injusticia, que debe ser reparada, al avalar la conducta de la demandada que violó la ley.

XI. RÉPLICA Señala que no obstante estar orientado por el sendero directo, se censura la valoración de las pruebas, pues considera que no fue racional. Agrega que el examen probatorio no se puede efectuar por el sendero jurídico, por lo que la acusación está llamada al fracaso. XII. CONSIDERACIONES Según la censura el Tribunal infringió el artículo 61 del CPTSS, pues dicha norma le impone al juez el deber de apreciar los medios probatorios en su conjunto, para deducir de los mismos la certeza.

Al examinar el pronunciamiento objeto de ataque, la Sala observa que el ad quem no incurrió en violación, pues del examen de los documentos aportados por la parte demandante al plenario, concluyó que «(…) los mismos no informan que el actor al desplegar sus tareas al interior de la empresa ROHM AND HASS DE COLOMBIA, hoy AGROCIENCES DE COLOMBIA S.A., hubiese desarrollado con habitualidad sus labores expuesto a sustancias cancerígenas».

De lo anterior, surge de manera clara que el juez plural dio plena aplicación del artículo 61 del CPTSS, pues en ejercicio de su libre persuasión racional, y, conforme a las reglas de la sana crítica, imprimió credibilidad a los medios de convicción obrantes en el expediente, que estimó insuficientes para acreditar el hecho fundante de la pretensión principal de la demanda.

Consecuente con lo expuesto, el cargo es infundado. Costas en el trámite extraordinario a cargo del demandante recurrente, por cuanto la demanda de casación fue objeto de réplica. Fíjense como agencias en derecho la suma de $4.000.000.oo, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de enero de 2013, en el proceso ordinario laboral adelantado por ABELARDO ÁLVAREZ PALMARINI en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas, como se señaló. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00