SL182-2023 — Corte Suprema

SL182-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 142 de 2006Decreto 2665 de 1988Decreto 3041 de 1966Decreto 656 de 1994Decreto 832 de 1996Decreto 836 de 1996Ley 100 de 1993Ley 161 de 1971Ley 171 de 1961Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN»AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «1. Para definir la controversia, la Sala debe recordar que, inicialmente, el empleador era el llamado a asumir la pensión debido a los servicios que le fueron prestados y que, con posterioridad, con la creación del ISS, el riesgo fue subrogado por dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando el cubrimiento en las distintas regiones y municipios del país. Mediante la Ley 90 de 1946 se consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, disposiciones que definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales subrogaba total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. La entrada en operación del ISS se dio a partir del año de 1967 en algunas ciudades del país. Esta Sala de la Corte ha estimado que desde la Ley 90 de 1946, a los “empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte”. Así lo precisó en reciente providencia CSJ SL673-2021, en la que rememoró lo dicho en CSJ SL2584-2020, en la que la Corte explicó: “Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto”». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La cobertura del ISS fue gradual y progresiva PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Ahora, si bien la Corte anteriormente tuvo diversos criterios frente a la responsabilidad del empleador ante la ausencia de aportes a pensión en periodos de tiempo en que no existía obligación de afiliación al ISS, pues inicialmente sostuvo que no se le podía endilgar ninguna obligación y en otras ocasiones, que el empleador debía contribuir a la financiación de la prestación por vejez con ocasión de la prestación de servicios, en la actualidad existe una sólida postura jurisprudencial según la cual, el empleador debe asumir la responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados de sus empleados, a través del pago del cálculo actuarial a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador pueda completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley. En efecto, mediante la decisión CSJ SL9856-2014 la Sala estableció: i) que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que los periodos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por ser responsable del riesgo pensional, y iii) que en los casos en que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, lo procedente es “facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. Además, se destaca que, acorde con el criterio de la Sala, por los periodos en que no se efectuaron cotizaciones porque aún no había surgido para el empleador la obligación de afiliar a sus trabajadores, la empresa conserva obligaciones que se encuadran dentro del literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como ocurre en el sub lite. En efecto, en CSJ SL3892-2016 indicó: “La censura fundamenta la mayor parte de la demostración del cargo en una sentencia sin indicar radicado que la identifique, además que, como lo anota la réplica, no tiene continuidad en su contenido, lo que indica que le faltaron hojas a la demanda de casación; sin embargo, la Sala puede establecer que la cita que hace la recurrente corresponde a la sentencia de la Corte Constitucional, la CC T-784 del 30 de septiembre de 2010, mediante la cual esa corporación resolvió, vía tutela, una reclamación semejante a la del sub lite y tuteló con la orden dada al Instituto de Seguros Sociales que liquide las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en el periodo comprendido entre el 16 de julio de 1984 y el 15 de junio de 1992, durante el cual laboró para la Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, y le ordenó al empleador transferir al Instituto de Seguros Sociales el valor actualizado de la suma por éste liquidada, por considerar que, en el caso similar al de la aquí accionante, se había vulnerado el derecho a la seguridad social por falta de la realización de aportes en pensiones antes de la entrada en vigencia de la Resolución 4250 de 1993 expedida por el ISS. […] En lo que atañe a los tiempos de servicio prestados al empleador que no fue llamado por el ISS a la afiliación obligatoria, situación que claramente difiere de la ausencia de afiliación por omisión acabada de ver, esta corporación, igualmente, le ha impuesto la obligación al empleador de reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado sin cobertura del ISS, con base en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en el mismo literal c) del artículo 9º de la Ley 797 en comento; como se puede apreciar en las sentencias CSJ del 22 de julio de 2009, No. 32922; del 24 de enero de 2012, No. 35692 y SL 17300 de 2014, donde se impuso condena en este sentido, por haberse encontrado que el empleador, si bien no tuvo el deber de afiliación al ISS en todo el tiempo de la prestación del servicio, de todas formas sí era de su cuenta la pensión mientras no hubo afiliación, y que los contratos de trabajo estaban vigentes cuando comenzó a regir el nuevo sistema integral de seguridad social. […] Así fue como esta corporación reconoció el principio de la protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado, la cual se logra a través de la entidad de la seguridad social respectiva, siempre y cuando se den las exigencias legales y reglamentarias a cargo del empleador, en cualquier evento en que él deba la atención de riesgos, esto es por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable ya sea en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o porque, como sucede en el caso que ocupa la atención de la Sala, se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero que fue llamado a afiliarse mucho después, a partir del 1º de octubre de 1993. Y tales exigencias deben servir para garantizar que el empleador responda al ISS por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo por su cuenta, pues solo en ese evento él puede liberarse de la carga que le correspondía; sobre todo porque no puede imponérsele al trabajador que, ante la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el nuevo ente de seguridad social, los cuales estaban en cabeza del empleador al momento de la subrogación, pierda el derecho adquirido, con base en el artículo 260 del CST, a que sus tiempos de prestación del servicio como trabajador subordinado sean computados para obtener la pensión y tenga que comenzar de cero ante el nuevo sistema, y quedar como si no hubiese estado aplicando para conseguir una pensión, a causa de la implementación del nuevo régimen de ese entonces, el cual justamente fundamenta la adquisición de este derecho vitalicio en la suma de cotizaciones al sistema, con independencia de si prestó sus servicios o no ante un mismo empleador. (Negrillas del texto original)”. Refuerza lo dicho, la circunstancia de que la jurisprudencia de la Sala ha entendido que el lapso en el que debe entenderse que el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimiento de pensiones, comprende el periodo en el que el trabajador prestó sus servicios sin que se efectuaran cotizaciones, sin importar las razones que generaron la falta de afiliación». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional que se reclama y no las que regulan la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión Tesis: «Ahora bien, no es acertado lo expuesto por el recurrente en punto a que como en el sub lite la relación laboral que sostuvo con el demandante finalizó antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, no resulta aplicable la imposición de un cálculo actuarial. Lo anterior por dos razones: la primera, porque las normas que resultan aplicables son las vigentes al momento en que se causa la pensión y no las del momento en que ocurrió la omisión en la afiliación, al margen de la causa que haya originado dicha situación (CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016). Al respecto esta Corte ha explicado: “las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, reiterada en CSJ SL14215-2017 y CSJ SL098-2018)”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún sí la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 Tesis: «[…] si bien es cierto que el legislador previó la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la Corte ha entendido que “la protección se extiende aún si no estuviera vigente la relación laboral” (CSJ SL673-2021). Al respecto, en providencia CSJ SL2138-2016 precisó: “Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. (Subrayado fuera del texto)”. Ahora, si bien es cierto que el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue declarado exequible en providencia CC C506-2001, la ratio recidendi se fundó “desde la perspectiva del derecho a la igualdad, por manera que no lo fue desde la vista de principios superiores diferentes, como los relativos a la seguridad social y los derechos adquiridos, establecidos por los artículos 48 y 58 de la Constitución Política” (CSJ SL673-2021). Aunado a ello, se destaca que la Corte Constitucional también ha avalado que se imponga el pago de un cálculo actuarial pese que la relación ya hubiera finalizado para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, bajo la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. En esa dirección ha expuesto: “Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que “…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.” Sentencia T 410 de 2014. (CSJ SL2138-2016)”. Todo lo anterior para significar que la razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial radica en que durante dicho lapso de no afiliación fue el único responsable del riesgo pensional, ya que durante tal interregno la obligación estuvo a su cargo y la consecuencia jurídica aplicable es el reconocimiento del referido cálculo». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Para la imposición del pago del cálculo actuarial a cargo del empleador, es deber del juez inaplicar el requisito sobre la vigencia del contrato a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, como lo dispone el Decreto 1887 de 1994 PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: « Entonces, tampoco le asiste razón al banco recurrente al pretender que una parte del cálculo actuarial sea asumida por el extrabajador, pues la Sala ha explicado que el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no previó la contribución por parte del trabajador. Tal temática ha sido expuesta por esta Sala en los siguientes términos: “En efecto, recuérdese que la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que los empleadores que tienen o han tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, incluye aquellos frente a los cuales se reclama la habilitación del tiempo durante el cual no se efectuaron aportes mientras el vínculo laboral estuvo vigente. Al respecto, en sentencia CSJ SL 22 jul. 2009, rad. 32922, reiterada en CSJ SL2849-2018, se explicó: […] Además, el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la pensión, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma haya previsto la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida norma dispone que: “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. Aunado a ello, las disposiciones que invoca la censura para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante, no resultan aplicables en este asunto en la medida que la condena impuesta a la Federación lo fue por concepto de cálculo actuarial y no por aportes al sistema de pensiones que es lo que regulan las normas invocadas por la censura, máxime cuando, como quedó visto atrás, la norma que rige el mencionado cálculo no previó la contribución del trabajador en el mismo. Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte [...] (CSJ SL2912-2019)”. De esa manera, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo y sin que sea viable ordenar una contribución del empleado. Así se precisó en CSJ SL673-2021, en la que reiteró la providencia CSJ SL2584-2020, en la que se dijo: “La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional””. En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial y que el pago esté exclusivamente a cargo del empleador, pese a que la relación laboral no estuviera vigente al entrar a regir la Ley 100 de 1993, y aun cuando la recurrente no había sido llamada a afiliar a sus trabajadores en el lapso en que se extendió el nexo laboral». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 100 DE 1993 » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA » REQUISITOS - Para acceder a la garantía de pensión mínima en el régimen de ahorro individual con solidaridad se debe acreditar: i) Que el afiliado a los sesenta y dos años de edad si es hombre y cincuenta y siete si es mujer no hayan alcanzado la pensión mínima del artículo 35 de la Ley 100 de 1993 y ii) Hayan cotizado como mínimo mil ciento cincuenta semanas -esta garantía es una expresión clara del principio de solidaridad- Tesis: «2. De otra parte, debe señalarse respecto de la condena por concepto de la garantía de pensión mínima prevista en el régimen de ahorro individual que, según el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, para acceder a ella se debe acreditar: i) que el afiliado tenga 62 años de edad si es hombre y 57 si es mujer y, ii) haber cotizado como mínimo 1150 semanas. Esta garantía es una expresión clara del principio de solidaridad en el Régimen de Ahorro Individual, por cuanto la Nación completa la parte que haga falta para obtenerla, cuando los aportes acumulados en la cuenta individual, ya sean por cotizaciones obligatorias o voluntarias, sus rendimientos, y el bono pensional, no sean suficientes para cubrir la prestación (CSJ SL2490-2018); beneficio cuyo reconocimiento está a cargo de las administradoras de fondos de pensiones pertenecientes al RAIS. En efecto, en decisión CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 41993, la Corte explicó que el reconocimiento de las prestaciones cuando se deba acudir a la garantía de pensión mínima está en cabeza de la AFP, para lo cual explicó: “Adicionalmente, el artículo 83 de la Ley 100 de 1993, es claro al establecer en forma perentoria que “La administradora o la compañía de seguros que tenga a su cargo las pensiones, cualquiera sea la modalidad de pensión, será la encargada de efectuar, a nombre del pensionado, los trámites necesarios para que se hagan efectivas las garantías de pensión mínima”. Por lo demás, el que el artículo 4° del Decreto 836 de 1996, se refiera a que a la Oficina de Obligaciones Pensionales del Ministerio de Hacienda, le corresponde “el reconocimiento de la garantía de pensión mínima”, ha de ser entendido en el sentido de que es la aceptación de que en el caso concreto la Nación concurre con el aporte de los recursos, para que el afiliado “complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión” que es a lo que se refiere el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, más no es el reconocimiento de la prestación misma de vejez, que como se indicó es del resorte de la administradora de pensiones. Lo anterior entre otras razones, porque en el esquema pensional del sistema de seguridad social, implementado por la Ley 100, el Ministerio de Hacienda no funge como administradora de pensiones, y como arriba se explicó, la forma de financiación que implique acudir a recursos públicos no cambia la naturaleza de la prestación que sigue siendo del régimen de ahorro individual. Esa obligación de reconocimiento de las prestaciones en cabeza de la Administradora cuando se deba acudir a la garantía de pensión mínima, así como la de llevar a cabo las gestiones para el reconocimiento por parte del Ministerio de Hacienda de tal beneficio, es todavía más clara en la redacción del artículo 21 del Decreto 656 de 1994, por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones, que en la parte pertinente prescribe: “Art. 21. ( …) “Del mismo modo, cuando no existan recursos suficientes para atender el pago de una pensión por falta de presentación oportuna de las solicitudes de pago de bonos pensionales, de las solicitudes de pago de las garantías mínimas estatales o de las solicitudes de pago de las diferencias a cargo de las compañías aseguradoras, por razones imputables a las administradoras, éstas deberán reconocer a los respectivos pensionados pensiones provisionales, con cargo a sus propios recursos”. Y en lo previsto en el artículo 2° del Decreto 142 de 2006 que modificó el artículo 9° del Decreto 832 de 1996, que dispone: “En desarrollo del artículo 83 de Ley 100 de 1993, cuando la AFP verifique, de acuerdo con los anteriores cálculos, que un afiliado que ha iniciado los trámites necesarios para obtener la pensión de vejez reúne los requisitos para pensionarse contenidos en el artículo 64 de la misma, pero el saldo en su cuenta individual es menor que el Saldo requerido para una Pensión Mínima, incluido el valor del bono y/o título pensional, iniciará los pagos mensuales de la respectiva pensión con cargo a la cuenta de ahorro individual, previo reconocimiento de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público del derecho a la garantía de pensión mínima, reconocimiento que se efectuará en un plazo no superior a cuatro (4) meses contados a partir del recibo de la solicitud. En estos casos, la AFP informará a la OBP cuando el saldo de la cuenta individual indique que se agotará en un plazo de un año, con el fin de que tome oportunamente las medidas tendientes a disponer los recursos necesarios para continuar el pago con cargo a dicha garantía””». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ EN EL RAIS » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde a las entidades administradoras reconocer la prestación y adelantar los trámites necesarios para hacer efectiva la garantía de la pensión mínima PENSIONES » FINANCIACIÓN » TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial -no se traduce en el reconocimiento de la garantía mínima de pensión a cargo del empleador, sino en el deber de la empresa de colaborar en el financiamiento de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial- Tesis: «Ahora, tal y como se precisó en precedencia todas las hipótesis de omisión en la afiliación encuentran una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar un cálculo actuarial, por los lapsos omitidos (CSJ SL 18398- 2017). En sentencia CSJ SL14388-2015, la Corte expresó su postura en los siguientes términos: “Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de “omisión en la afiliación” al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de “mora” en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social - para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social. De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas. Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social (la Corte resalta)”. Así, esa omisión del empleador no se traduce en el reconocimiento de la garantía mínima de pensión a cargo del empleador, como lo avaló el fallador de segundo grado al confirmar la decisión de primer grado, sino en el deber de la empresa de colaborar en el financiamiento de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial. En tal sentido, no era viable que, además de condenar al banco recurrente al pago del cálculo, avalara que fuera este el que debía reconocer y pagar la garantía de pensión mínima por no haber afiliado al actor para cuando no existía cobertura territorial del ISS, pues su decisión implicó imponer una doble consecuencia jurídica por la falta de afiliación cuando, se insiste, lo procedente era la condena por concepto de cálculo actuarial a fin de que el tiempo laborado al servicio de la entidad bancaria contribuyera en la obtención de alguna de las prestaciones pensionales previstas por el sistema general de pensiones y a cargo de las administradoras. En consecuencia, la Sala advierte la comisión del yerro jurídico denunciado por la recurrente únicamente en cuanto avaló la imposición de la garantía de pensión mínima a cargo del Banco de Bogotá S.A. y, por ende, el cargo prospera parcialmente sobre este punto». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBAS DE OFICIO - El juez debe decretar las pruebas tendientes a esclarecer la verdad real de los hechos controvertidos -las pruebas decretadas de oficio no vulneran el debido proceso- Tesis: «Acorde con lo controvertido por la parte recurrente, le corresponde a la Sala determinar si la certificación expedida por la Contraloría del Atlántico (f.° 217) carece de validez por no haber sido decretada como prueba dentro del proceso. La referida certificación no fue solicitada por la parte actora en el escrito inicial. A través de memorial radicado el 9 de septiembre de 2014 ante el juzgado de conocimiento, el apoderado del demandante allegó al expediente la mencionada certificación expedida por la Contraloría del Departamento del Atlántico y la constancia de aportes a Porvenir S. A. (f.os 216 a 231). En la audiencia regulada por el artículo 77 del CPTSS, celebrada el 19 de enero de 2015, el juez de conocimiento, entre otros, decretó las pruebas solicitadas por el actor y las demandadas Porvenir S. A. y Banco de Bogotá S. A., dado que Colpensiones no dio respuesta oportuna al escrito inicial. Luego de ello, indicó lo siguiente: “Se incorporan al expediente los documentos que reposan de folio 217 a 231 uno emitido por Porvenir como ente demandado y el otro por la Contraloría, entonces téngase como pruebas documentales también las antes enunciadas” (CD folio 269A). Tal determinación del fallador de primer grado sobre documentos que no fueron solicitados por las partes, implicó que hizo uso de la facultad de decretar pruebas de oficio, conforme a las previsiones del artículo 54 del CPTSS, según el cual “Además de las pruebas pedidas, el juez podrá ordenar a costa de una de las partes, o de ambas, según a quien o a quienes aproveche, la práctica de todas aquellas que a su juicio sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos”. De ahí que la constancia expedida por la Contraloría del Atlántico corresponda a una prueba decretada oficiosamente por el a quo, de la cual se ordenó la incorporación al expediente en la audiencia pública celebrada el día 19 de enero de 2015, diligencia en la que estaba presente el apoderado de la recurrente, quien guardó total silencio frente a la determinación del juez de primer grado. Así las cosas, contrario a lo planteado en el cargo, la referida constancia sí fue decretada como prueba e incorporada en la audiencia pública, de ahí que no se trata de un elemento probatorio obtenido con violación del debido proceso. Por último, debe recordarse que los jueces deben procurar, de oficio, acopiar las pruebas que les permitan eliminar las dudas fundadas que tengan sobre los supuestos fácticos del proceso, esclarecer espacios oscuros del pleito y constatar la veracidad de los hechos sometidos a su consideración. Así lo explicó en decisión CSJ SL9766-2016, reiterada en CSJ SL2613-2021, en la cual dijo: “Para la Sala es claro que este último error de facto, no puede conducir a la absolución del demandado, como lo propone la administradora de pensiones, ni mucho menos a emitir decisiones inhibitorias. El modelo procesal acogido por la legislación colombiana, que combina los sistemas de actividad probatoria de corte dispositivo e inquisitivo, le otorga al juez el poder de decretar pruebas de oficio para “verificar los hechos alegados por las partes” (num. 4º art. 37 C.P.C.), constatar “los hechos relacionados con las alegaciones de las partes” (art. 179 C.P.C.) y, específicamente en el proceso laboral, de ordenar “la práctica de todas aquellas que a su juicio sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos” (art. 54 del C.P.T. y S.S.) y solicitar “las demás pruebas que considere [el tribunal] necesarias para resolver la apelación o la consulta” (art. 83 del C.P.T. y S.S.). En el Estado constitucional y democrático de Derecho, donde imperan razones de justicia material (art. 2º y 228 C.P.), las anteriores disposiciones, propias del sistema de actividad probatoria inquisitivo, cobran un especial sentido, pues le imponen al juez el deber de tener iniciativa en la averiguación de la verdad real, para lo cual debe procurar, de oficio, acopiar los elementos de juicio idóneos que le permitan eliminar las dudas fundadas que tenga en torno a los supuestos fácticos del proceso, esclarecer espacios oscuros del pleito y constatar la veracidad de los hechos sometidos a su consideración”. Por ende, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad parcial». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - Es deber del juez superar las deficiencias probatorias o de gestión judicial, cuando se sospecha que de ellas pende una irreparable desprotección del derecho de aquel a quien debe realmente otorgarse PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBAS DE OFICIO - El juez debe procurar acopiar los elementos de juicio idóneos que le permitan eliminar las dudas fundadas que tenga en torno a los supuestos fácticos del proceso, a fin de impartir justicia sobre la verdad real, sin que pueda desplazar a las partes en su obligación probatoria PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: « En sede de instancia, y para mejor proveer, como quiera que en el escrito inicial no se mencionó haber prestado servicios para la Contraloría del Atlántico y en el expediente no obran elementos de prueba que ilustren con suficiencia sobre las condiciones de este vínculo, se dispone: Por intermedio de la Secretaría de esta Sala, solicitar a la Contraloría Departamental del Atlántico, para que, en el término de 15 días, remita con destino al presente plenario los siguientes documentos relacionados con el demandante Pedro José Montes Torres identificado con cédula de ciudadanía n° 9.107.104: i) certificación laboral en donde consten los cargos desempeñados por el actor, los extremos temporales, el tipo de contrato y remuneración, precisando si lo afilió a pensiones y, en caso afirmativo, indique a qué entidad y, ii) copia del contrato de trabajo o de la relación laboral suscrita con el demandante, o, en su defecto, el decreto de nombramiento y acta de posesión, nóminas y recibos de pago por concepto de salarios y prestaciones sociales durante el tiempo en que haya prestado servicios. Recibida la respuesta, la Secretaría dará traslado a las partes por el término legal de tres (3) días, vencido el cual pasará al despacho para emitir la sentencia de instancia que corresponda». CONSIDERACIONES I: Son supuestos fácticos definidos por el Tribunal que: i) el demandante nació el 12 de mayo de 1944; ii) entre el actor y el Banco de Bogotá existió una relación laboral, durante la cual no fue afiliado al ISS por falta de cobertura territorial, por un lapso equivalente a 449,86 semanas; iii) cotizó al ISS, hoy Colpensiones, desde el 22 de noviembre de 1978 hasta el 20 de octubre 1993 un total de 199,71 semanas de forma discontinua y, iv) el accionante se afilió a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., hoy Porvenir S. A., a partir de enero de 1998 y hasta septiembre 2007 cotizó 403,9 semanas. La Sala debe resolver dos problemas jurídicos fundamentales: i) establecer si el Tribunal se equivocó al determinar que el banco demandado debía asumir el cálculo actuarial en razón del contrato de trabajo que mantuvo con el actor, pese a que no estuvo obligado a afiliar al accionante al ISS ante la falta de cobertura para cuando se desenvolvió el vínculo y, ii) determinar si el ad quem erró al avalar que el empleador recurrente debía asumir el reconocimiento y pago de la garantía de pensión mínima prevista por el artículo 65 de la Ley 100 de 1993. 1. Para definir la controversia, la Sala debe recordar que, inicialmente, el empleador era el llamado a asumir la pensión debido a los servicios que le fueron prestados y que, con posterioridad, con la creación del ISS, el riesgo fue subrogado por dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando el cubrimiento en las distintas regiones y municipios del país. Mediante la Ley 90 de 1946 se consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, disposiciones que definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales subrogaba total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. La entrada en operación del ISS se dio a partir del año de 1967 en algunas ciudades del país. Esta Sala de la Corte ha estimado que desde la Ley 90 de 1946, a los «empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte». Así lo precisó en reciente providencia CSJ SL673-2021, en la que rememoró lo dicho en CSJ SL2584-2020, en la que la Corte explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Ahora, si bien la Corte anteriormente tuvo diversos criterios frente a la responsabilidad del empleador ante la ausencia de aportes a pensión en periodos de tiempo en que no existía obligación de afiliación al ISS, pues inicialmente sostuvo que no se le podía endilgar ninguna obligación y en otras ocasiones, que el empleador debía contribuir a la financiación de la prestación por vejez con ocasión de la prestación de servicios, en la actualidad existe una sólida postura jurisprudencial según la cual, el empleador debe asumir la responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados de sus empleados, a través del pago del cálculo actuarial a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador pueda completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley. En efecto, mediante la decisión CSJ SL9856-2014 la Sala estableció: i) que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que los periodos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por ser responsable del riesgo pensional, y iii) que en los casos en que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, lo procedente es «facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». Además, se destaca que, acorde con el criterio de la Sala, por los periodos en que no se efectuaron cotizaciones porque aún no había surgido para el empleador la obligación de afiliar a sus trabajadores, la empresa conserva obligaciones que se encuadran dentro del literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como ocurre en el sub lite. En efecto, en CSJ SL3892-2016 indicó: La censura fundamenta la mayor parte de la demostración del cargo en una sentencia sin indicar radicado que la identifique, además que, como lo anota la réplica, no tiene continuidad en su contenido, lo que indica que le faltaron hojas a la demanda de casación; sin embargo, la Sala puede establecer que la cita que hace la recurrente corresponde a la sentencia de la Corte Constitucional, la CC T-784 del 30 de septiembre de 2010, mediante la cual esa corporación resolvió, vía tutela, una reclamación semejante a la del sub lite y tuteló con la orden dada al Instituto de Seguros Sociales que liquide las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en el periodo comprendido entre el 16 de julio de 1984 y el 15 de junio de 1992, durante el cual laboró para la Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, y le ordenó al empleador transferir al Instituto de Seguros Sociales el valor actualizado de la suma por éste liquidada, por considerar que, en el caso similar al de la aquí accionante, se había vulnerado el derecho a la seguridad social por falta de la realización de aportes en pensiones antes de la entrada en vigencia de la Resolución 4250 de 1993 expedida por el ISS. […] En lo que atañe a los tiempos de servicio prestados al empleador que no fue llamado por el ISS a la afiliación obligatoria, situación que claramente difiere de la ausencia de afiliación por omisión acabada de ver, esta corporación, igualmente, le ha impuesto la obligación al empleador de reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado sin cobertura del ISS, con base en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en el mismo literal c) del artículo 9º de la Ley 797 en comento; como se puede apreciar en las sentencias CSJ del 22 de julio de 2009, No. 32922; del 24 de enero de 2012, No. 35692 y SL 17300 de 2014, donde se impuso condena en este sentido, por haberse encontrado que el empleador, si bien no tuvo el deber de afiliación al ISS en todo el tiempo de la prestación del servicio, de todas formas sí era de su cuenta la pensión mientras no hubo afiliación, y que los contratos de trabajo estaban vigentes cuando comenzó a regir el nuevo sistema integral de seguridad social. […] Así fue como esta corporación reconoció el principio de la protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado, la cual se logra a través de la entidad de la seguridad social respectiva, siempre y cuando se den las exigencias legales y reglamentarias a cargo del empleador, en cualquier evento en que él deba la atención de riesgos, esto es por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable ya sea en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o porque, como sucede en el caso que ocupa la atención de la Sala, se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero que fue llamado a afiliarse mucho después, a partir del 1º de octubre de 1993. Y tales exigencias deben servir para garantizar que el empleador responda al ISS por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo por su cuenta, pues solo en ese evento él puede liberarse de la carga que le correspondía; sobre todo porque no puede imponérsele al trabajador que, ante la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el nuevo ente de seguridad social, los cuales estaban en cabeza del empleador al momento de la subrogación, pierda el derecho adquirido, con base en el artículo 260 del CST, a que sus tiempos de prestación del servicio como trabajador subordinado sean computados para obtener la pensión y tenga que comenzar de cero ante el nuevo sistema, y quedar como si no hubiese estado aplicando para conseguir una pensión, a causa de la implementación del nuevo régimen de ese entonces, el cual justamente fundamenta la adquisición de este derecho vitalicio en la suma de cotizaciones al sistema, con independencia de si prestó sus servicios o no ante un mismo empleador. (Negrillas del texto original). Refuerza lo dicho, la circunstancia de que la jurisprudencia de la Sala ha entendido que el lapso en el que debe entenderse que el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimiento de pensiones, comprende el periodo en el que el trabajador prestó sus servicios sin que se efectuaran cotizaciones, sin importar las razones que generaron la falta de afiliación. Ahora bien, no es acertado lo expuesto por el recurrente en punto a que como en el sub lite la relación laboral que sostuvo con el demandante finalizó antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, no resulta aplicable la imposición de un cálculo actuarial. Lo anterior por dos razones: la primera, porque las normas que resultan aplicables son las vigentes al momento en que se causa la pensión y no las del momento en que ocurrió la omisión en la afiliación, al margen de la causa que haya originado dicha situación (CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016). Al respecto esta Corte ha explicado: […] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, reiterada en CSJ SL14215-2017 y CSJ SL098-2018). La segunda, porque si bien es cierto que el legislador previó la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la Corte ha entendido que «la protección se extiende aún si no estuviera vigente la relación laboral» (CSJ SL673-2021). Al respecto, en providencia CSJ SL2138-2016 precisó: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. (Subrayado fuera del texto). Ahora, si bien es cierto que el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue declarado exequible en providencia CC C506-2001, la ratio recidendi se fundó «desde la perspectiva del derecho a la igualdad, por manera que no lo fue desde la vista de principios superiores diferentes, como los relativos a la seguridad social y los derechos adquiridos, establecidos por los artículos 48 y 58 de la Constitución Política» (CSJ SL673-2021). Aunado a ello, se destaca que la Corte Constitucional también ha avalado que se imponga el pago de un cálculo actuarial pese que la relación ya hubiera finalizado para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, bajo la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. En esa dirección ha expuesto: Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014. (CSJ SL2138-2016). Todo lo anterior para significar que la razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial radica en que durante dicho lapso de no afiliación fue el único responsable del riesgo pensional, ya que durante tal interregno la obligación estuvo a su cargo y la consecuencia jurídica aplicable es el reconocimiento del referido cálculo. Entonces, tampoco le asiste razón al banco recurrente al pretender que una parte del cálculo actuarial sea asumida por el extrabajador, pues la Sala ha explicado que el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no previó la contribución por parte del trabajador. Tal temática ha sido expuesta por esta Sala en los siguientes términos: En efecto, recuérdese que la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que los empleadores que tienen o han tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, incluye aquellos frente a los cuales se reclama la habilitación del tiempo durante el cual no se efectuaron aportes mientras el vínculo laboral estuvo vigente. Al respecto, en sentencia CSJ SL 22 jul. 2009, rad. 32922, reiterada en CSJ SL2849-2018, se explicó: […] Además, el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la pensión, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma haya previsto la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida norma dispone que: «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». Aunado a ello, las disposiciones que invoca la censura para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante, no resultan aplicables en este asunto en la medida que la condena impuesta a la Federación lo fue por concepto de cálculo actuarial y no por aportes al sistema de pensiones que es lo que regulan las normas invocadas por la censura, máxime cuando, como quedó visto atrás, la norma que rige el mencionado cálculo no previó la contribución del trabajador en el mismo. Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte [...] (CSJ SL2912-2019). De esa manera, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo y sin que sea viable ordenar una contribución del empleado. Así se precisó en CSJ SL673-2021, en la que reiteró la providencia CSJ SL 2584-2020, en la que se dijo: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial y que el pago esté exclusivamente a cargo del empleador, pese a que la relación laboral no estuviera vigente al entrar a regir la Ley 100 de 1993, y aun cuando la recurrente no había sido llamada a afiliar a sus trabajadores en el lapso en que se extendió el nexo laboral. 2. De otra parte, debe señalarse respecto de la condena por concepto de la garantía de pensión mínima prevista en el régimen de ahorro individual que, según el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, para acceder a ella se debe acreditar: i) que el afiliado tenga 62 años de edad si es hombre y 57 si es mujer y, ii) haber cotizado como mínimo 1150 semanas. Esta garantía es una expresión clara del principio de solidaridad en el Régimen de Ahorro Individual, por cuanto la Nación completa la parte que haga falta para obtenerla, cuando los aportes acumulados en la cuenta individual, ya sean por cotizaciones obligatorias o voluntarias, sus rendimientos, y el bono pensional, no sean suficientes para cubrir la prestación (CSJ SL2490-2018); beneficio cuyo reconocimiento está a cargo de las administradoras de fondos de pensiones pertenecientes al RAIS. En efecto, en decisión CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 41993, la Corte explicó que el reconocimiento de las prestaciones cuando se deba acudir a la garantía de pensión mínima está en cabeza de la AFP, para lo cual explicó: Adicionalmente, el artículo 83 de la Ley 100 de 1993, es claro al establecer en forma perentoria que “La administradora o la compañía de seguros que tenga a su cargo las pensiones, cualquiera sea la modalidad de pensión, será la encargada de efectuar, a nombre del pensionado, los trámites necesarios para que se hagan efectivas las garantías de pensión mínima”. Por lo demás, el que el artículo 4° del Decreto 836 de 1996, se refiera a que a la Oficina de Obligaciones Pensionales del Ministerio de Hacienda, le corresponde “el reconocimiento de la garantía de pensión mínima”, ha de ser entendido en el sentido de que es la aceptación de que en el caso concreto la Nación concurre con el aporte de los recursos, para que el afiliado “complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión” que es a lo que se refiere el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, más no es el reconocimiento de la prestación misma de vejez, que como se indicó es del resorte de la administradora de pensiones. Lo anterior entre otras razones, porque en el esquema pensional del sistema de seguridad social, implementado por la Ley 100, el Ministerio de Hacienda no funge como administradora de pensiones, y como arriba se explicó, la forma de financiación que implique acudir a recursos públicos no cambia la naturaleza de la prestación que sigue siendo del régimen de ahorro individual. Esa obligación de reconocimiento de las prestaciones en cabeza de la Administradora cuando se deba acudir a la garantía de pensión mínima, así como la de llevar a cabo las gestiones para el reconocimiento por parte del Ministerio de Hacienda de tal beneficio, es todavía más clara en la redacción del artículo 21 del Decreto 656 de 1994, por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones, que en la parte pertinente prescribe: “Art. 21. ( …) “Del mismo modo, cuando no existan recursos suficientes para atender el pago de una pensión por falta de presentación oportuna de las solicitudes de pago de bonos pensionales, de las solicitudes de pago de las garantías mínimas estatales o de las solicitudes de pago de las diferencias a cargo de las compañías aseguradoras, por razones imputables a las administradoras, éstas deberán reconocer a los respectivos pensionados pensiones provisionales, con cargo a sus propios recursos”. Y en lo previsto en el artículo 2° del Decreto 142 de 2006 que modificó el artículo 9° del Decreto 832 de 1996, que dispone: “En desarrollo del artículo 83 de Ley 100 de 1993, cuando la AFP verifique, de acuerdo con los anteriores cálculos, que un afiliado que ha iniciado los trámites necesarios para obtener la pensión de vejez reúne los requisitos para pensionarse contenidos en el artículo 64 de la misma, pero el saldo en su cuenta individual es menor que el Saldo requerido para una Pensión Mínima, incluido el valor del bono y/o título pensional, iniciará los pagos mensuales de la respectiva pensión con cargo a la cuenta de ahorro individual, previo reconocimiento de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público del derecho a la garantía de pensión mínima, reconocimiento que se efectuará en un plazo no superior a cuatro (4) meses contados a partir del recibo de la solicitud. En estos casos, la AFP informará a la OBP cuando el saldo de la cuenta individual indique que se agotará en un plazo de un año, con el fin de que tome oportunamente las medidas tendientes a disponer los recursos necesarios para continuar el pago con cargo a dicha garantía”. Ahora, tal y como se precisó en precedencia todas las hipótesis de omisión en la afiliación encuentran una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar un cálculo actuarial, por los lapsos omitidos (CSJ SL 18398- 2017). En sentencia CSJ SL14388-2015, la Corte expresó su postura en los siguientes términos: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social. De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas. Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social (la Corte resalta). Así, esa omisión del empleador no se traduce en el reconocimiento de la garantía mínima de pensión a cargo del empleador, como lo avaló el fallador de segundo grado al confirmar la decisión de primer grado, sino en el deber de la empresa de colaborar en el financiamiento de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial. En tal sentido, no era viable que, además de condenar al banco recurrente al pago del cálculo, avalara que fuera este el que debía reconocer y pagar la garantía de pensión mínima por no haber afiliado al actor para cuando no existía cobertura territorial del ISS, pues su decisión implicó imponer una doble consecuencia jurídica por la falta de afiliación cuando, se insiste, lo procedente era la condena por concepto de cálculo actuarial a fin de que el tiempo laborado al servicio de la entidad bancaria contribuyera en la obtención de alguna de las prestaciones pensionales previstas por el sistema general de pensiones y a cargo de las administradoras. En consecuencia, la Sala advierte la comisión del yerro jurídico denunciado por la recurrente únicamente en cuanto avaló la imposición de la garantía de pensión mínima a cargo del Banco de Bogotá S.A. y, por ende, el cargo prospera parcialmente sobre este punto. CONSIDERACIONES II: Acorde con lo controvertido por la parte recurrente, le corresponde a la Sala determinar si la certificación expedida por la Contraloría del Atlántico (f.° 217) carece de validez por no haber sido decretada como prueba dentro del proceso. La referida certificación no fue solicitada por la parte actora en el escrito inicial. A través de memorial radicado el 9 de septiembre de 2014 ante el juzgado de conocimiento, el apoderado del demandante allegó al expediente la mencionada certificación expedida por la Contraloría del Departamento del Atlántico y la constancia de aportes a Porvenir S. A. (f.os 216 a 231). En la audiencia regulada por el artículo 77 del CPTSS, celebrada el 19 de enero de 2015, el juez de conocimiento, entre otros, decretó las pruebas solicitadas por el actor y las demandadas Porvenir S. A. y Banco de Bogotá S. A., dado que Colpensiones no dio respuesta oportuna al escrito inicial. Luego de ello, indicó lo siguiente: «Se incorporan al expediente los documentos que reposan de folio 217 a 231 uno emitido por Porvenir como ente demandado y el otro por la Contraloría, entonces téngase como pruebas documentales también las antes enunciadas» (CD folio 269A). Tal determinación del fallador de primer grado sobre documentos que no fueron solicitados por las partes, implicó que hizo uso de la facultad de decretar pruebas de oficio, conforme a las previsiones del artículo 54 del CPTSS, según el cual «Además de las pruebas pedidas, el juez podrá ordenar a costa de una de las partes, o de ambas, según a quien o a quienes aproveche, la práctica de todas aquellas que a su juicio sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos». De ahí que la constancia expedida por la Contraloría del Atlántico corresponda a una prueba decretada oficiosamente por el a quo, de la cual se ordenó la incorporación al expediente en la audiencia pública celebrada el día 19 de enero de 2015, diligencia en la que estaba presente el apoderado de la recurrente, quien guardó total silencio frente a la determinación del juez de primer grado. Así las cosas, contrario a lo planteado en el cargo, la referida constancia sí fue decretada como prueba e incorporada en la audiencia pública, de ahí que no se trata de un elemento probatorio obtenido con violación del debido proceso. Por último, debe recordarse que los jueces deben procurar, de oficio, acopiar las pruebas que les permitan eliminar las dudas fundadas que tengan sobre los supuestos fácticos del proceso, esclarecer espacios oscuros del pleito y constatar la veracidad de los hechos sometidos a su consideración. Así lo explicó en decisión CSJ SL9766-2016, reiterada en CSJ SL2613-2021, en la cual dijo: […] Para la Sala es claro que este último error de facto, no puede conducir a la absolución del demandado, como lo propone la administradora de pensiones, ni mucho menos a emitir decisiones inhibitorias. El modelo procesal acogido por la legislación colombiana, que combina los sistemas de actividad probatoria de corte dispositivo e inquisitivo, le otorga al juez el poder de decretar pruebas de oficio para «verificar los hechos alegados por las partes» (num. 4º art. 37 C.P.C.), constatar «los hechos relacionados con las alegaciones de las partes» (art. 179 C.P.C.) y, específicamente en el proceso laboral, de ordenar «la práctica de todas aquellas que a su juicio sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos» (art. 54 del C.P.T. y S.S.) y solicitar «las demás pruebas que considere [el tribunal] necesarias para resolver la apelación o la consulta» (art. 83 del C.P.T. y S.S.). En el Estado constitucional y democrático de Derecho, donde imperan razones de justicia material (art. 2º y 228 C.P.), las anteriores disposiciones, propias del sistema de actividad probatoria inquisitivo, cobran un especial sentido, pues le imponen al juez el deber de tener iniciativa en la averiguación de la verdad real, para lo cual debe procurar, de oficio, acopiar los elementos de juicio idóneos que le permitan eliminar las dudas fundadas que tenga en torno a los supuestos fácticos del proceso, esclarecer espacios oscuros del pleito y constatar la veracidad de los hechos sometidos a su consideración. Por ende, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad parcial. En sede de instancia, y para mejor proveer, como quiera que en el escrito inicial no se mencionó haber prestado servicios para la Contraloría del Atlántico y en el expediente no obran elementos de prueba que ilustren con suficiencia sobre las condiciones de este vínculo, se dispone: Por intermedio de la Secretaría de esta Sala, solicitar a la Contraloría Departamental del Atlántico, para que, en el término de 15 días, remita con destino al presente plenario los siguientes documentos relacionados con el demandante Pedro José Montes Torres identificado con cédula de ciudadanía n° 9.107.104: i) certificación laboral en donde consten los cargos desempeñados por el actor, los extremos temporales, el tipo de contrato y remuneración, precisando si lo afilió a pensiones y, en caso afirmativo, indique a qué entidad y, ii) copia del contrato de trabajo o de la relación laboral suscrita con el demandante, o, en su defecto, el decreto de nombramiento y acta de posesión, nóminas y recibos de pago por concepto de salarios y prestaciones sociales durante el tiempo en que haya prestado servicios. Recibida la respuesta, la Secretaría dará traslado a las partes por el término legal de tres (3) días, vencido el cual pasará al despacho para emitir la sentencia de instancia que corresponda.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL182-2023 Radicación n.° 87567 Acta 03 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE BOGOTÁ S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 4 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que PEDRO JOSÉ MONTES TORRES instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y el recurrente.

Se reconoce personería adjetiva para actuar a la firma Servicios Legales Lawyers Ltda. como apoderada principal de Colpensiones, y al abogado Jeisson Ariel Sánchez Pava, con T.P. 314.167 del CSJ, como apoderado sustituto de Colpensiones, según poder sustitución conferido por la Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 2 representante legal de la referida sociedad, en los términos y para los efectos de los memoriales allegados.

Se reconoce personería adjetiva al abogado Juan Francisco Hernández Roa, con T.P. 35.277 del CSJ, como apoderado judicial de Porvenir S. A., en los términos y para los efectos del poder allegado ante la Corte. I.

ANTECEDENTES Pedro José Montes Torres llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, Banco de Bogotá S. A. y BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. con el fin de que sean condenadas al reconocimiento y pago de la pensión legal de vejez a partir del 12 de mayo de 2004, junto con el pago del retroactivo, incluidas las mesadas adicionales, intereses moratorios, lo que resulte ultra o extra petita, las costas y agencias en derecho.

Para fundamentar sus peticiones relató que laboró al servicio del Banco de Bogotá S. A. desde el 1 de abril de 1970 hasta el 14 de noviembre de 1978, esto es, 8 años y 7 meses, correspondiente a 446,33 semanas, pero omitió afiliarlo al ISS. Aseguró que posteriormente cotizó a dicho Instituto desde el 22 de noviembre de 1978 hasta el 30 de enero de 1979, del 3 de febrero de 1983 al 30 de abril de 1988 y del 25 de mayo de 1992 al 20 de octubre de 1993, un total de Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 3 200 semanas.

Luego de ello, laboró al servicio de los empleadores Pimienta Jiménez José y Servicios Valores Atlanta desde el 1 de enero de 1998 hasta el 12 de diciembre de 2007, tiempo en el que cotizó a Horizonte S. A. 522 semanas. Narró que el 17 de noviembre de 2009 la AFP le entregó la suma de $29.024.316 correspondiente a la devolución de saldos con lo cual vulneró el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que en vez de reconocerle la pensión de vejez le otorgó una «indemnización sustitutiva».

Por último, dijo que los días 12 y 13 de julio de 2012 elevó solicitudes ante las demandadas (f.os 1 a 14). En contestación a la demanda, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. se opuso a las pretensiones, sustentando que el actor no acumuló el capital necesario para financiar una pensión de vejez en el RAIS ni para la garantía de pensión mínima, dado que solo cotizó 603,9 semanas, las que resultaban inferiores a las 1150 exigidas por el artículo 65 de la Ley 100 de 1993.

De ahí que le otorgó la devolución de saldos. En cuanto a los hechos, únicamente admitió que cotizó al ISS un total de 200 semanas y que le pagó la suma de $29.024.316 por concepto de devolución. En cuanto a los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban por ser ajenos a esa administradora. Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción y ausencia de derecho sustantivo, buena fe y la innominada o genérica (f.os 93 a 102).

Por su parte, el Banco de Bogotá S. A. se opuso a las pretensiones por carecer de fundamento, puesto que verificadas las documentales no había registro de que el demandante hubiera laborado a su servicio. Los hechos los negó o dijo no constarle por ser ajenos o contener pretensiones. Planteó las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción, buena fe y la genérica (f.os 167 a 173).

A través de auto del 20 de septiembre de 2013 el juzgado de conocimiento dispuso tener por no contestada la demanda por parte de Colpensiones (f.° 191). Posteriormente, en proveído del 31 de marzo de 2014 ordenó tener a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. como absorbente de la sociedad BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. (f.° 209).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 mayo de 2015 resolvió: Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR que entre el señor PEDRO JOSÉ MONTES TORRES y el BANCO DE BOGOTÁ existió una relación laboral desde el 01 de abril de 1970 hasta el 01 de abril de 1978.

SEGUNDO: DECLARAR que durante el periodo del 01 de abril de 1970 a 01 de abril de 1978, el Banco de Bogotá no realizó aportes al Sistema de Seguridad Social de Pensiones.

TERCERO: CONDENAR al BANCO DE BOGOTÁ a reconocer y pagar al demandante señor PEDRO JOSÉ MONTES TORRES, la pensión de vejez a partir del 17 de septiembre de 2009, en cuantía mínima de $496.900, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, subrogándose de la obligación siempre y cuando proceda al pago del cálculo actuarial liquidado por Porvenir correspondiente al periodo antes aludido, el cual asciende a la suma de $33.740.408.

CUARTO: CONDENAR al BANCO DE BOGOTÁ a reconocer y pagar al señor PEDRO JOSÉ MONTES TORRES la suma de $43.671.736, por concepto de retroactivo pensional generado a partir de septiembre de 2009, al cual se le deberá deducir el monto de $29.024.316.

QUINTO: CONDENAR al BANCO DE BOGOTÁ al pago de las costas del proceso, en cuantía de 3 SMLMV.

SEXTO: Se recalca, el Banco de Bogotá trasladaría la obligación a Porvenir en el momento que haga el pago efectivo del pago de los valores antes mencionados y Porvenir, de acuerdo al artículo 65, le seguiría reconociendo la pensión al demandante.

SÉPTIMO: Absolver de las pretensiones de la demanda a Colpensiones y Porvenir S. A. (f.° 268). En la misma audiencia adicionó su decisión en el sentido de conceder los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde septiembre de 2009 y a cargo del Banco de Bogotá S. A. (f.° 268). El a quo consideró que estaba probado un total de 200 semanas cotizadas al ISS así: del 22 de noviembre de 1978 al 30 de enero de 1979, del 3 de febrero de 1986 al 30 de abril Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 6 de 1988 y del 29 de mayo de 1992 hasta el 20 de octubre de 1993.

Indicó que el promotor del proceso se afilió el 27 de enero de 1998 al RAIS (f.° 103) y que según la historia laboral de Porvenir S. A. cotizó desde enero de 1998 hasta diciembre de 2007, un total de 406 semanas. Explicó que se probó que el accionante solicitó la pensión a la AFP demandada, pero fue negada y, en su lugar, le reconoció la devolución de saldos en cuantía de $29.024.316 por no cumplir con el capital mínimo.

Además, que el accionante solicitó la inclusión del tiempo trabajado con el Banco de Bogotá S. A., pero no fue tenido en cuenta porque en ese lapso no se hicieron las cotizaciones correspondientes (f.° 16 y 17). Aclaró que el banco demandado en el transcurso del proceso finalmente aceptó el tiempo laborado por el actor y que no hizo aportes a pensión debido a la falta de cobertura en el municipio en donde prestaba sus servicios.

Luego de aludir al contenido de los artículos 64, 65 y el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, manifestó que Porvenir S. A. había determinado que el actor, al 1 de enero de 2008 tenía $29.024.316, en la cuenta, suma insuficiente para una pensión mínima. Dijo que el tiempo laborado al servicio de la entidad bancaria correspondía a 444 semanas y, según el cálculo Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 7 actuarial elaborado por Porvenir S. A., arrojaba un total de $33.740.408, valor que sumado al existente en la cuenta de ahorro individual no generaba el capital suficiente para la pensión de vejez.

Por lo anterior, explicó que pasaría a verificar si se cumplían las 1150 semanas para acceder a la garantía de la pensión mínima. Al respecto, aclaró que para ello tendría en cuenta el tiempo laborado en el banco cuando no existía obligación de cotizar, conforme a la postura de la Sala (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922), dado que en cualquiera de los dos regímenes pensionales la regla para contribuir a través de cotizaciones o títulos pensionales era igual.

Al verificar si el promotor completaba los requisitos del artículo 65 de la Ley 100 de 1993, concluyó que tenía 1158 semanas así: i) 603,9 semanas cotizadas al sistema de pensiones; ii) 444 semanas correspondientes al tiempo laborado en el banco, frente al cual el empleador era responsable del derecho pensional y, iii) 111 semanas laboradas en la Contraloría General del Atlántico.

Expresó que resultaría procedente condenar a la AFP por ser la entidad a la que estaba afiliado, pero esta no estaba obligada porque el banco demandado para el momento en que tuvo a su servicio al trabajador tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión de vejez, sin que el hecho de que no existiera cobertura fuera óbice para desconocer el lapso servido.

Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 8 Por consiguiente, anunció que condenaría al banco a reconocer la prestación a favor del actor, a partir del 1 de enero de 2008, por corresponder la última cotización al mes de diciembre anterior. En cuanto a la prescripción, estimó que era viable declararla frente a las mesadas causadas antes de septiembre de 2009.

El retroactivo adeudado ascendía a la suma de $43.671.700, el que debía reconocerse, junto con las demás mesadas que se causaran durante el trámite del proceso. De otro lado, explicó que el bono pensional, de acuerdo con la liquidación que hizo Porvenir S. A., correspondía a $33.740.408, por lo que, cuando el banco pagara esa suma a la AFP, automáticamente dejaría de tener responsabilidad y esta sería asumida por Porvenir S. A. como consecuencia de que se sumarían todos los bonos pensionales y al no reunir el «tiempo» necesario se le daría la pensión mínima con los aportes del gobierno. Arguyó que como el promotor del proceso recibió de la AFP la devolución de saldos, esta debía ser descontada del retroactivo que se reconocía. Además, condenaría al banco al pago de las costas.

Porvenir S. A. apeló la decisión dado que, si bien se condenó al banco, esa situación se condicionó en el sentido de si se trasladaba el cálculo actuarial le subrogaría tal obligación a la administradora. Al respecto, dijo que el actor Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 9 no cumplía con los requisitos para obtener la pensión de vejez por no contar con el capital necesario para financiarla.

Agregó que, como lo dijo la entidad bancaria demandada, cuando el actor le prestó servicios no había nacido la obligación de afiliarlo, y si se consideraba que hubo una omisión del empleador, le correspondía asumir a éste como lo hubiera hecho una administradora de pensiones. Cuestionó que se hubieran tenido en cuenta los «certificados de salarios que expide la gobernación» correspondientes a los años 1980 y 1981, pues señaló que, cuando el actor pidió la pensión se solicitó la expedición de bono pensional a través de la OBP del Ministerio de Hacienda, trámite en el cual no se evidenció el tiempo laborado en esas anualidades, además, correspondía a una prueba que no hizo parte de las decretadas en audiencia del 19 de enero de 2015, en tanto que, la única prueba de oficio fue la elaboración del cálculo actuarial y la respuesta a la acción de tutela, por lo que la certificación no fue decretada como tal.

Agregó que no se avizoraba que el actor hubiera laborado en los años de 1980, 1981 y 1982, pues nada dijo sobre el particular en el escrito inicial ni tal relación se incluyó en el bono pensional expedido, de ahí que la prueba documental aludida no podía tenerse en cuenta, resaltando que desconocía cómo se había allegado al proceso. Indicó que se oponía a que el banco se tuviera que subrogar en caso de pagarse el cálculo, ya que debe ser esa sociedad quien asuma dicha prestación económica.

Por último, afirmó que, en caso Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 10 de presentarse tal subrogación, implicaría errar en la consecuencia de que ella debería asumir las costas y los intereses de mora. A su turno, el Banco de Bogotá S. A. presentó inconformidad respecto de que hubiera sido condenada a reconocer y pagar una pensión mínima al actor con solo haber laborado para el banco desde el 1 de abril de 1970 al 14 de noviembre de 1978, tiempo en el cual no existía la obligación de la entidad bancaria de cotizar porque no había sido llamado inscripción el municipio de Carmen de Bolívar; hecho aceptado por el actor.

Pidió que se revocara de manera completa la decisión porque no existía obligación para efectos de ordenar una pensión de garantía mínima en tanto que se le estaría dando retroactividad a la Ley 100 de 1993, inclusive, la Ley 171 de 1961 – artículo 8 - previó que cuando un trabajador sea despedido sin justa causa luego de más de 10 años y menos de 15, tenía derecho a la pensión; de ahí que no le asistió razón al a quo en que solo con los 8 años se configuraba el derecho a la pensión de garantía mínima.

Se opuso al reconocimiento de la pensión de vejez, al retroactivo, las costas, las agencias en derecho y los intereses moratorios. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del Banco de Bogotá S. A. y de Porvenir S. A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 4 de septiembre Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 11 de 2019, confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas a la «parte recurrente».

El juez de alzada indicó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si se cumplían los presupuestos para que al demandante se le reconociera la pensión de vejez, de conformidad con los artículos 64 y 65 de la Ley 100 de 1993. Señaló que estaba probado que: i) el convocante nació el 12 de mayo de 1944; ii) existió una relación laboral entre el actor y el Banco de Bogotá desde el 1 de abril de 1970 hasta el 14 de noviembre 1978, según certificado de folio 32; sin embargo, en la decisión de primer grado se determinó como extremos temporales desde el 1 de abril de 1970 hasta el 1 de abril de 1978, los que no eran controvertidos en la apelación; iii) que cotizó al ISS, hoy Colpensiones, desde el 22 de noviembre de 1978 hasta el 20 de octubre 1993 un total de 199,71 semanas de forma discontinua; iv) laboró en la «Contraloría General del Atlántico» desde el 21 de enero de 1980 hasta el 23 de marzo de 1982, es decir, 113,14 semanas; v) el demandante se afilió a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. en enero de 1998 y hasta septiembre 2007 cotizó 403,9 semanas.

Indicó que el banco demandado controvertía su obligación de pagar el cálculo actuarial, dado que para cuando existió la relación laboral no había cobertura del ISS en Carmen de Bolívar. Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 12 Al respecto, refirió que el artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966 estableció la obligación de afiliación al régimen de seguros sociales a los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, la cual no fue inmediata, sino que se inició de manera progresiva y paulatina en la medida en que el ISS fue extendiendo su ámbito en el territorio nacional.

Adujo que de acuerdo con el artículo 1 de la Resolución 831 de 1966, el ISS comenzó cobertura a partir del 1 de enero de 1967 en las zonas que a esa fecha estaban atendidas por las cajas seccionales de los seguros sociales de Antioquia, Cundinamarca, Quindío y Valle, y por las oficinas locales de los Seguros Sociales de Boyacá, Huila, Manizales y Santa Marta.

Así, en los sitios donde no existía cobertura del ISS no había obligación de afiliación al régimen, pero ello no implicaba que el empleador careciera de la obligación de realizar el aprovisionamiento de las cuotas proporcionales correspondientes y/o los aportes previstos con destino a aquella entidad, con la finalidad de que cuando comenzara a funcionar el ISS en su respectiva ciudad pudiera subrogarse el riesgo que anteriormente él asumía, pues tenía a cargo esa obligación desde la Ley 90 de 1946, ya que así lo dispusieron sus artículos 72 a 76.

A continuación, agregó que: […] En efecto, el artículo 72 en cita, disponía que las prestaciones que esa ley reglamentaba, que venían a cargo de los empleadores, se seguirían rigiendo por las normas anteriores hasta la fecha en que él ISS las hubiera asumido por haberse cumplido el aporte previo, y señalando para cada caso, y desde esa fecha empezaría Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 13 en hacerse efectivos los servicios contenidos en esta ley, y dejarían de aplicarse las disposiciones anteriores.

Entre tanto, en el artículo 77 aludido señaló que el seguro de vejez a que se refería la sección tercera de la mencionada ley, reemplazaría la pensión de jubilación que venían figurando en la legislación anterior, pero también anotó que para que el Instituto asumiera el riesgo de vejez en relación a los servicios prestados con anterioridad a esa ley, el empleador debería aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

A su vez, el numeral 2° del artículo 259 del CST determinó que las pensiones de jubilación dejarían de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo fuera asumido por el ISS, pero cumpliendo con las condiciones señaladas por la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. Así las cosas, resulta evidente que las normas mencionadas establecieron en cabeza de los empleadores la obligación de pagar cuotas proporcionales correspondientes y/o los aportes previos con destino al ISS liquidado, para aquellos trabajadores frente a los cuales no se subrogó el riesgo en su totalidad.

Indicó que la jurisprudencia inicialmente había establecido que no era procedente el pago de títulos pensionales en los periodos no cotizados cuando no hubo cobertura de ISS, dando así «inmunidad al empleador»; posteriormente, la Corte varió su postura para indicar que dicha cancelación era viable condicionada a que la relación laboral estuviera vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, criterio que fue modificado en la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, entre otras.

Explicó que esta Corte en la actualidad consideraba que el empleador tenía la obligación de pagar a la administradora de fondo de pensiones un cálculo actuarial por las cotizaciones correspondientes a los periodos laborados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando no tenía la obligación de afiliarlo por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestaba el servicio, sin que ello Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 14 estuviera condicionado a que la relación laboral se encontrara vigente al momento de entrada en vigencia de la ley de seguridad social (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL59027- 2015).

Por lo anterior, encontró que el banco demandado debería pagar el cálculo actuarial a Porvenir S. A. a favor del demandante. Si bien el colegiado inicialmente indicó que los extremos definidos por el a quo no fueron apelados, al resolver sobre el referido cálculo precisó que la entidad bancaria debía cancelarlo por el período del 1 de abril de 1970 al «14 de noviembre 1978», tiempo equivalente a 449,86 semanas.

Además, consideró que se cumplían los requisitos para adquirir la pretensión deprecada teniendo en cuenta los artículos 64 y 65 de la Ley 100 de 1993. En tal sentido, dijo que la primera de tales disposiciones preveía que, para acceder a la pensión de vejez, se requería acumular en la cuenta de ahorro individual un capital que le permitiera obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.

De otro lado, el artículo 65 de igual estatuto, contempló la garantía de la pensión mínima en aquellos casos en que el afiliado no lograra completar el capital suficiente para obtener la pensión mínima a la edad de 62 años, tratándose de los hombres, siempre y cuando hayan cotizado al menos 1150 semanas en cualquier tiempo. Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 15 Sobre el particular, indicó que estaba probado que el demandante cumplió 62 años el 12 de mayo del 2006.

Respecto de las semanas cotizadas dijo que completó un total de 1166,61 así: i) 199,71 a Colpensiones; ii) 403,9 a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A.; iii) 113,14 semanas correspondientes al lapso laborado en la Contraloría General del Atlántico desde el 21 de enero de 1980 hasta el 23 de marzo de 1982, y iv) 449,86 semanas por el tiempo servido al Banco demandado del 1 de abril de 1970 hasta el «14 de abril de 1978».

Concluyó que se cumplían los requisitos para que el demandante tuviera derecho a la garantía de pensión mínima, razón por la cual confirmaría la decisión de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el Banco de Bogotá S. A. y Porvenir S. A. y concedido por el Tribunal. La Corte mediante providencia del 3 de febrero de 2021 declaró desierto el presentado por Porvenir S. A. Una vez admitido el recurso formulado por el banco demandado, se pasa a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El banco recurrente pretende que esta corporación case Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 16 la decisión, para que, en sede de instancia, revoque en su totalidad la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Subsidiariamente, pide la casación parcial de la sentencia acusada en cuanto ordenó el pago de mesadas pensionales y de intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, en sede de instancia, se revoque la decisión frente a la condena al reconocimiento de mesadas pensionales y los intereses de mora, para que en su lugar sea absuelta de tales súplicas.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son replicados. La Sala resolverá conjuntamente los cargos primero y segundo por estar dirigidos por igual senda, tratar igual tema y perseguir idéntico fin, posteriormente, abordará el cargo tercero. VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión de la violación directa de la ley, por la aplicación indebida de los artículos 56, 59, 60, 61, 62 del Decreto 3041 de 1966, 76 de la Ley 90 de 1946, 33, 63, 64, 65 y 141 de la Ley 100 de 1993, 20 y 21 del Decreto 2665 de 1988, 1, 29, 83 y 93 de la Constitución Política, así como los artículos 8 y 9 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. En la demostración del cargo, aduce que no discute las Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 17 conclusiones de orden probatorio establecidas por el Tribunal.

Indica que al momento de finalizar el contrato de trabajo en diciembre de 1978, no se había generado el derecho al reconocimiento de ningún tipo de prestación pensional a su cargo, bajo el régimen de pensiones anterior a la asunción del riesgo por el Sistema de Seguridad Social, ni la pensión plena de los artículos 260 y siguientes del CST, ni las compartidas (restringidas de jubilación) previstas en los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966 o la restringida de jubilación contemplada en el artículo 8 de la Ley 161 de 1971, pues tales obligaciones solo se generaban después de cumplir 10, 15 o 20 años de servicio a favor del empleador.

Por ello no podía concluirse que existía algún tipo de prestación pensional a cargo del banco. Sostiene que la obligación pensional, que indebidamente se impuso a su cargo, fue estudiada por los falladores de instancia a la luz de los artículos 64 y 65 de la Ley 100 de 1993, los cuales hacen parte de las pensiones de vejez a cargo del RAIS y del sistema general de pensiones, que son reconocidas por la sociedad administradora de fondos de pensiones a la que se encuentre afiliada una persona.

Destaca que ninguna de dichas disposiciones prevé la posibilidad de que alguna de las modalidades de pensión allí previstas sea reconocida directamente por un ex empleador, ya que «la pensión se causa con la creación de una cuenta de Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 18 ahorro individual destinada al financiamiento de la pensión […] en el momento en el que el saldo en la cuenta de ahorro individual del afiliado permite reconocer de forma vitalicia una pensión de vejez del 110% del salario mínimo», y que en ningún caso dichas cuentas de ahorro individual son administradas por el empleador (artículo 63 de la ley 100 de 1993), incluso, el artículo 65 establece que en los casos de causación de garantía de pensión mínima los recursos faltantes son completados por el gobierno nacional, a los cuales no puede acceder el empresario por no tener la calidad de administradora del sistema de seguridad social.

De otra parte, dice, la relación laboral que mantuvo con el actor finalizó en 1978, de manera que imponer retroactivamente a su cargo el reconocimiento de una prestación pensional creada por una norma del año 1993 a una relación laboral ejecutada durante 8 años y finalizada en 1978, corresponde a una aplicación retroactiva de la ley que resulta ajena a los más elementales fundamentos de un Estado social de derecho y constituye una arbitrariedad evidente, máxime cuando el artículo 29 de la Constitución establece el derecho al debido proceso, en virtud del cual una persona solo puede ser juzgada de conformidad con las leyes preexistentes al hecho que se le imputa.

Agrega que, resulta inexplicable que si en la sentencia se da por probado que el demandante cotizó al ISS a través de otros empleadores con los que laboró de forma posterior que, con el banco, en razón de lo cual cotizó al ISS durante 199 semanas desde 1978 hasta 1993 y, luego, 403 semanas Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 19 al RAIS desde 1998 hasta 2007, le corresponda asumir a ella la pensión y los intereses de mora por una pensión propia del sistema de seguridad social al cual el demandante se afilió y cotizó. En tal dirección, asegura que no existe fundamento legal ni jurisprudencial que permita imponer a un empleador o ex empleador el reconocimiento de las prestaciones pensionales de los artículos 64 y 65 de la Ley 100 de 1993, menos aun cuando se trata de personas afiliadas al sistema de seguridad social en pensiones como ocurre con el actor.

VII. RÉPLICA La parte opositora presenta réplica conjunta a los cargos, y dice que no se atacaron todos los soportes esenciales del fallo; que, según la jurisprudencia, las disposiciones que regulan la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, independientemente de las diferentes situaciones que se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, de ahí que no se puede acusar la violación de la irretroactividad de la ley.

Agrega que tratándose de los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores deben asumir su responsabilidad con el sistema a través de un cálculo actuarial que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social. Por último, precisa que Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 20 la demanda de casación no explica la indebida aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Porvenir S. A. se opone conjuntamente a los cargos, dado que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, deben ser habilitados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con miras a que el trabajador complete la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Además, destaca que la Corte Constitucional en numerosos pronunciamientos ha dejado establecido que, aun en el evento de que el trabajador no estuviera vinculado con su empleador al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, es aplicable tanto lo previsto en el literal c) del parágrafo 1 de su artículo 33, como lo consagrado en el parágrafo 1 del literal c) del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

De ahí que, el Tribunal acertadamente condenó a la entidad bancaria al valor del cálculo actuarial. Argumenta que las prestaciones solo dejarán de estar a cargo del empleador cuando los riesgos sean asumidos por el sistema, por lo que solo se libera de su compromiso en tanto efectúe la provisión para atender el pago de las pensiones, como ocurre en el caso en relación con la entrega del dinero calculado actuarialmente para cubrir los periodos en que el demandante no estuvo afiliado a la seguridad social.

Por su parte, Colpensiones se opone al cargo, diciendo que el Banco recurrente sí tiene la obligación de pagar tales aportes y el deber de garantizarle la pensión de vejez al actor, Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 21 pues esa era su obligación desde antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social, por lo que, ante la demora en el pago del cálculo actuarial la prestación debe ser pagada por el empleador, a fin de garantizarle el derecho fundamental de seguridad social en pensiones.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión por la vía directa, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 56, 59, 60, 61, 62 del Decreto 3041 de 1966; 76 de la Ley 90 de 1946; 33, 63, 64, 65 y 141 de la Ley 100 de 1993, 20 y 21 del Decreto 2665 de 1988, 1, 29, 83, 93 y 241 de la Constitución Política; 8 y 9 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y el artículo 48 del CST.

Luego de aludir a las consideraciones del fallo cuestionado, aduce que lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el cual transcribe, no resultaba aplicable al caso. Indica que no es posible desconocer el tenor literal de la norma so pretexto de darle un sentido que claramente no tiene. Al respecto dice que el aludido precepto hace referencia a la subrogación de pensiones y un derecho no causado no puede ser objeto de subrogación, de ahí que la disposición se refiere única y exclusivamente a pensiones ya causadas a cargo de los empleadores bajo las normas originales del CST.

Destaca que la mencionada norma se refiere al caso en Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 22 que, al momento de asumir el riesgo de vejez por parte del ISS, se hubieran causado pensiones, es decir, en los que el periodo de prestación de servicio al momento de ampararse el riesgo fuera de al menos 10 años y existiera una prestación consolidada a cargo del empleador, susceptible de subrogarse, en la medida que «resulta legal y materialmente imposible subrogar algo que no se ha causado».

Señala que el tiempo de labor del actor al Banco de Bogotá fue desde el 1 de abril de 1970 hasta el 14 de noviembre de 1978, esto es, por 8 años, 7 meses y 14 días, por lo que al finalizar la relación laboral no había ningún derecho pensional causado en favor del actor bajo la normativa vigente para ese momento, por lo que, no había ningún derecho u obligación susceptible de subrogarse.

Expresa que dicha posibilidad de subrogar el riesgo fue regulada en los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, normas que no resultan aplicables al demandante en la medida en que, su tiempo de servicios no cotizados por falta de cubrimiento fue inferior a 10 años. De otra parte, plantea que, si bien es cierto que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 se refiere a la obligación de pagar aportes a pensiones como mecanismo para que el ISS asuma el riesgo de vejez, de ninguna manera señala que dicha obligación se genera por periodos anteriores al inicio del cubrimiento del riesgo por el ISS.

Explica que si la intención del legislador hubiese sido Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 23 esa, esto es, que el empleador pagara los aportes para amparar el riesgo desde la expedición de la Ley 90 de 1946, qué sentido tenía entonces crear un régimen de pensiones a cargo del empresario en los artículos 260 y siguientes del CST (normas posteriores en el tiempo) y que conforme a lo expresamente establecido en el numeral 2 del artículo 259 del CST dejaría de estar a cargo del empleador cuando el riesgo fuera asumido por el ISS, dado que hubiese bastado con consagrar que este último pagara los aportes cuando el instituto cubriera el riesgo de pensiones.

En ese orden de ideas, expresa, si la obligación de los empleadores de pagar aportes surgió desde 1946, con la expedición de la Ley 90 de dicho año, como se afirma en la sentencia, entonces no habrían podido causarse obligaciones pensionales a cargo de las empresas con posterioridad a 1946 como pensiones plenas o restringidas de jubilación, pues en enero de 1967 los empleadores hubiesen pagado retroactivamente los aportes originados desde 1946.

Dice que aceptar la teoría propuesta por el Tribunal conduciría al absurdo de pensar que los empresarios obligados al pago de pensiones plenas de jubilación, por haber recibido los servicios de los trabajadores por más de 20 años antes de que el ISS empezara a cubrir el riesgo de vejez, estarían obligados a pagar aportes en pensiones por esos 20 años, pues según la sentencia, la obligación de aportar en pensiones surgió desde 1946.

Alega que «esa es precisamente la interpretación arbitraria de la que es objeto mi representada pues se le obliga simultáneamente a pagar a la Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 24 misma persona tanto pensión de vejez como aportes a seguridad social». Expone que no puede haber lugar al reconocimiento de pago de aportes en pensiones anteriores a la fecha en la que el ISS asumió dicho riesgo en cada lugar del territorio nacional en los términos del Decreto 3041 de 1966, por lo que nada adeuda por concepto de aportes en favor del demandante.

De otra parte, manifiesta que el colegiado se valió de la jurisprudencia reiterada sobre la aplicación y alcance del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, concretamente el literal c) de su parágrafo 1, el cual resulta irrelevante para el caso dado que, la relación laboral entre el actor y el banco se ejecutó entre 1970 y 1978 en un municipio en el que el riesgo todavía no había sido asumido por el ISS, situación que hace «inaplicable el precitado literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la ley 100 de 1993 por tratarse de una relación laboral iniciada y finalizada antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993».

Considera que el entendimiento que la Corte Constitucional ha dado al contenido y alcance del literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es diametralmente opuesto al de esta corporación, pues para la Corte Constitucional la distinción que hace el precitado literal, para su aplicación frente a contratos ejecutados o iniciados antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 es justificado y de ninguna manera supone una Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 25 inequidad o discriminación respecto de las personas que ejecutaron sus relaciones laborales antes de esa norma pues se trata de situaciones jurídicas diferentes respecto de los cuales un tratamiento legal diferente es plenamente justificado (CC C178-1998 y CC C506-2001).

Destaca que la Corte Constitucional en sentencia CC C506-2001 proscribe interpretaciones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que supongan su aplicación retroactiva respecto de relaciones laborales finalizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma, resaltando que tal entendimiento resulta contrario a los principios del Estado social de derecho.

Conforme a lo anterior, asegura, queda sin piso jurídico el alcance del literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 frente a contratos de trabajo finalizados antes de la entrada en vigencia de tal disposición legal, de manera que, como el contrato del actor finalizó en 1978, los tiempos de servicio que ejecutó con el banco no pueden tenerse en cuenta ni para el pago de aportes en pensiones al sistema de seguridad social, ni para efectos de consolidar el derecho a una pensión de vejez en los términos de los artículos 33, 64 y 65 de la Ley 100 de 1993.

Por ello, estima que no solo no hay lugar a la pensión de vejez a la que fue condenada, pues, no se completarían las 1150 semanas de cotización requeridas para una garantía mínima de pensión en el régimen de ahorro individual, sino tampoco al traslado del cálculo actuarial que se ordenó Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 26 realizar en los términos del precitado artículo 33.

De otra parte, alega que, en los territorios del país no cubiertos por el ISS a partir de 1967, no solo los empleadores no incurrían en una omisión al no afiliar tales trabajadores al sistema de pensiones, sino que si eventualmente lo hacían esa afiliación era cancelada. En tal sentido, el Decreto 2665 de 1988 en su artículo 20, literal c) contemplaba la cancelación de la afiliación al sistema de los trabajadores que según la norma tuvieran afiliación indebida al sistema y el 21 preveía la imposición de multas por la ocurrencia de tal evento.

Por último, manifiesta que aún de considerarse que deben realizarse los aportes o cálculo actuarial por el periodo trabajado por el actor entre 1970 y 1978, el sistema de seguridad en pensiones se fundamenta bajo un sistema de aportes compartidos entre empleador y trabajador, por lo que resultaría inequitativo que el empleador se viera en la obligación de asumir enteramente tal carga económica, por lo que el extrabajador también debe contribuir en su financiación. IX.

RÉPLICA Colpensiones se opone al cargo, en esencia, porque la entidad bancaria busca desconocer la jurisprudencia, cuando la única interpretación válida es que el empleador nunca tuvo un eximente de responsabilidad para el pago de aportes, de ahí que es éste quien tenía a cargo tal obligación. Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 27 X. CONSIDERACIONES Son supuestos fácticos definidos por el Tribunal que: i) el demandante nació el 12 de mayo de 1944; ii) entre el actor y el Banco de Bogotá existió una relación laboral, durante la cual no fue afiliado al ISS por falta de cobertura territorial, por un lapso equivalente a 449,86 semanas; iii) cotizó al ISS, hoy Colpensiones, desde el 22 de noviembre de 1978 hasta el 20 de octubre 1993 un total de 199,71 semanas de forma discontinua y, iv) el accionante se afilió a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., hoy Porvenir S. A., a partir de enero de 1998 y hasta septiembre 2007 cotizó 403,9 semanas.

La Sala debe resolver dos problemas jurídicos fundamentales: i) establecer si el Tribunal se equivocó al determinar que el banco demandado debía asumir el cálculo actuarial en razón del contrato de trabajo que mantuvo con el actor, pese a que no estuvo obligado a afiliar al accionante al ISS ante la falta de cobertura para cuando se desenvolvió el vínculo y, ii) determinar si el ad quem erró al avalar que el empleador recurrente debía asumir el reconocimiento y pago de la garantía de pensión mínima prevista por el artículo 65 de la Ley 100 de 1993. 1.

Para definir la controversia, la Sala debe recordar que, inicialmente, el empleador era el llamado a asumir la pensión debido a los servicios que le fueron prestados y que, Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 28 con posterioridad, con la creación del ISS, el riesgo fue subrogado por dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando el cubrimiento en las distintas regiones y municipios del país. Mediante la Ley 90 de 1946 se consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, disposiciones que definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales subrogaba total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. La entrada en operación del ISS se dio a partir del año de 1967 en algunas ciudades del país. Esta Sala de la Corte ha estimado que desde la Ley 90 de 1946, a los «empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte».

Así lo precisó en reciente providencia CSJ SL673-2021, en la que rememoró lo dicho en CSJ SL2584-2020, en la que la Corte explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 29 dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

Ahora, si bien la Corte anteriormente tuvo diversos criterios frente a la responsabilidad del empleador ante la ausencia de aportes a pensión en periodos de tiempo en que no existía obligación de afiliación al ISS, pues inicialmente sostuvo que no se le podía endilgar ninguna obligación y en otras ocasiones, que el empleador debía contribuir a la financiación de la prestación por vejez con ocasión de la prestación de servicios, en la actualidad existe una sólida postura jurisprudencial según la cual, el empleador debe asumir la responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados de sus empleados, a través del pago del cálculo actuarial a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador pueda completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

En efecto, mediante la decisión CSJ SL9856-2014 la Sala estableció: i) que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que los periodos de no afiliación por falta de Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 30 cobertura debían estar a cargo del empleador, por ser responsable del riesgo pensional, y iii) que en los casos en que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, lo procedente es «facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Además, se destaca que, acorde con el criterio de la Sala, por los periodos en que no se efectuaron cotizaciones porque aún no había surgido para el empleador la obligación de afiliar a sus trabajadores, la empresa conserva obligaciones que se encuadran dentro del literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como ocurre en el sub lite.

En efecto, en CSJ SL3892-2016 indicó: La censura fundamenta la mayor parte de la demostración del cargo en una sentencia sin indicar radicado que la identifique, además que, como lo anota la réplica, no tiene continuidad en su contenido, lo que indica que le faltaron hojas a la demanda de casación; sin embargo, la Sala puede establecer que la cita que hace la recurrente corresponde a la sentencia de la Corte Constitucional, la CC T-784 del 30 de septiembre de 2010, mediante la cual esa corporación resolvió, vía tutela, una reclamación semejante a la del sub lite y tuteló con la orden dada al Instituto de Seguros Sociales que liquide las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en el periodo comprendido entre el 16 de julio de 1984 y el 15 de junio de 1992, durante el cual laboró para la Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, y le ordenó al empleador transferir al Instituto de Seguros Sociales el valor actualizado de la suma por éste liquidada, por considerar que, en el caso similar al de la aquí accionante, se había vulnerado el derecho a la seguridad social por falta de la realización de aportes en pensiones antes de la entrada en vigencia de la Resolución 4250 de 1993 expedida por el ISS.

Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 31 […] En lo que atañe a los tiempos de servicio prestados al empleador que no fue llamado por el ISS a la afiliación obligatoria, situación que claramente difiere de la ausencia de afiliación por omisión acabada de ver, esta corporación, igualmente, le ha impuesto la obligación al empleador de reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado sin cobertura del ISS, con base en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en el mismo literal c) del artículo 9º de la Ley 797 en comento; como se puede apreciar en las sentencias CSJ del 22 de julio de 2009, No. 32922; del 24 de enero de 2012, No. 35692 y SL 17300 de 2014, donde se impuso condena en este sentido, por haberse encontrado que el empleador, si bien no tuvo el deber de afiliación al ISS en todo el tiempo de la prestación del servicio, de todas formas sí era de su cuenta la pensión mientras no hubo afiliación, y que los contratos de trabajo estaban vigentes cuando comenzó a regir el nuevo sistema integral de seguridad social. […] Así fue como esta corporación reconoció el principio de la protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado, la cual se logra a través de la entidad de la seguridad social respectiva, siempre y cuando se den las exigencias legales y reglamentarias a cargo del empleador, en cualquier evento en que él deba la atención de riesgos, esto es por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable ya sea en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o porque, como sucede en el caso que ocupa la atención de la Sala, se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero que fue llamado a afiliarse mucho después, a partir del 1º de octubre de 1993.

Y tales exigencias deben servir para garantizar que el empleador responda al ISS por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo por su cuenta, pues solo en ese evento él puede liberarse de la carga que le correspondía; sobre todo porque no puede imponérsele al trabajador que, ante la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el nuevo ente de seguridad social, los cuales estaban en cabeza del empleador al momento de la subrogación, pierda el derecho adquirido, con base en el artículo 260 del CST, a que sus tiempos de prestación del servicio como trabajador subordinado sean computados para obtener la pensión y tenga que comenzar de cero ante el nuevo sistema, y quedar como si no hubiese estado aplicando para conseguir una pensión, a causa de la implementación del nuevo régimen de ese entonces, el cual justamente fundamenta la adquisición de este derecho vitalicio en la suma de cotizaciones Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 32 al sistema, con independencia de si prestó sus servicios o no ante un mismo empleador.

(Negrillas del texto original). Refuerza lo dicho, la circunstancia de que la jurisprudencia de la Sala ha entendido que el lapso en el que debe entenderse que el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimiento de pensiones, comprende el periodo en el que el trabajador prestó sus servicios sin que se efectuaran cotizaciones, sin importar las razones que generaron la falta de afiliación. Ahora bien, no es acertado lo expuesto por el recurrente en punto a que como en el sub lite la relación laboral que sostuvo con el demandante finalizó antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, no resulta aplicable la imposición de un cálculo actuarial.

Lo anterior por dos razones: la primera, porque las normas que resultan aplicables son las vigentes al momento en que se causa la pensión y no las del momento en que ocurrió la omisión en la afiliación, al margen de la causa que haya originado dicha situación (CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016). Al respecto esta Corte ha explicado: […] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, reiterada en CSJ SL14215-2017 y CSJ SL098-2018).

Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 33 La segunda, porque si bien es cierto que el legislador previó la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la Corte ha entendido que «la protección se extiende aún si no estuviera vigente la relación laboral» (CSJ SL673-2021).

Al respecto, en providencia CSJ SL2138-2016 precisó: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

(Subrayado fuera del texto). Ahora, si bien es cierto que el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue declarado exequible en providencia CC C506-2001, la ratio recidendi se fundó «desde la perspectiva del derecho a la igualdad, por manera que no lo fue desde la vista de principios superiores diferentes, como los relativos a la seguridad social y los derechos adquiridos, establecidos por los artículos 48 y 58 de la Constitución Política» (CSJ SL673-2021).

Aunado a ello, se destaca que la Corte Constitucional Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 34 también ha avalado que se imponga el pago de un cálculo actuarial pese que la relación ya hubiera finalizado para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, bajo la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. En esa dirección ha expuesto: Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

(CSJ SL2138-2016). Todo lo anterior para significar que la razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial radica en que durante dicho lapso de no afiliación fue el único responsable del riesgo pensional, ya que durante tal interregno la obligación estuvo a su cargo y la consecuencia jurídica aplicable es el reconocimiento del referido cálculo.

Entonces, tampoco le asiste razón al banco recurrente al pretender que una parte del cálculo actuarial sea asumida por el extrabajador, pues la Sala ha explicado que el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no previó la contribución por parte del trabajador. Tal temática ha sido expuesta por esta Sala en los siguientes términos: Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 35 En efecto, recuérdese que la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que los empleadores que tienen o han tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, incluye aquellos frente a los cuales se reclama la habilitación del tiempo durante el cual no se efectuaron aportes mientras el vínculo laboral estuvo vigente.

Al respecto, en sentencia CSJ SL 22 jul. 2009, rad. 32922, reiterada en CSJ SL2849-2018, se explicó: […] Además, el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la pensión, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma haya previsto la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida norma dispone que: «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Aunado a ello, las disposiciones que invoca la censura para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante, no resultan aplicables en este asunto en la medida que la condena impuesta a la Federación lo fue por concepto de cálculo actuarial y no por aportes al sistema de pensiones que es lo que regulan las normas invocadas por la censura, máxime cuando, como quedó visto atrás, la norma que rige el mencionado cálculo no previó la contribución del trabajador en el mismo.

Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte [ ] (CSJ SL2912-2019).

Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 36 De esa manera, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo y sin que sea viable ordenar una contribución del empleado. Así se precisó en CSJ SL673- 2021, en la que reiteró la providencia CSJ SL 2584-2020, en la que se dijo: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial y que el pago esté exclusivamente a cargo Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 37 del empleador, pese a que la relación laboral no estuviera vigente al entrar a regir la Ley 100 de 1993, y aun cuando la recurrente no había sido llamada a afiliar a sus trabajadores en el lapso en que se extendió el nexo laboral. 2.

De otra parte, debe señalarse respecto de la condena por concepto de la garantía de pensión mínima prevista en el régimen de ahorro individual que, según el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, para acceder a ella se debe acreditar: i) que el afiliado tenga 62 años de edad si es hombre y 57 si es mujer y, ii) haber cotizado como mínimo 1150 semanas.

Esta garantía es una expresión clara del principio de solidaridad en el Régimen de Ahorro Individual, por cuanto la Nación completa la parte que haga falta para obtenerla, cuando los aportes acumulados en la cuenta individual, ya sean por cotizaciones obligatorias o voluntarias, sus rendimientos, y el bono pensional, no sean suficientes para cubrir la prestación (CSJ SL2490-2018); beneficio cuyo reconocimiento está a cargo de las administradoras de fondos de pensiones pertenecientes al RAIS.

En efecto, en decisión CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 41993, la Corte explicó que el reconocimiento de las prestaciones cuando se deba acudir a la garantía de pensión mínima está en cabeza de la AFP, para lo cual explicó: Adicionalmente, el artículo 83 de la Ley 100 de 1993, es claro al establecer en forma perentoria que “La administradora o la compañía de seguros que tenga a su cargo las pensiones, cualquiera sea la modalidad de pensión, será la encargada de Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 38 efectuar, a nombre del pensionado, los trámites necesarios para que se hagan efectivas las garantías de pensión mínima”.

Por lo demás, el que el artículo 4° del Decreto 836 de 1996, se refiera a que a la Oficina de Obligaciones Pensionales del Ministerio de Hacienda, le corresponde “el reconocimiento de la garantía de pensión mínima”, ha de ser entendido en el sentido de que es la aceptación de que en el caso concreto la Nación concurre con el aporte de los recursos, para que el afiliado “complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión” que es a lo que se refiere el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, más no es el reconocimiento de la prestación misma de vejez, que como se indicó es del resorte de la administradora de pensiones.

Lo anterior entre otras razones, porque en el esquema pensional del sistema de seguridad social, implementado por la Ley 100, el Ministerio de Hacienda no funge como administradora de pensiones, y como arriba se explicó, la forma de financiación que implique acudir a recursos públicos no cambia la naturaleza de la prestación que sigue siendo del régimen de ahorro individual.

Esa obligación de reconocimiento de las prestaciones en cabeza de la Administradora cuando se deba acudir a la garantía de pensión mínima, así como la de llevar a cabo las gestiones para el reconocimiento por parte del Ministerio de Hacienda de tal beneficio, es todavía más clara en la redacción del artículo 21 del Decreto 656 de 1994, por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones, que en la parte pertinente prescribe: “Art. 21.

( …) “Del mismo modo, cuando no existan recursos suficientes para atender el pago de una pensión por falta de presentación oportuna de las solicitudes de pago de bonos pensionales, de las solicitudes de pago de las garantías mínimas estatales o de las solicitudes de pago de las diferencias a cargo de las compañías aseguradoras, por razones imputables a las administradoras, éstas deberán reconocer a los respectivos pensionados pensiones provisionales, con cargo a sus propios recursos”.

Y en lo previsto en el artículo 2° del Decreto 142 de 2006 que modificó el artículo 9° del Decreto 832 de 1996, que dispone: “En desarrollo del artículo 83 de Ley 100 de 1993, cuando la AFP verifique, de acuerdo con los anteriores cálculos, que un afiliado que ha iniciado los trámites necesarios para obtener la pensión de vejez reúne los requisitos para pensionarse contenidos en el artículo 64 de la misma, pero el saldo en su cuenta individual es menor que el Saldo requerido para una Pensión Mínima, incluido el valor del bono y/o título pensional, iniciará los pagos mensuales de la respectiva pensión con cargo a la cuenta de ahorro individual, previo reconocimiento de la Oficina de Bonos Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 39 Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público del derecho a la garantía de pensión mínima, reconocimiento que se efectuará en un plazo no superior a cuatro (4) meses contados a partir del recibo de la solicitud.

En estos casos, la AFP informará a la OBP cuando el saldo de la cuenta individual indique que se agotará en un plazo de un año, con el fin de que tome oportunamente las medidas tendientes a disponer los recursos necesarios para continuar el pago con cargo a dicha garantía”. Ahora, tal y como se precisó en precedencia todas las hipótesis de omisión en la afiliación encuentran una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar un cálculo actuarial, por los lapsos omitidos (CSJ SL 18398- 2017).

En sentencia CSJ SL14388-2015, la Corte expresó su postura en los siguientes términos: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 40 universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social (la Corte resalta).

Así, esa omisión del empleador no se traduce en el reconocimiento de la garantía mínima de pensión a cargo del empleador, como lo avaló el fallador de segundo grado al confirmar la decisión de primer grado, sino en el deber de la empresa de colaborar en el financiamiento de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial. En tal sentido, no era viable que, además de condenar al banco recurrente al pago del cálculo, avalara que fuera este el que debía reconocer y pagar la garantía de pensión Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 41 mínima por no haber afiliado al actor para cuando no existía cobertura territorial del ISS, pues su decisión implicó imponer una doble consecuencia jurídica por la falta de afiliación cuando, se insiste, lo procedente era la condena por concepto de cálculo actuarial a fin de que el tiempo laborado al servicio de la entidad bancaria contribuyera en la obtención de alguna de las prestaciones pensionales previstas por el sistema general de pensiones y a cargo de las administradoras.

En consecuencia, la Sala advierte la comisión del yerro jurídico denunciado por la recurrente únicamente en cuanto avaló la imposición de la garantía de pensión mínima a cargo del Banco de Bogotá S.A. y, por ende, el cargo prospera parcialmente sobre este punto. XI. CARGO TERCERO Acusa la decisión de violar por la vía directa, bajo la modalidad de aplicación indebida, los artículos 33, 63, 64, 65 y 141 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 42 y 60 del CPTSS, 14 y 164 del CGP, como violación medio, y 29 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, señala que los falladores de instancia para efectos de calcular el número de semanas para la causación de la pensión concedida en los términos de los artículos 64 y 65 de la Ley 100 de 1993, incluyeron 113 semanas trabajadas para la Contraloría del Atlántico, por el lapso del 21 de enero de 1980 al 23 de marzo de 1982 (f.° Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 42 217).

Aclara que no controvierte el contenido de la certificación, sino que, «jamás fue decretada como prueba en el proceso y respecto de aquella jamás se corrió traslado a las demandadas, fue allegada en escrito fuera de audiencia por la parte demandante fuera de los momentos procesales oportunos para solicitar y allegar pruebas al expediente».

Dice que esta situación fue manifestada al momento de interponer el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, pero el Tribunal insistió en considerar dicha certificación como una prueba válida y oportunamente allegada al proceso, razón por la cual tuvo en cuenta las semanas allí certificadas en el cálculo efectuado para concluir que el demandante contaba con 1150 semanas, que le permitían acceder a la garantía de pensión mínima.

Precisa que acude a la senda directa porque se discute la aducción, validez y adecuada aportación de una prueba, conforme al criterio de la Sala, según el cual, estas temáticas deben ser debatidas por la vía jurídica (CSJ SL, 30 nov. 2006, rad. 28741). Sostiene que uno de los pilares de la decisión fue una documental que nunca fue decretada como prueba en el trámite y que se allegó por fuera de los momentos procesales previstos para el efecto y fuera de audiencia pública, sin que tal circunstancia se encontrara dentro de las excepciones contempladas en el artículo 42 del CPTSS, de ahí que vulnera Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 43 el debido proceso de las demandadas, dado que son sorprendidas con una prueba que no conocían.

Por último, indica que el artículo 29 de la CP, 14 y 164 del CGP son unánimes en señalar expresamente que la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho. Además, el desconocimiento de las normas sobre la aportación, decreto y traslado de pruebas en este caso generó la violación de los artículos 33, 64, 65 y 141 de la Ley 100 de 1993, pues una prueba allegada con violación del debido proceso se utilizó como fundamento para concluir que el actor contaba con más de 1150 semanas cotizadas al sistema de pensiones y, por ende, el derecho a acceder a una garantía de pensión mínima en el régimen de ahorro individual.

XII. RÉPLICA Colpensiones se opone al cargo porque la prueba documental no es un elemento ad substantiam actus, de ahí que no corresponda a una prueba calificada para sustentar un ataque en casación laboral, por ende, para su estudio, era necesario demostrar un yerro en un medio de prueba calificado. XIII. CONSIDERACIONES Acorde con lo controvertido por la parte recurrente, le corresponde a la Sala determinar si la certificación expedida por la Contraloría del Atlántico (f.° 217) carece de validez por Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 44 no haber sido decretada como prueba dentro del proceso.

La referida certificación no fue solicitada por la parte actora en el escrito inicial. A través de memorial radicado el 9 de septiembre de 2014 ante el juzgado de conocimiento, el apoderado del demandante allegó al expediente la mencionada certificación expedida por la Contraloría del Departamento del Atlántico y la constancia de aportes a Porvenir S. A. (f.os 216 a 231).

En la audiencia regulada por el artículo 77 del CPTSS, celebrada el 19 de enero de 2015, el juez de conocimiento, entre otros, decretó las pruebas solicitadas por el actor y las demandadas Porvenir S. A. y Banco de Bogotá S. A., dado que Colpensiones no dio respuesta oportuna al escrito inicial. Luego de ello, indicó lo siguiente: «Se incorporan al expediente los documentos que reposan de folio 217 a 231 uno emitido por Porvenir como ente demandado y el otro por la Contraloría, entonces téngase como pruebas documentales también las antes enunciadas» (CD folio 269A).

Tal determinación del fallador de primer grado sobre documentos que no fueron solicitados por las partes, implicó que hizo uso de la facultad de decretar pruebas de oficio, conforme a las previsiones del artículo 54 del CPTSS, según el cual «Además de las pruebas pedidas, el juez podrá ordenar a costa de una de las partes, o de ambas, según a quien o a quienes aproveche, la práctica de todas aquellas que a su juicio sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos».

Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 45 De ahí que la constancia expedida por la Contraloría del Atlántico corresponda a una prueba decretada oficiosamente por el a quo, de la cual se ordenó la incorporación al expediente en la audiencia pública celebrada el día 19 de enero de 2015, diligencia en la que estaba presente el apoderado de la recurrente, quien guardó total silencio frente a la determinación del juez de primer grado.

Así las cosas, contrario a lo planteado en el cargo, la referida constancia sí fue decretada como prueba e incorporada en la audiencia pública, de ahí que no se trata de un elemento probatorio obtenido con violación del debido proceso. Por último, debe recordarse que los jueces deben procurar, de oficio, acopiar las pruebas que les permitan eliminar las dudas fundadas que tengan sobre los supuestos fácticos del proceso, esclarecer espacios oscuros del pleito y constatar la veracidad de los hechos sometidos a su consideración. Así lo explicó en decisión CSJ SL9766-2016, reiterada en CSJ SL2613-2021, en la cual dijo: […] Para la Sala es claro que este último error de facto, no puede conducir a la absolución del demandado, como lo propone la administradora de pensiones, ni mucho menos a emitir decisiones inhibitorias.

El modelo procesal acogido por la legislación colombiana, que combina los sistemas de actividad probatoria de corte dispositivo e inquisitivo, le otorga al juez el poder de decretar pruebas de oficio para «verificar los hechos alegados por las partes» (num. 4º art. 37 C.P.C.), constatar «los hechos relacionados con las alegaciones de las partes» (art. 179 C.P.C.) y, específicamente en el proceso laboral, de ordenar «la práctica de todas aquellas que a su juicio sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos» Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 46 (art. 54 del C.P.T. y S.S.) y solicitar «las demás pruebas que considere [el tribunal] necesarias para resolver la apelación o la consulta» (art. 83 del C.P.T. y S.S.).

En el Estado constitucional y democrático de Derecho, donde imperan razones de justicia material (art. 2º y 228 C.P.), las anteriores disposiciones, propias del sistema de actividad probatoria inquisitivo, cobran un especial sentido, pues le imponen al juez el deber de tener iniciativa en la averiguación de la verdad real, para lo cual debe procurar, de oficio, acopiar los elementos de juicio idóneos que le permitan eliminar las dudas fundadas que tenga en torno a los supuestos fácticos del proceso, esclarecer espacios oscuros del pleito y constatar la veracidad de los hechos sometidos a su consideración. Por ende, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad parcial. En sede de instancia, y para mejor proveer, como quiera que en el escrito inicial no se mencionó haber prestado servicios para la Contraloría del Atlántico y en el expediente no obran elementos de prueba que ilustren con suficiencia sobre las condiciones de este vínculo, se dispone: Por intermedio de la Secretaría de esta Sala, solicitar a la Contraloría Departamental del Atlántico, para que, en el término de 15 días, remita con destino al presente plenario los siguientes documentos relacionados con el demandante Pedro José Montes Torres identificado con cédula de ciudadanía n° 9.107.104: i) certificación laboral en donde consten los cargos desempeñados por el actor, los extremos temporales, el tipo de contrato y remuneración, precisando si lo afilió a pensiones y, en caso afirmativo, indique a qué entidad y, ii) copia del contrato de trabajo o de la relación Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 47 laboral suscrita con el demandante, o, en su defecto, el decreto de nombramiento y acta de posesión, nóminas y recibos de pago por concepto de salarios y prestaciones sociales durante el tiempo en que haya prestado servicios.

Recibida la respuesta, la Secretaría dará traslado a las partes por el término legal de tres (3) días, vencido el cual pasará al despacho para emitir la sentencia de instancia que corresponda. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO JOSÉ MONTES TORRES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y el BANCO DE BOGOTÁ S. A., únicamente en cuanto confirmó la condena por concepto de garantía mínima de pensión a cargo del BANCO DE BOGOTÁ S. A. NO LA CASA en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario.

En sede de instancia, y para mejor proveer, se dispone Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 48 por intermedio de la Secretaría de esta Sala: Solicitar a la Contraloría Departamental del Atlántico, para que, en el término de 15 días, envíe con destino a este proceso los siguientes documentos relacionados con el demandante Pedro José Montes Torres identificado con cédula de ciudadanía n° 9.107.104: i) certificación laboral en donde consten los cargos desempeñados por el actor, los extremos temporales, el tipo de contrato y remuneración, precisando si lo afilió a pensiones y, en caso afirmativo, indique a qué entidad y, ii) copia del contrato de trabajo o de la relación laboral suscrita con el demandante, o, en su defecto, el decreto de nombramiento y acta de posesión, nóminas y recibos de pago por concepto de salarios y prestaciones sociales durante el tiempo en que haya prestado servicios.