SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL182-2022 Radicación n.° 86287 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - PAR ISS. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de abril de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que le instauró DONAYRA FLÓREZ AVENDAÑO. I.

ANTECEDENTES Donayra Flórez Avendaño llamó a juicio al Instituto De Seguros Sociales en Liquidación, con el fin de que se declarara la existencia de contrato de trabajo a término Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 2 indefinido, desde el 1° de junio de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2013, cuando por decisión unilateral y sin justa causa del empleador se dio por terminado y que es beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo firmada entre Sintraseguridadsocial y el ISS.

Como consecuencia de la anterior declaración, se condene al reintegro al cargo que venía desempeñando; al pago de salarios y prestaciones desde el 31 de diciembre de 2013 y hasta cuando se haga efectivo el reintegro, las diferencias salariales entre lo percibido por el personal de planta y lo que se le pagó, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios de orden legal, prima de servicios de orden convencional, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, aportes al sistema de seguridad social sobre el salario que debía pagársele, todas estas causadas desde el 1 de junio de 1995; devolver el excedente de los aportes a seguridad social, los valores retenidos por concepto de retención en la fuente; indemnización moratoria consagrada en la CCT y la indexación. En forma subsidiaria solicita que, en caso de no accederse al reintegro, se condene al pago de la indemnización por despido sin justa causa (f.° 2 a 3 y 263 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios personales al ISS, en forma Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 3 ininterrumpida desde el 1 de junio de 1995 hasta el 31 de agosto de 2005. Manifestó, que el 20 de mayo de 2005, reclamó al ISS el reconocimiento de su relación laboral, por lo que no fueron renovados los sucesivos contratos de prestación de servicios y por ello, el 18 de octubre de 2005, solicitó que se reconsiderara la posibilidad de reintegrarla y el 26 de enero de 2006 retomó la prestación personal del servicio como secretaria en el área de medicina laboral, hasta el 31 de diciembre de 2013.

Relató, que el 31 de julio de 2008, le ordenaron un procedimiento ocular denominado extracción extracapsular de cristalino por facoemulsificación y le ordenaron un implante de lente intraocular secundario, por lo que solicitó la suspensión de su contrato durante 43 días para ser sometida a la cirugía, pero la gerente nacional de atención al pensionado le negó el visto bueno porque en la carta se señalaba que la suspensión se requería para la realización de una cirugía ocular, por lo que se vio obligada a solicitar la suspensión del contrato pero por motivos personales y esta si obtuvo el visto bueno. Indicó, que el contrato se suspendió entre el 19 de agosto de 2008 y el 30 de septiembre de 2008 y retornaría a sus labores a partir del 1 de octubre de 2008 hasta el 12 de enero de 2009; posteriormente se le adicionó el plazo desde el 13 de enero de 2009 hasta el 28 de febrero de 2009, por lo que continuó prestando sus servicios personales en Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 4 forma ininterrumpida y por medio de sucesivos contratos de prestación de servicios.

Informó, que el 13 de julio de 2011, solicitó el beneficio tributario de que trata el artículo 173 de la Ley 1450 de 2011, manifestando bajo la gravedad del juramento que no tiene ningún otro contrato de prestación de servicios diferente al que la vincula con el ISS. Anotó, que estando en vigencia el contrato con plazo entre el 3 de julio de 2012 y el 30 de noviembre de 2012, la demandada presionó a todos los contratistas para que solicitaran la finalización del contrato, aduciendo motivos personales y para ello la entidad organizó un paquete completo que incluía una carta redactada a nombre de cada contratista en la que solicitaban el finiquito del contrato por motivos personales, un acta de terminación del vínculo por mutuo acuerdo, un nuevo contrato con plazo entre el 1° de noviembre de 2012 y el 30 de noviembre de 2012, un certificado de disponibilidad presupuestal y la relación de cheque de los documentos habituales, esta práctica fue denunciada públicamente por el sindicato nacional de trabajadores del ISS.

Arguyó, que desde el 31 de marzo de 2013, continuó prestando sus servicios personales al ISS en liquidación por medio de empresas temporales bajo la modalidad de trabajador en misión y fue desvinculada unilateralmente por el ISS a partir del 31 de diciembre de 2013. Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 5 Refirió, que desarrolló siempre las mismas labores administrativas que tenían los empleados vinculados a la planta de personal, dentro de las instalaciones de la seccional Cundinamarca del ISS; que no se trataba de actividades transitorias, acatando directrices y órdenes impartidas por las jefaturas del departamento de la seccional Cundinamarca, con los elementos suministrados por el ISS para el desarrollo de sus labores, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a viernes de 8 am a 5 pm.

Precisó, que nunca presentó cuentas de cobro para recibir el pago mensual por sus servicios personales, porque recibía sus pagos mensuales consignados por nómina, por valor menor del que se les pagaba a los empleados vinculados a la planta de personal. Manifestó, que la demandada no la afilió al sistema general de seguridad social, por lo que se vio obligada a afiliarse como independiente.

Narró, que el 20 de mayo de 2005 solicitó al ISS el reconocimiento de la existencia de un contrato realidad; que el 21 de octubre de 2013 reiteró su solicitud; que el 8 de noviembre de 2013 el ISS reiteró su negativa. La parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, señaló que ninguno le constaba. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 6 la realidad, inexistencia del derecho y la obligación, pago, ausencia de vinculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, la relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, buena fe del ISS, inexistencia de la Convención Colectiva de Trabajo, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, cosa juzgada y la genérica (f.° 275 a 298 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 26 de abril de 2017, decidió:

PRIMERO: DECLÁRESE que entre el demandante y el demandado existió dos contratos de trabajo, contrato realidad, comprendidos entre el 1 de junio de 1995 hasta el 31 de agosto de 2005 y otro el 26 de enero de 2006 a 31 de marzo de 2013, este último terminado por decisión unilateral y sin justa causa de la demandada.

SEGUNDO: CONDENAR al ISS EN LIQUIDACIÓN hoy FIDUAGRARIA S. A. como administrador y vocero del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR ISS a pagar a la demandante las siguientes sumas de dinero correspondientes al contrato de trabajo para el periodo comprendido entre el 26 de enero de 2006 a 31 de marzo de 2013, las cuales deberán ser reconocidas debidamente indexadas al momento de su pago: Vacaciones $1.677.904 Cesantías $6.236.344 Intereses a las cesantías $726.683 Prima extralegal de servicios $3.466.203 Indemnización por despido injustificado $8.117.752 Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 7 TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada frente a la relación laboral comprendida para el periodo del 1 de junio de 1995 hasta el 31 de agosto de 2005.

CUARTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada frente a la segunda relación laboral y declarar probada la excepción de inexistencia del derecho frente a la pretensión de indemnización moratoria convencional.

QUINTO: ABSUÉLVASE a la parte demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra por el extremo demandante.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, señálense como agencias en derecho la suma de $1.400.000, valor que deberá ser cancelado por la demandada a favor de la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes y en grado jurisdiccional de consulta respecto de aquellas condenas que se impusieron en contra del ISS, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 24 de abril de 2018, (f.° 393 a 395 del cuaderno principal), modificó la de primer grado así:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado, el cual quedara así: “SEGUNDO. - CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES liquidado, representado hoy por la FIDUAGRARIA S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del I.S.S. a pagar a DONAYRA FLÓREZ AVENDAÑO los siguientes valores y por los siguientes conceptos.

Vacaciones debidamente indexadas $1.677.904 Cesantías $6.236.344 Intereses a las cesantías $245.199 Prima de servicios $2.505.212 Indemnización por despido sin justa causa debidamente $8.117.752 Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 8 indexada Indemnización moratoria $17.985.704 Pagar al fondo de pensiones en el que se encuentra afiliada la actora (Colpensiones) aportes a pensión únicamente el excedente, entre lo ya cotizado como contratista y el monto que se desprenda del IBC del salario real devengado durante todo el tiempo que le prestó servicios (1 de junio de 1995 al 31 de agosto de 2005 y del 26 de enero de 2006 al 31 de marzo de 2013), aportes que serán cancelados previo cálculo actuarial que indiquen las entidades respectivas conforme con los salarios devengados por la actora, con el fin de ser tenidos en cuenta dentro de la historia laboral pensional de la actora.

Reembolsar a la demandante el dinero que pago por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, en la proporción que le correspondía hacer a la empleadora ISS durante todo el tiempo que le prestó servicios (1 de junio de 1995 al 31 de agosto de 2005 y del 26 de enero de 2006 al 31 de marzo de 2013) suma que se deberá pagar debidamente indexada.”

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado el cual quedara así: “DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción frente a algunas prestaciones causadas con anterioridad al 22 de octubre de 2010.”

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.

CUARTO: COSTAS las de primera instancia se confirman. Sin costas en el recurso de alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico a resolver, determinar la naturaleza jurídica de la relación que los vinculó y sus extremos temporales. Manifestó que, en principio, la relación jurídica se limitó a varios contratos de prestación de servicios, no obstante, por vía jurisprudencial se ha decantado la posibilidad de dejar sin efecto la presunción legal prevista Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 9 en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 100 de 1993, siempre que el petente acredite la existencia de los tres elementos que integran el contrato de trabajo.

Anotó, que las funciones para las cuales fue contratada la demandante, según las pruebas, fueron eminentemente subordinadas, pues debía cumplir las directrices que le indicaba el superior jerárquico, bajo la permanente supervisión y acatando siempre precisas instrucciones, por tanto surgieron dos condiciones innegables: la subordinación y la prestación continua del servicio.

Afirmó, que se recibieron los testimonios de Andrea Vargas Beltrán, Blanca Cecilia Parra y Sandra Novoa Carranza, quienes fueron enfáticas en afirmar que la demandante cumplía el horario de todos los empleados del ISS por exigencia del jefe inmediato; que debían pedir permiso para ausentarse del lugar de trabajo y que recibían llamados de atención por parte de la encargada del área; que en semana santa como en fin de año, el ISS enviaba un oficio a contratistas y a trabajadores de planta, indicando que se debía compensar el tiempo.

Esto permite inferir elementos de continuada subordinación, componente que se sale de la órbita de un contrato de prestación de servicios que se caracteriza por la autonomía técnica, administrativa y la liberalidad de su ejecución. Expresó, que la realidad como se ejecutaron estos acuerdos llevan a deducir inexorablemente que en este caso Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 10 se está en presencia de un verdadero contrato de trabajo de los que regula el artículo 2° del Decreto 2127 de 1945 y ante la presunción contenida en el artículo 20 de la mencionada codificación pese a ser esta no obran elementos de convicción que indiquen que la relación sostenida obedeciera a otro tipo de contratación diferente a la laboral, por lo que se confirmará en este punto la sentencia apelada.

Señaló, que la CCT fue suscrita entre el ISS y Sintraiss el 31 de octubre de 2001; que conforme el artículo 3°, todos los trabajadores oficiales del ISS son sus beneficiarios sin importar si pertenecen al sindicato, por lo que se tasaran las acreencias laborales según su contenido y bajo esa condición, tiene derecho a su reconocimiento y pago en la medida en que se cumplan los requisitos exigidos para cada prestación. Respecto de la vigencia de la CCT precisó que no se allegó prueba de que después del año 2004 y antes del año 2013, se haya denunciado, luego se entiende prorrogada de manera automática.

Arguyó, en cuanto a la indemnización por despido, que la CCT estipula que todos los trabajadores oficiales están vinculados al ISS mediante contrato de trabajo a término indefinido, que tendrá vigencia mientras duren las causas que le dieron origen; que en su artículo 5° establece que no se podrá dar por terminado el contrato de trabajo sino por alguna de la justas causas contempladas en el artículo 7° del Decreto Ley 2351 de 1965 y dado que en dicha norma Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 11 no se encuentra como justa causa de despido la expiración del plazo pactado, la demandante tiene derecho a que se le indemnice por este concepto y se le liquide con base en el literal C del artículo 5° de la CCT, de suerte que la demandante tiene derecho a 50 días de indemnización por el primer año, 35 días por los subsiguientes y proporcionalmente por fracción para un total de 266.4 días que multiplicados por el valor del último salario diario devengado de $30.536, arroja una suma superior a la liquidada en primera instancia, pero como la parte actora no apeló este aspecto y se concedió el grado jurisdiccional de consulta, se confirma la sentencia en este aspecto.

Por otro lado, en lo tocante a la indemnización moratoria, la jurisprudencia de la Corte ha explicado que el verdadero sentido del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, no es revivir el contrato de trabajo cuando a su terminación no se le paga al trabajador la totalidad de salarios y prestaciones adeudados dentro de los 90 días siguientes, pero procede una sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora a título de indemnización moratoria, adicionalmente, la jurisprudencia ha incorporado otros elementos para configurar su procedencia, expresando que su aplicación no es automática ni inexorable, pues su imposición depende de una conducta patronal ausente de buena fe.

Recalcó, que así mismo la Corte adoctrinó que el hecho de que una empresa se encuentre en estado de liquidación obligatoria, no hace que deba ser exonerada de Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 12 manera automática, por cuanto siempre se debe estudiar la situación en particular para efectos de establecer si el empleador actuó de buena fe, y en este caso el ISS trató de disfrazar el contrato de trabajo que lo unía con la demandante mediante varios contratos de prestación de servicios y tuvo este que acudir a la jurisdicción ordinaria para que se le reconociera el contrato de trabajo y sus respectivas prestaciones sociales, por lo que no se puede entender el actuar del demandado como de buena fe como para eximirlo de esta condena.

Advirtió además que, los 90 días a los que alude la norma reseñada se deben entender hábiles para liquidar dicha indemnización con base en la normativa aquí aplicada y que la mala fe no se presume con posterioridad a la fecha de entrada en liquidación de una empresa y su concurrencia exige la prueba correspondiente tal y como lo dispone el artículo 83 de la Constitución Política, por lo que la indemnización moratoria empezará a correr el 31 de agosto de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, data en la cual culminó el proceso liquidatorio del extinto ISS.

Efectuadas las operaciones aritméticas se obtiene un guarismo único de $17.985.704 a razón de $30.536 diarios durante 589 días, lo cual conllevará a revocar la sentencia apelada para en su lugar condenar por este concepto. Frente a la prosperidad de la indemnización moratoria, estableció que era preciso revocar la condena por concepto de indexación que se impuso frente a todas las pretensiones, para en su lugar mantenerla solo frente a las Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 13 vacaciones, la indemnización por despido sin justa causa y la devolución de aportes a pensión, pues esta condena solo presenta incompatibilidad frente a aquellas prestaciones que generan el pago de la indemnización moratoria la cual es una sanción paralela.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, en la actualidad Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS - PAR ISS, administrado por Fiduagraria S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente se case totalmente la sentencia de segunda instancia, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en los temas en que le fue desfavorable y la Honorable Corporación en sede de instancia proceda a la absolución total o parcial de las pretensiones y condenar en costas al demandante.

Para ello solicita, Se revoque la declaración de trabajador oficial del demandante ya que de acuerdo a las labores prestadas y la dependencia en las que las realizó y de quien dependía corresponde a la de un empleado público y la justicia ordinaria laboral no es la llamada a proferir condenas por esta situación. Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 14 Se revoque el aceptar la pretensión que un contrato de prestación de servicio se convierta en contrato de trabajo de un trabajador oficial, desconociendo la facultad de las partes de suscribirlo y la aceptación de esta relación por parte de la señora Flórez durante todo el tiempo de su vinculación bajo esa modalidad.

Se revoque la decisión de condena al pago de salarios, cesantías, intereses de cesantías, primas de servicio, prima de vacaciones y vacaciones al demandante como las de un trabajador oficial. Que se revoque la condena al pago de indemnización moratoria impuesta a la mi representada por no haber pagado liquidación de prestaciones a la terminación del contrato de prestación de servicios que los unía. Que se revoque la condena al pago de la seguridad social que no corresponde en un contrato de prestación de servicios.

Se revoque la condena en costas en contra de mi representada Con tal propósito formula seis cargos, por las causales primera y segunda de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar en forma conjunta por la similitud de propósitos (expediente digital). VI. CARGO PRIMERO Con apoyo en la causal primera, acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de falta de aplicación del artículo 1° ordinal a, numeral 13 del Decreto 416 de 1997 que adoptó lo establecido en el Acuerdo 145 de 1997 del Instituto del Seguro Social respecto a la clasificación de los servidores públicos de la entidad, lo que lleva a una falta de aplicación del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 e inaplicación del 29 y 123 de la Carta Fundamental y una indebida aplicación del 416 del CST.

Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 15 Señala que la violación de las normas se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho, a los cuales se les atribuye un carácter evidente: 1.No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del Seguro Sociales en liquidación con la señora Flórez fue de empleado público y no de trabajador oficial. 2.Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo de un trabajador oficial y que como tal le correspondía la aplicación de las normas de la convención del liquidado ISS.

Manifiesta que los errores de hecho que se le atribuyen a la sentencia tuvieron origen en las siguientes: Pruebas no apreciadas: 1.Los Contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre la señora Flórez y el ISS. 2. Certificación de contratos. Y como indebidamente apreciadas: 1.Demanda presentada por el demandante. 2.Contestación de la demanda.

Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 16 Para la demostración del cargo, señaló que el Tribunal expresó equivocadamente que la relación de prestación de servicios que existió entre las partes era un contrato de trabajo de un trabajador oficial, cuando en caso de aceptarse que existía una relación de trabajo, esta sería una relación legal y reglamentaria de empleado público de conformidad con las normas y los estatutos de la entidad y, en virtud de ello, procedía su absolución, porque de acuerdo al material probatorio, la demandante actuaba como secretaria del área de medicina laboral y prestó sus labores de apoyo a la gerencia nacional del pensionado en la ciudad de Bogotá y que de aceptarse que la relación fuese de trabajo sería bajo la condición de empleado público, situación regulada por el derecho público por ser una relación legal y reglamentaria y no la de un trabajador oficial, como equivocadamente lo señaló el fallo que se impugna.

Expone, que teniendo la demandante la labor de un empleado público, de acuerdo a las normas que definieron la calidad de los servidores de la entidad, estos no tienen la facultad de presentar pliegos de peticiones, ni celebrar convenciones colectivas y no puede ser beneficiario de las que tienen los trabajadores oficiales como lo establece el artículo 416 del CST.

VII. RÉPLICA La señora Donayra Flórez Avendaño, manifiesta que no se cumple con la técnica de casación, pues no se Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 17 derrumba lógicamente las conclusiones a las que llegó el Tribunal y, por el contrario, la demanda de casación presentada por la demandada constituye un alegato de instancia que debe ser desestimado.

Señala, que definitivamente la sentencia no es violatoria de la ley sustancial, en específico del ordinal a, numeral 13 del artículo 1° del Decreto 416 de 1997, porque esta norma se refiere a los servidores profesionales y secretarías ejecutivas, cargos que están lejos de la formación académica de la demandante y de las funciones que cumplió. Respecto de tratar de pasarla como una secretaría ejecutiva, se esfuerza en vano la demandada, puesto que no tenía a su cargo ninguna dependencia, simplemente era una asistente administrativa que tenía que apoyar administrativamente a sus superiores que sí tenían cargos de dirección y confianza, siendo empleados públicos sus jefes y ella trabajadora oficial.

Indica que, la supuesta falta de aplicación del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 carece de todo fundamento fáctico y jurídico, puesto que, precisamente fue en esa norma en la que se sustentan las sentencias de primera y segunda instancia para declarar la condición de trabajadora oficial de la demandante. Afirma, que la parte demandada abandona cualquier pretensión de cuestionar la existencia de los tres elementos del contrato de trabajo, por lo que, lo acepta, pero pretende elaborar un alegato de instancia para demostrar funciones Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 18 de dirección y confianza en la demandante, buscando de esta forma quitarle la competencia a la jurisdicción ordinaria.

(expediente digital de la Corte). VIII. CARGO SEGUNDO En apoyo de la causal primera, acusa la sentencia, por la vía directa en la modalidad de falta de aplicación del ordinal a, numeral 13 del artículo 1° del Decreto 416 de 1997 que adoptó lo establecido en el Acuerdo 145 de 1997 del Instituto del Seguro Social respecto a la clasificación de los servidores públicos de la entidad, lo que lleva a una falta de aplicación del 5° del Decreto 3135 de 1968 e inaplicación del 29 y 123 de la Carta Fundamental y una indebida aplicación del 146 del CST.

Para la demostración del cargo, indica que el Tribunal debió establecer que la relación de la demandante era legal y reglamentaria y no de trabajador oficial, no siendo competente la justicia laboral ordinaria para pronunciarse sobre ello, ni proferir las condenas impuestas y menos emplear las normas convencionales, pues las mismas no son aplicables a los empleados públicos de conformidad a lo establecido en el artículo 416 del CST.

Arguye, que de la revisión del fallo de segunda instancia, no se encuentra que en el mismo se haya analizado la mencionada situación, por lo que la sentencia recurrida desconoció de plano las normas de clasificación de los servidores del ISS, y simplemente realizó un ejercicio Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 19 para definir que existió una relación de trabajo entre la liquidada entidad y el demandante, desconociendo que el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, es claro en la existencia de la facultad de las empresas industriales y comerciales del Estado para establecer la calidad de sus servidores, entre empleados públicos y trabajadores oficiales, situación que se plasmó en el Decreto 416 de 1997.

Refiere, que el fallo recurrido incurrió en violación por falta de aplicación del artículo 123 de la Carta en el sentido de que son la ley y el reglamento los que definen la calidad de trabajadores oficiales y empleados públicos y, en el caso del ISS, ello se dio mediante el Decreto 416 de 1997, que estableció dicha clasificación, y en el presente caso por la calidad de secretaria del área de medicina laboral, por la labor contratada y por la dependencia en donde realizaba la labor y de la cual dependía de manera directa (Gerencia Nacional de pensiones en la ciudad de Bogotá), si se determinaba que existía una relación laboral y no de prestación de servicios, su calidad debió ser de empleado público y no trabajador oficial como equivocadamente lo determinó el fallo recurrido.

IX. RÉPLICA La señora Donayra Flórez Avendaño, manifiesta que es idéntico al primer cargo, por lo que los argumentos de oposición son los arriba señalados. Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 20 Adiciona que las sentencias de primera y segunda instancia dieron correcta aplicación e interpretación a las normas pertinentes para declarar la existencia del contrato realidad y, además, fue elegida correctamente el precepto para declarar la condición de trabajador oficial, porque la demandante no era profesional y no desempeñó ningún cargo de dirección (expediente digital).

X. CARGO TERCERO Con apoyo de la causal primera, acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de inaplicación de los artículos 23 y 32 numeral 3° de la Ley 80 de 1993, del 6°, 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental, del 66 del CC, del 66 del Decreto 01 de 1984, hoy 88 CPACA y 177 del CPC (hoy 167 del CGP), lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 1° de la Ley 6 de 1945, 1°, 2°, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945, 1° del Decreto 797 de 1949, 470 del CST, que llevó a una interpretación equivocada del artículo 5° de la convención colectiva de la entidad y no aplicación de los artículos 3° y 26 del Decreto 2013 de 2012.

Señala, que la violación de las normas se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho, a los cuales se les atribuye un carácter evidente: 1.No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto de Seguro Sociales liquidado con la señora Flórez, fue un contrato de prestación de Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 21 servicios suscrito a la luz de lo establecido en el artículo 32 de la ley 80 de 1993. 2.No dar por demostrado, estándolo, que para ambas partes, durante toda la relación del contrato de prestación de servicios que sostuvieron, existió la convicción que este era la forma de contratación y no otra. 3.No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales, al contratar a la señora Flórez, siempre actuó de conformidad con las normas legales de contratación, cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con la demandante. 4.No dar por demostrado, estándolo, que la demandante conocía su calidad de contratista y en ningún momento de la relación reclamó por ello. 5.Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 6.Dar por demostrado, sin estarlo, que mí representada, a la terminación de la relación, no le pagó las prestaciones a la demandante, las cuales no le correspondían. 7.Dar por demostrado, sin estarlo, que se actuó de mala fe al no haber liquidado prestaciones a la terminación Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 22 del contrato suscrito entre las partes, pues se consideraba que el mismo no era de trabajo. 8.Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante actuó de buena fe, pues conociendo las posibles implicaciones de la contratación realizada nunca informó de sus inquietudes a la demandada. 9.Dar por demostrado, sin estarlo, que al liquidado ISS le tocaba asumir el valor de las prestaciones convencionales y legales. 10.Dar por demostrado, sin estarlo, que al liquidado ISS le tocaba asumir el valor de los aportes a la seguridad social en materia de pensiones cuando esta fue pagada por la demandante de acuerdo a lo contractualmente pactado.

Manifiesta que los errores de hecho que se le atribuyen a la sentencia tuvieron origen en: Pruebas no apreciadas: 1. Los Contratos de prestación de servicios firmados entre la señora Flórez y el Liquidado ISS con sus anexos, justificación de la contratación, calificación de las calidades de la demandante, actas de inicio y terminación, actas de cumplimiento. 2.

Reclamación administrativa de la demandante del 8 de noviembre de 2012. Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 23 Y en pruebas indebidamente apreciadas: 1.Demanda. 2.Contestación. 3.Convención colectiva. 4.Contratos suscritos por las partes. 5.Contrato de prestación de servicio del 1 de marzo al 31 de marzo de 2013. Para la demostración del cargo, señaló que los artículos 6° y 121 de la Carta Fundamental, solamente permiten a los servidores públicos realizar las funciones y actividades que les establece la ley; que el liquidado ISS, al contratar por prestación de servicios a la demandante señora Flórez, lo hizo de conformidad a lo establecido en los artículos 23 y 32 numeral 3° de la Ley 80 de 1993, cumpliendo con todos los requisitos exigidos por la norma; que los mencionados contratos de prestación de servicios suscritos con la demandante son actos administrativos que gozan de presunción de legalidad a la luz del 66 del Decreto 1° de 1984 (hoy artículo 88 del CPACA) y hasta ahora no existen acciones administrativas en contra de los mismos que hayan declarado su nulidad; que el artículo 83 de la Carta Fundamental parte de la presunción de buena fe en las actuaciones de los particulares y los servidores públicos; y que en la determinación de la necesidad de contratación del servicio, se estableció que en la entidad no se contaba con personal de planta para realizar la labor solicitada.

Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 24 Alude que, el ad quem no tuvo en cuenta lo pactado en los contratos de prestación de servicios firmados por las partes, que en la cláusula 15 de los contratos, se estableció de manera clara y precisa la expresión de voluntad de los contratantes respecto a la exclusión de relación laboral al mencionar que “el contratista ejecutara el objeto de este contrato con plena autonomía técnica y administrativa, sin relación de subordinación o dependencia, por lo cual no se genera ningún vínculo laboral entre el Instituto y el contratista, y con el personal que esté llegaré utilizar para el desarrollo del objeto contractual.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”; que entonces existía una clara manifestación de la voluntad y ello es expresión del acto propio, por lo que posteriormente ninguna de las partes puede pretender desconocerla. Añade, que el comportamiento de la demandante siempre fue claro que se encontraba vinculada mediante una relación de prestación de servicios; que no aparece dentro del expediente mención o reclamo sobre la modalidad de contratación realizada, lo que se presentó solamente después de la terminación de la relación de prestación de servicios pretendiendo desconocer la contratación que sostuvo durante casi 7 años, contratación, que en todo momento cumplió con los trámites contractuales, tales como la presentación de las pólizas de cumplimiento, las certificaciones sobre los servicios prestados, la certificación de la entidad de no Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 25 contar con el personal suficiente, el pago de la seguridad social por parte de la demandante como contratista independiente, como se había establecido, la presentación de cuentas de cobro e informes de las actividades realizadas en el mes, los pagos por honorarios recibidos por la accionante, situaciones que son demostrativa de su convencimiento de la validez del contrato de prestación suscrito, tal como consta en las pruebas aportadas.

Resalta, que a contrario sensu, el Tribunal apreció indebidamente las pruebas arriba señaladas, pues simplemente con menciones al cumplimiento de horario y la prestación del servicio en las instalaciones de la liquidada demandada, consideró que con ello se probó la relación laboral y que correspondía a la demandada demostrar la no existencia de subordinación, situación que de la simple lectura de la contestación de la demanda, fue demostrada, pues no existe duda de que concurrieron los contratos de prestación de servicios, que la demandante debía cumplir las labores para las cuales fue contratada, que presentaba cuentas de cobro e informes de las actuaciones mensuales, que rendía informes mensuales de las actividades realizadas al supervisor del contrato, por lo que no puede confundirse el concepto de subordinación laboral con la interventoría y supervisión en un contrato de prestación de servicios.

Al punto, exalta que el Decreto 2127 de 1945, no es aplicable al caso que nos ocupa, pues se desconoció la facultad legal de la entidad, para realizar este tipo de Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 26 contratación, regulado por la Ley 80 de 1993, y se procedió a condenarla partiendo casi de una presunción legal, que no admite prueba en contrario, pues se presume un actuar indebido en la medida que todo contrato de prestación de servicios suscrito se convierte en contrato de trabajo, no admite la facultad de contratación de este tipo de actividades, se desconocen los trámites y el contenido de cada uno de los mismos, así como la aceptación de las condiciones por parte del demandante, con lo cual se viola lo planteado en el artículo 66 del CC sobre el tema de presunciones.

Puntualiza, que respecto a la teoría de los actos propios, debe señalarse que para que pueda establecerse que una parte obró contra sus propios actos, deben estar presentes ciertos requisitos, como son i) la existencia de una conducta anterior que sea jurídicamente relevante; ii) el ejercicio de un derecho subjetivo que dé lugar a una determinada pretensión; iii) la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior y, iv) la existencia de una identidad de sujetos en la relación dentro de la cual se dieron la conducta anterior y la pretensión posterior; que en el caso que nos ocupa, está probado que la señora Flórez suscribió contratos de prestación de servicios en el que se negó su naturaleza de relación laboral (cláusulas 15 de los contratos), conducta jurídicamente relevante; que luego solicitó a la justicia laboral ordinaria declarar la existencia de un contrato de trabajo (pretensión); que entre la conducta anterior y la pretensión posterior existe una evidente contradicción y Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 27 que, finalmente, todo ello se ha dado en el marco de la relación existente entre las partes esto es, entre la señora Flórez y el liquidado ISS, de lo cual fluye con meridiana claridad que efectivamente la señora Flórez ha procedido contra sus propios actos, lo cual conduce a considerar equivocada la decisión del Tribunal de Bogotá, al declarar que la actuación de la entidad no estuvo enmarcada en los principios de la buena fe y condenar al pago de indemnización moratoria como en efecto se hizo.

Alude, que de conformidad al artículo 1609 no puede haber lugar a condena por mora, cuando la parte que demanda está incumpliendo su obligación de respetar el contrato que fue firmado por las partes, que establecía que la relación era un contrato de prestación de servicios. Arguye que, en cuanto a la indemnización moratoria proferida sin ninguna claridad, el honorable Tribunal la contempla con el pago de salarios y prestaciones por casi tres años más, cuando la entidad se encontraba liquidada a partir del 28 de septiembre de 2012, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2013 del 2012 por lo que es improcedente la condena a la indemnización moratoria hasta el 31 de marzo de 2015.

XI. RÉPLICA La señora Donayra Flórez Avendaño, manifiesta que en la sustentación del primer y segundo cargo, que además fueron idénticos, la demandada aceptó la existencia del Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 28 contrato realidad, sin embargo, orienta el tercer cargo a negar la existencia de este. Señala, que el juzgador de primera instancia y el Tribunal dieron por demostrada la relación subordinada y dependiente, porque el conjunto de las pruebas documentales y testimoniales practicadas dieron cuenta, sin lugar a duda, que la demandada ejerció subordinación jurídica sobre la actividad personal de la demandante.

Indica, que la demandante probó la prestación personal del servicio y la demandada reconoció, desde la contestación de la demanda, que efectivamente existió una prestación personal del servicio en los extremos temporales pedidos. Por ello, los juzgadores, de forma acertada, aplicaron la presunción legal y jurisprudencial, de que toda prestación personal de un servicio se presume que está subordinada, salvo que el empleador demuestre lo contrario, porque la carga de la prueba se invierte: el trabajador demuestra la prestación personal del servicio y el empleador tiene que entrar a desvirtuar el componente de la subordinación. Los juzgadores evaluaron, en su conjunto, todo el material probatorio recaudado, de forma lógica y aplicando los presupuestos normativos acertados, concluyeron que la demandada no logró desvirtuar la presunción de subordinación. Afirma, que bien está demostrado que se suscribieron contratos de prestación de servicios, su simple exhibición no es suficiente para desvirtuar el elemento de Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 29 subordinación, por tanto, el Tribunal no podía dar por demostrado que las funciones se ejecutaron mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, porque la realidad que mostró la actividad probatoria fue que las funciones se ejecutaron bajo subordinación jurídica ejercida por la demandada, es decir, por el empleador; que el Tribunal no podía concluir que por la suscripción de los contratos de prestación de servicios la labor se ejerció con autonomía técnica y administrativa que le permitiera aplicar la Ley 80 de 1993, por el contrario, el Tribunal encontró que los contratos suscritos tuvieron como finalidad ocultar la auténtica relación de trabajo subordinado, por lo que arribó a la conclusión de que la realidad prima sobre las formas jurídicas, que existió el elemento de la subordinación, aplicó las normas que rigen el contrato de trabajo y se apartó de la aplicación de la Ley 80 de 1993, porque no se cumplieron los presupuestos de hecho para que le fuera aplicable a la actividad prestada por la demandante.

Por tanto, no existe el error del que se acusa la sentencia. Resalta, que el Tribunal, de forma acertada, aplicó la indemnización moratoria, porque encontró probada la mala fe con la que actuó la demandada durante el desarrollo de la relación laboral, al finalizarla, y persistiendo en su desconocimiento con la contestación de la demanda. El Tribunal encontró probado que los contratos de prestación de servicios se suscribieron para ocultar la relación laboral entre las partes, porque siempre exigió a la demandante lo mismo que a los funcionarios de planta, pero nunca le dio Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 30 el mismo trato para reconocer los derechos sociales que se derivaban de su servicio personal.

Incluso insistió en negar la relación laboral desde la contestación de la demanda. Advierte, que el Tribunal encontró probado el contrato realidad y la consecuencia única y lógica es el pago de las prestaciones sociales, además, la Convención Colectiva se aportó con la totalidad de los requisitos exigidos por la norma; que la convención reconoció la condición de sindicato mayoritario y, además, estipuló que sus beneficios se extienden a todos los funcionarios de la planta de personal sin que fuera necesario el requisito de afiliación al sindicato.

Encontrado probados estos presupuestos de hecho, el Tribunal aplicó la norma jurídica correspondiente para extender a la demandante los beneficios de la convención colectiva que suscribió el sindicato mayoritario. Por tanto, no existe el error de hecho del que se acusa a la sentencia del Tribunal (expediente digital). XII. CARGO CUARTO Con apoyo de la causal primera, acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 470 del Código Sustantivo de Trabajo, lo que llevó a una falta de aplicación de lo establecido en el 32 de la Ley 80 de 1993, del 275 de la Ley 100 de 1993, del 6° del Decreto 2351 de 1965, y a la aplicación indebida de los artículos 3°, 5°, 40, 48, 50 de la Convención Colectiva suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 31 Sintraseguridadsocial 2001-2004 al caso y del 11 del Decreto 3135 de 1968.

Para la demostración del cargo, señaló que el Tribunal Superior de Bogotá, incurrió en aplicación indebida del artículo 470 del Código Sustantivo de Trabajo, pues erró en el análisis del alcance jurídico del texto, ya que procedió a aceptar, de manera equivocada, que la relación existente entre las partes había sido de un contrato de trabajo, que en virtud de ello se le extendían los beneficios de la convención colectiva suscrita entre el Seguro Social y su sindicato para el período 2001-2004, cuando lo que existió entre las partes fue un contrato de prestación de servicios regido por las normas de la ley de contratación administrativa, artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tan clara era la situación que la Ley 100 de 1993 en su artículo 275, faculta expresamente a la entidad para realizar este tipo de contratos, sin imponerle condiciones ni limitaciones.

Arguye, que el artículo 3° de la convención citada es claro en que la misma se aplica a los trabajadores de la entidad, pero en momento alguno se demostró esta calidad de la demandante y menos en caso de ser considerada como un empleado público con una relación legal y reglamentaria la convención no le es aplicable, por expresa prohibición legal.

Siendo esta una realidad, no habría lugar a condena alguna por pago de las prestaciones objeto del presente recurso. Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 32 Refiere, que se debe revocar la condena al pago de cesantías e intereses de cesantía, primas, vacaciones y la indemnización por terminación del contrato sin justa causa, cuando estas no son prestaciones ni beneficios que corresponde a los contratos de prestación de servicios como se ha demostrado a lo largo del presente recurso.

XIII. RÉPLICA La señora Donayra Flórez Avendaño, manifiesta que este cargo es tan solo un alegato de instancia, pretendiendo que no se aplique la convención colectiva, a partir de reiterar de forma vaga y general que no existió un contrato de trabajo, sino que, supuestamente, la relación se desarrolló según los contratos de prestación de servicios.

No aporta ningún argumento o prueba para sustentar su dicho. Se limita a reiterar que la apreciación de los contratos debería llevar a la conclusión de que las partes pactaron un contrato de Ley 80 de 1993. Señala, que la demandada pretende presentar un cargo para revocar la condena al pago de prestaciones sociales, afirmando que los contratos de Ley 80 de 1993 no generan pago de prestaciones sociales.

Realmente es un alegato de instancia reiterado desde el tercer cargo, sin aportar razones suficientes para destruir la lógica con la que el Tribunal encontró probada la relación laboral (expediente digital de la Corte). Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 33 XIV. CARGO QUINTO Con soporte en la causal primera, acusa la sentencia, por la vía directa en la modalidad de la inaplicación de los artículos 3° y 26 del Decreto 2013 de 2012 y la indebida aplicación del artículo 1° del Decreto 797 de 1949.

Para la demostración del cargo, señaló que, como lo ha sostenido esta Corporación, producida la liquidación de la entidad pública, como es el caso del ISS, no es procedente proferir condena por indemnización moratoria a partir de la fecha en que esta ocurre; que en el caso la persona jurídica del ISS terminó el 28 de septiembre de 2012, de conformidad a lo establecido a los artículos 3° y 26 del Decreto 2013 de 2012, por lo que no procede la condena a la indemnización moratoria que fue impuesta hasta el 31 de marzo de 2015, como equivocadamente se pronunció el Tribunal al confirmar la decisión de primera instancia. Arguye, que de acuerdo con lo anterior, es claro el grave error en que incurrió el Tribunal al desconocer la terminación del proceso de liquidación del ISS, que se dio el 28 de septiembre de 2012, con la expedición del Decreto 2013 de ese año, por lo que no es procedente la condena por indemnización moratoria a la que se condenó. XV.

RÉPLICA La señora Donayra Flórez Avendaño manifiesta que este cargo no cumple con la técnica de casación, es un Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 34 alegato de instancia en el que la demandada busca ingenuamente confundir a la Corte sobre la fecha de inicio y finalización del proceso de liquidación, puesto que señala que “ es claro el grave error en que incurrió el Honorable Tribunal al desconocer la terminación del proceso de liquidación del ISS, que se da el 28 de septiembre de 2012, con la expedición del Decreto 2013 de 2012, por lo que no es procedente la condena por indemnización moratoria a la que fue condenada mi representada ”.

Claramente el proceso de liquidación inició el 28 de septiembre de 2012 y se extendió hasta el 31 de marzo de 2015, por lo que el Tribunal encontró que hasta dicha fecha se causaba la indemnización moratoria (expediente digital de la Corte). XVI. CARGO SEXTO En apoyo de la causal primera, acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 470 del CST que llevó a la indebida aplicación del artículo 5° de la convención colectiva.

Señala, que la violación de las normas se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho, a los cuales se les atribuye un carácter evidente: Errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto de Seguros Sociales en Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 35 liquidación con la señora Flórez, fue un contrato de prestación de servicios a término fijo. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo de un trabajador oficial a término indefinido y como tal le correspondía la aplicación de las normas de la convención del liquidado ISS para la terminación de este tipo de contratos. Manifiesta que los errores de hecho que se le atribuyen a la sentencia tuvieron origen en: Pruebas no apreciadas: 1.

El Contrato de prestación de servicios suscrito entre la señora Flórez y el ISS. 2. Y en pruebas indebidamente apreciadas: 1.Demanda. 2.Contestación de la demanda. 3. Convención colectiva de la entidad. Para la demostración del cargo, señala que se objeta la decisión del Tribunal de confirmar la decisión por indemnización moratoria por terminación del contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes, en especial en el que obra en el expediente a folios 70 a 71, en que las partes acordaron realizar un contrato a término fijo entre el Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 36 1° de marzo de 2013 y el 31 de marzo de 2013, por lo que la terminación del contrato no se da por ninguna otra razón como se ha pretendido en el proceso, sino por el vencimiento del término, por lo que no hay lugar a proferir una condena por este concepto, como equivocadamente lo confirmó el Tribunal.

Alude que, existe una indebida apreciación de lo contemplado en el artículo 5° de la convención, pues de la simple lectura del mismo, en los parágrafos finales, establece la posibilidad para la entidad de suscribir contratos a “término fijo y tantas veces como sea necesario”, en el caso que nos ocupa la decisión tomada por la entidad se dio, de acuerdo a lo que se manifiesta en el contrato, debido a la necesidad de la prestación del servicio y no contar en la planta de personal con funcionarios para realizar la labor, que era necesaria para el cumplimiento de las obligaciones de la entidad.

XVII. RÉPLICA La señora Donayra Flórez Avendaño, manifiesta que dicho cargo no cumple con la técnica de casación, que es un alegato de instancia, que además ha venido repitiendo sin éxito desde la formulación del tercer cargo, puesto que insiste en supuestos errores de hecho producto de una deficiente apreciación de los contratos, la demanda y la contestación, para tratar de derrumbar los tres elementos del contrato realidad que fueron suficientemente probados por el juzgador de primer grado y por el Tribunal.

Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 37 Señala, que la indemnización moratoria se impuso por el actuar de mala fe de la entidad durante el vínculo laboral, a la finalización del mismo y, por su insistencia en continuar desconociendo el contrato de trabajo durante el desarrollo del juicio, razones que llevaron al Tribunal a imponer condena por el actuar de mala fe, desde que se terminó el vínculo y hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en la que se firmó el acta final de liquidación de la entidad.

Advierte, que la demandada alega que el contrato finalizó por vencimiento del plazo, situación falsa, puesto que quedó demostrado la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, por lo que es absurdo que la demandada pretenda imponerle un plazo de vencimiento al contrato y extrayéndolo de los instrumentos contractuales que, precisamente, fueron denunciados como los instrumentos jurídicos con los que la demandada quiso encubrir el vínculo laboral que ataba a las partes (expediente digital de la Corte).

XVIII. CONSIDERACIONES La Sala destaca, que el recurso extraordinario de casación debe reunir unas reglas adjetivas para su planteamiento y posterior demostración, a efectos de ser estudiada de fondo, siendo necesario, conforme a las reglas procesales que la gobiernan, el cumplimiento de ciertos requisitos de técnica que de no acreditarse conducen a que el recurso sea infructuoso.

Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 38 También se ha dicho, que este medio de impugnación no le otorga a la Corte competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes les asiste la razón, puesto que la labor se limita a enjuiciar la sentencia, con la finalidad de establecer si en esta se incurrió en algún yerro, ya sea jurídico o fáctico, que amerite el quiebre de esa decisión. Lo expuesto, en atención a que, en el alcance de la impugnación se solicita, casar totalmente la sentencia de segunda instancia, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en los temas en que le fue desfavorable para que en sede de instancia la Corte proceda a la absolución total o parcial de las pretensiones.

De lo anterior, se evidencia que cuando solicita la absolución parcial no especifica a que condenas impuestas se refiere, igualmente no hace mención alguna a que hacer con la sentencia de primera instancia. De ahí que lo correcto era solicitar el quiebre de la decisión del ad quem y, en sede de instancia, indicar, que determinaciones deben adoptarse, frente a la sentencia del Juez unipersonal, sea ya, para confirmarla, modificarla o revocarla, informando, en estos dos últimos eventos, el sentido que debe otorgársele.

Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 39 Frente a la necesidad y claridad del alcance de la impugnación, en la sentencia de casación CSJ SL 4008- 2018, se dijo: En primer lugar, el alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda de casación y es donde se le debe solicitar a la Corte, con la mayor claridad posible, lo que se pretende con el recurso (pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación, no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre), no está bien formulado, ya que la censura no solo ataca indistintamente tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda, lo que resulta errado e inadmisible, pues es la actuación del fallador de segundo grado, y no la del a quo, la que puede censurarse a través de recurso de casación (con excepción del recurso de casación per saltum); sino que, además, nada dice sobre si pretende que el fallo recurrido se case total o parcialmente, y, si es en relación con esto último, en qué aspectos del mismo persigue el quebrantamiento.

Tampoco expresa cuál debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe reemplazarse, circunstancias todas omitidas en el presente caso. Sin embargo, si la Sala tuviera por superado tal defecto, entendiendo que lo que pretende el recurrente en sede de instancia es que se revoque la sentencia de primer grado para en su lugar se le absuelva de todas las súplicas de la demanda, se advierten otros problemas de técnica, así: En la enunciación de los cargos indica que lo hace por las causales primera y segunda de casación, desconociendo que son diferentes, en razón a que la inicial, conforme al numeral 1° del artículo 87 del CPTSS, modificado por el 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964, opera cuando la sentencia es violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 40 mientras que la subsiguiente, al tenor del numeral 2°, ibidem, únicamente en los casos en los cuales dicha decisión hace más gravosa la condición del apelante único, presupuesto que, de entrada se advierte, no se cumple en el asunto, pues no se trató de un apelante único y en todo caso el fallo impugnado confirmó aquellas condenas que luego de revisadas y de haberse efectuado en debida forma, resultaban incluso más gravosas a la entidad hoy recurrente y se abstuvo de hacerlo precisamente en nombre del grado jurisdiccional de consulta.

En lo que atañe en forma individual a cada uno de los cargos formulados, se advierte lo siguiente: Cargo primero y segundo: El primer cargo acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de falta de aplicación de las normas relacionadas en la proposición jurídica. El segundo ataque acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación de las normas relacionadas en la proposición jurídica.

Al respecto, en lo que al cargo primero y segundo refiere, menciona como uno de los sub motivos de violación de la ley sustancial -la falta de aplicación. Al punto, se pasa por alto, que conforme al numeral 1º del artículo 87 y el Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 41 literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, aquella no corresponde a una modalidad de trasgresión legal, como sí lo son, la interpretación errónea, la aplicación indebida y la infracción directa.

Ahora, si se entendiera que la falta de aplicación, corresponde a la «infracción de directa», en la sentencia CSJ SL5178-2019 se expuso cómo debe ser formulada: La recurrente, le atribuye a la decisión de segundo grado el haber incurrido supuestamente en yerros jurídicos por la infracción directa de algunas normas constitucionales; sin embargo, a pesar de aludir al debido proceso constitucional, en su disertación no indica de manera clara y precisa, en qué consistió la transgresión de este derecho fundamental, cómo se produjo esta, puesto que solo afirma que este fue vulnerado por la pasiva, y que ello fue desconocido por el Juez de alzada, omitiendo hacer la debida demostración que condujera a evidenciar la violación denunciada, lo que impide a la Corte efectuar un juicio de legalidad de la sentencia impugnada.

Presupuesto que tampoco se configuró en el caso de autos. De otro lado, se avizora que los cargos y la demostración se encaminaron a cuestionar que el Tribunal no dio aplicación a la normatividad que regula la clasificación de los servidores públicos del ISS; sin embargo, este tema no fue objeto de estudio por el Colegiado, por cuanto no fue materia de apelación. Incluso, resulta importante recalcar que, en el desarrollo del segundo cargo, es la misma recurrente la que acepta que en el fallo de segunda instancia no se analizó el Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 42 tema correspondiente a la clasificación de los servidores públicos del ISS.

Al punto, cabe recordar que las únicas inconformidades manifestadas por el apoderado de la parte demandada al momento de sustentar el recurso de alzada, se circunscribieron a la no existencia de los elementos constitutivos de contrato de trabajo. Ahora bien, como quiera que igualmente el ad quem, conoció el caso en grado jurisdiccional de consulta a favor del PAR ISS, debió estudiar si la demandante era empleada pública y como no lo hizo, el remedio procesal a cargo de la accionada era solicitar adición de la sentencia en este preciso punto, lo que tampoco sucedió, de manera que no es el recurso de casación el medio idóneo para surtir esa petición. Sin embargo, acerca de la problemática planteada por la impugnante, esta Corporación en no pocas oportunidades ha decidido asuntos de similares contornos al presente, a modo de ejemplo, en la sentencia CSJ SL2584-2019, se indicó sobre el tema, que: Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 43 inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.

Reiterada en las providencias CSJ SL3629-2019, CSJ SL 5545-2019 y CSJ SL5019-2020. En línea con lo previo y más recientemente en la sentencia CSJ SL4866-2021, que se aviene al asunto trazado por la censura, se dijo: Al efecto, debe recordarse que tal y como lo precisó el Tribunal, conforme al inciso 2º del artículo 5.º del Decreto 3135 de 1968, «las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados público», lo que quiere decir entonces, que por regla general, los servidores del entonces Instituto de Seguros Sociales eran trabajadores oficiales y, excepcionalmente según sus estatutos, serían empleados públicos cuando ejercieran funciones de dirección y confianza.

En ese sentido, también como lo advirtió el Tribunal, conforme a los criterios orgánico y funcional previstos en la normatividad antes citada, se tiene que en el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, la clasificación de los servidores de ISS, se estableció de la siguiente manera: Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 44 11.

Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos (Subrayado fuera del texto).

(…). Ahora, no debe olvidarse que el Acuerdo 76 de diciembre de 1994, aprobado por el Decreto 337 de 1995, varió la referida clasificación, adoptando otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local, que en lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°. El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura específica de los niveles.

La estructura específica de las distintas dependencias y unidades organizacionales del Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional, Zonal y Local, se determina con base en las siguientes reglas: En la estructura interna del Nivel Nacional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Presidencia, Secretaría General, Vicepresidencias y Gerencias.

Las de Asesoría se denominan Direcciones y Unidades. Las ejecutivas son Departamentos, Coordinaciones y Secciones. […] Vicepresidencias. Funcionan a Nivel Nacional en número de seis (6) y corresponden a las cuatro (4) áreas de servicio a los afiliados del Instituto, Promotora de Salud, Prestadora de Servicios de Salud, Pensiones, Protección de Riesgos Laborales y a las dos áreas de apoyo, Administrativa y Financiera.

Artículo 4°. El artículo 7°del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: NIVEL NACIONAL 6. Vicepresidencia de Pensiones 6.1 Gerencia Nacional de Atención al Pensionado Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 45 6.2 Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados 6.3 Gerencia Nacional de Mercadeo de Pensiones.

Frente al alcance de las normas antes transcritas resulta oportuno traer a colación la providencia CSJ SL SL4345-2020, en la que al respecto se indicó: Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.

(Subrayado fuera del texto) Conforme a lo anterior, las funciones de abogada que ejecutaba la demandante, no pueden considerase como parte de las «actividades de dirección o confianza» que deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, tal y como se advierte en el cargo, y como erradamente lo estableció el Tribunal, pues como lo puso de presente la parte recurrente, las labores ejecutadas por aquella «no son orgánicas, coordinativas ni dinámicas, pues no persiguen esencialmente el éxito de la empresa, sino que se limitan a la simple ejecución concreta de proyectar escritos dentro de una programación establecida de antemano por el impulso directivo», esto conforme a los contratos de prestación de servicios, visibles a folios 148-150, donde se observa que las mismas consistieron en:

1. ASESORAR JURÍDICAMENTE AL SEGURO SOCIAL - VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES EN LA TOMA DE DECISIONES SOBRE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS A RECONOCER A LOS ASEGURADOS Y/O BENEFICIARIOS DE LAS MISMAS, PROYECTAR LA DECISIÓN CORRESPONDIENTE SEGÚN EL ASUNTO A ASESORAR, EN LA DECISIÓN DE PRESTACIONES DE PRIMERA INSTANCIA Y RECURSOS DE REPOSICIÓN. 2.

COADYUVAR Y BRINDAR LA INFORMACIÓN REQUERIDA Y NECESARIA A LA VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES DEL SEGURO SOCIAL PARA DAR PRONTA Y CUMPLIDA RESPUESTA, A LOS REQUERIMIENTOS IMPETRADOS POR PETICIONARIOS Ó ENTIDADES PÚBLICAS.

3. COLABORAR EN LA REALIZACIÓN DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS PARA ADELANTAR Y CULMINAR LA DECISIÓN DE PRESTACIONES ECONÓMICAS.

4. RESPUESTA DERECHOS DE PETICIÓN, ENTES DE CONTROL, DESPACHOS JUDICIALES, RESPUESTA ACCIONES DE TUTELAS Y TRÁMITE DE LAS MISMAS. Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 46

5. FOLIAR EL EXPEDIENTE CUANDO HAYA LUGAR A ELLO.

6. CUANDO DIERA LUGAR MANTENER ACTUALIZADO EL SISTEMA.

7. COLABORAR EN MATERIA DE CAPACITACIÓN AL SEGURO SOCIAL - VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES CUANDO LE SEA REQUERIDO.

8. MANTENER LA DEBIDA RESERVA Y DISCRECIÓN DE LOS ASUNTOS QUE CONOZCA EN RAZÓN DE SUS ACTIVIDADES.

9. CEDER AL INSTITUTO LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE LOS PROGRAMAS DE COMPUTADOR DESARROLLADOS PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL, REALIZADOS DURANTE LA VIGENCIA DE ESTE CONTRATO. 10. ASISTIR A TODAS LAS REUNIONES PROGRAMADAS POR EL SEGURO SOCIAL - VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES PARA DEBATIR TEMAS ESPECÍFICOS RELACIONADOS CON EL ESTUDIO Y DECISIÓN DE PRESTACIONES ECONÓMICAS QUE TIENDAN A FIJAR LINEAMIENTOS […].

Acode con lo precedente, la Corte ha precisado que de acuerdo al inciso 2° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1698, que en conjunto con las disposiciones antes referidas, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales, y excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos, cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.

En atención a lo dicho, la Sala encuentra que las funciones que ejecutaba la actora, de técnica de servicios administrativos, en algunos momentos en la división financiera zona occidente, en otros como asistentes de oficina y como de apoyo en la gestión de la administración, de acuerdo con los contratos de prestación ser servicios, visible a folios 31 a 95, consistieron: 1.

Atención al público personal y telefónicamente suministrando información requerida en el área de medicina laboral o si es del caso direccionar al área correspondiente. 2. Asignar citas solicitadas personal y telefónicamente o mediante oficios en el caso de las seccionales. 3. Transcribir al computador los dictámenes médico-laborales, revisiones pensionales, calificaciones, remisiones y demás oficios;. 4.

Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 47 Preparar la correspondencia que se produzca y alistar para entregar a mensajería. 5. Llevar control escrito de la correspondencia que ingresa y se remite, revisarla y firmar planillas de recibido. 6. Revisar que mensajería traiga todas las copias de los oficios enviados por valija con el sello timbre de recibido y archivarlos. 7.

Buscar antecedentes y anexar la correspondencia recibida. 8. Enviar y recibir fax,, anexar a los que se recibe los antecedentes correspondientes. 9. Llevar en el computador registro del movimiento de expedientes existentes en la oficina y hacer seguimiento (entrada – salida). 10. Efectuar en el sistema en forma periódica barrido de los expedientes de afiliados que cumplen la edad y llevar archivo físico y en el computador de los mismos. 11.

Proyectar informes de revisiones pensiones para su envío a la gerencia nacional de historia laboral y nómina de pensionados. 12. Llamar a la junta Nacional de calificación de invalidez y estar pendiente de los casos a tratar semanalmente por el nivel nacional. 13. Llamar a la junta regional de calificación de invalidez para verificar la calificación de los casos enviados a ésta y estar pendiente de los exámenes para anexarlos al expediente correspondiente.

Brindar información general y específica a las seccionales que le solicitan telefónicamente en el área de medicina laboral. 14. Llamar telefónicamente o citar mediante oficio a los pensionados que correspondan al área de medicina laboral nivel nacional para revisión pensional y hacer seguimiento a los exámenes solicitados para el estudio de sus casos. 15.

Atender a los afiliados de las diferentes seccionales que por diversos motivos soliciten información o servicios del nivel nacional de medicina laboral 16. Recibir y verificar documentación requerida en los casos de calificación y/o visto bueno de incapacidades que superen 180 días. 17. Llevar control en el computador de las incapacidades que lleguen para trámite de visto bueno de medicina laboral ya sean allegadas personalmente o por correspondencia de las diferentes seccionales y de las que salen así como las que están pendientes de requisitos para su trámite. 18.

Preparar informe de actividades de medicina laboral. 19. Archivar y mantener al día el archivo de la oficina. 20. Enviar anualmente a las oficinas de archivos inactivos los documentos que por el tiempo transcurrido deben ser manejados por esa oficina. 21. Efectuar revisión de inventarios a cargo de la oficina y cuidar de los bienes del servicio. 22.

Elaborar solicitudes de comisión para autorización de la gerencia nacional de atención al pensionado, estar pendiente de su trámite. 23. Elabora solicitudes de pedidos de elementos de oficina y hacer uso racional de los mismos. 24. Elaborar informes estadísticos en el sistema de lo actuado por la oficina de medicina laboral durante el año (consecutivos y otros archivos); responsabilizarse de los elementos devolutivos que le asignen el Instituto para el desarrollo de sus obligaciones conforme a la relación de los mismos que se haga en el momento del inicio de las actividades, hacer buen uso de ellos y devolverlos a la terminación del Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 48 contrato: mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades; ceder al Instituto de Seguros Sociales los derechos patrimoniales de los programas de computador desarrollados para el cumplimiento del objeto contractual, realizados durante la vigencia de este contrato, cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato; cumplir las obligaciones descritas en los numerales anteriores de conformidad con la programación establecida por el Instituto – Gerencia Nacional de atención al pensionado nivel nacional y las metas a cumplir serán: evacuar las labores diarias, y no permitir la represa de las actividades diarias.

De manera que la actora no prestaba servicios directamente a alguna vicepresidencia y al titular de la misma así como que sus funciones no se enmarcaban en actividades conexas con las de dirección, confianza y manejo, puesto que las labores desarrolladas por ella como se advirtió también en la sentencia CSJ SL4866-2021 permitiera concluir que su cargo, […] reuniera con claridad las características que identifican a los cargos de dirección, confianza y manejo que exigen, honradez, rectitud y lealtad especiales, lo que indica que el empleador deposita en el trabajador un grado especial de confianza, distinto al exigido a cualquier otro trabajador, en tanto aquellas labores comprometen de manera importante los intereses económicos de la empresa».(CSJ SL 19 jul.2006, rad.24428), puesto que las mismas tienen «más relación con las condiciones en que se desempeña la labor por el especial grado de compromiso, confianza y vinculación con los intereses del empleador y el manejo de la empresa» (CSJ SL 19 jul.2011, rad. 38783).

Así las cosas, se concluye que a la accionante no puede dársele la calidad de empleada pública, como lo pregona la recurrente, sino que ostentaba la calidad de trabajadora oficial. En este sentido, si el Juez de primera instancia Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 49 concedió las pretensiones indicadas y la parte demandada no presenta reparo en sede de apelación, sobre la normatividad que a su consideración debió aplicarse para resolver el litigio, se debe entender que se encuentra conforme con la negativa, sin que pueda ser estudiado por el ad quem y, por ende, no podría endilgarse yerro alguno a éste, como se indicó en proveído CSJ SL2653-2021, de la siguiente manera: Así las cosas, se recuerda que la competencia funcional del Juez de segunda instancia se restringe exclusivamente a las materias que fueron objeto de impugnación en el recurso de apelación, para señalar con ello el límite sobre el cual debe abordarse el caso, en los términos del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CSJ SL 041 de 2020).

De esta suerte, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que el comportamiento del impugnante en apelación influye en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no podrá pronunciarse sino sobre aquellos temas que fueron controvertidos en la alzada, todo ello en guarda del principio del debido proceso (CSJ SL041-2020) Finalmente, debe señalarse que incluye como sub motivo de violación una indebida aplicación del artículo 1° ordinal a, numeral 13 del Decreto 416 de 1997, la sustentación del mismo tiene como base la clasificación de los servidores públicos del ISS, por lo que los argumentos anteriormente expuestos resultan también aplicables a esta acusación. Por lo antes dicho, los cargos primero y segundo se desestiman.

Cargo tercero: Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 50 Este cargo al igual que los dos anteriores también presenta quebrantos en su técnica así: Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de inaplicación de las normas relacionadas en la proposición jurídica. Al respecto, menciona como sub motivo de violación de la ley sustancial –la inaplicación. Al punto, se pasa por alto, como ya se anotó que conforme al numeral 1º del artículo 87 y el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, aquella no corresponde a una modalidad de trasgresión legal, como sí lo son, la interpretación errónea, la aplicación indebida y la infracción directa A lo cual se suma que allí mismo se queja de la violación de los artículos 88 del CPACA y 177 del CPC hoy 167 del CGP, sin proponer la violación medio que se requiere para abordar su estudio, como se ha enseñado con suficiencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL22169- 2017, reiterada en la CSJ SL1379-2019 y sin explicar, como era de su carga, de qué manera la violación de esas normas procesales desató la de la norma sustantiva que incorpora el derecho pretendido.

Menciona, además, en este mismo cargo, como sub motivo la aplicación indebida de los artículos 1° de la Ley 6° de 1945, 1°, 2°, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945, 1° del Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 51 Decreto 797 de 1949, 470 del CST, que llevó a una interpretación equivocada del 5° de la CCT, este último precepto que no es una norma sustancial de orden nacional sino apenas un elemento probatorio.

Además, encuentra la Sala necesario precisar que el yerro fáctico se predica únicamente por falta de apreciación o errónea valoración de pruebas calificadas, que son la confesión judicial, el documento autentico y la inspección judicial. En este orden, en lo que atañe los actos procesales de la demanda y la contestación, no son pruebas hábiles en casación, salvo que contengan confesión, es decir que, cumplan con los requisitos del artículo 195 del CPC, hoy 191 del CGP, en el sentido de que se refiera a hechos que produzcan consecuencias adversas al confesante o que favorezca a la parte contraria, lo que no se explica ni se observa en el escrito inaugural, ni en la respuesta.

En lo que refiere los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, se evidencia una contradicción, como quiera que señala que los mismos fueron pruebas no apreciadas y a la vez erróneamente estimadas, sin embargo, estas modalidades resultan excluyentes, pues la falta de valoración se refiere a dejar de apreciarlo, mientras que la errónea apreciación consiste en hacerle decir a la prueba algo que no indica o niega la evidencia que tiene, por tanto, no resulta coherente enunciar los dos errores sobre el mismo elemento Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 52 probatorio.

Y en todo caso en lo que atañe a las demás pruebas a las que hace mención, no se trató de una falta de valoración y al hilo recuerda la Corte que, como lo explicó en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, «[…] el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible», pues, como también se señaló en la sentencia CSJ SL13529-2016: […] conforme al art. 61 del C.P.T. y S.S., los jueces de instancia gozan de la facultad de apreciar libremente los medios de convicción para formar su convencimiento acerca de los hechos controvertidos, con fundamento en las pruebas que más los induzcan a hallar la verdad.

Y salvo que sus apreciaciones se alejen de la lógica de lo razonable o atenten marcadamente contra la evidencia, la Corte no puede invadir y contraponer su propio criterio valorativo al de los juzgadores, ya que, de hacerlo, incurriría en una violación al ámbito de libertad de apreciación probatoria que el orden jurídico les otorga. Ahora, lo más grave es que pese a relacionar una serie de errores y probanzas por su supuesta falta de apreciación, no expresa el desatino en su valoración, es decir, no demuestra que es lo que cada uno de ellos enseña, así como el yerro evidente en su análisis, omisión que implica que solo se indica la fuente del error, pero no esté en sí mismo (sentencia de casación CSJ SL, 8 may 2013, rad. 45799) y conlleva a concluir que el cargo se asemeja más a un alegato de instancia. Por lo expuesto, los medios probatorios respecto de los cuales la recurrente endilga los supuestos yerros en los que Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 53 incurrió el Tribunal, no dan cuenta de los aparentes errores que condujeron al Tribunal a proferir un fallo equivocado, por lo que el cargo resulta infundado.

Cargo cuarto: Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 470 del CST, lo que llevó a una falta de aplicación de lo establecido en el 32 de la Ley 80 de 1993, 275 de la Ley 100 de 1993, 6° del Decreto 2351 de 1965, y a la aplicación indebida de los artículos 3°, 5°, 40, 48, 50 de la CCT suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial 2001- 2004 y el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968.

En este cargo, al igual que en los cargos primero y segundo menciona como uno de los sub motivos de violación de la ley sustancial -la falta de aplicación, pasando por alto, que conforme al numeral 1º del artículo 87 y el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, aquella no corresponde a una modalidad de trasgresión legal, como sí lo son, la interpretación errónea, la aplicación indebida y la infracción directa.

Y se recuerda que, si se entendiera que la falta de aplicación, corresponde a la «infracción de directa», como se señaló en precedencia,, en la sentencia CSJ SL5178-2019 se expuso cómo debe ser formulada y ese supuesto tampoco se configuró en el caso de marras. Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 54 Así mismo, se reitera, que las cláusulas convencionales no son preceptos sustanciales de orden nacional, sino elementos de convicción. De otro lado, se avizora que en la demostración del cargo se debate una vez más sobre la clasificación de los servidores públicos del ISS, advirtiendo esta Sala que este tema no fue objeto de estudio por el Colegiado, por cuanto no fue materia de apelación, en la medida en que el desacuerdo respecto al contenido del fallo de primera instancia obedeció a la no configuración de los elementos integrantes del contrato de trabajo y así se dejó plasmado en la sustentación del recurso de apelación, sin que se presentara ningún reparo en lo que a la clasificación de empleados públicos del ISS refiere, por lo que no es viable ahora, por vía del recurso extraordinario de casación, estudiar dicho tópico, por ende, no podría endilgarse, respecto del mismo, yerro alguno a cargo del Tribunal y así quedó establecido en proveído CSJ SL2653-2021, como se mostró inicialmente.

Finalmente, debe señalarse que incluye como sub motivo de violación una indebida aplicación, respecto de la cual no hay duda que se trata de una modalidad de transgresión legal; sin embargo, la sustentación de tal acusación se soporta en aquel tema que no fue discutido ni en primera ni en segunda instancia por no haber sido consignado en la contestación de la demandada como tampoco en el recurso de alzada, por lo que los argumentos Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 55 anteriormente expuestos resultan también aplicables a esta acusación. Por lo antes manifestado, el cargo cuarto se desestima.

Cargo quinto: Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad inaplicación de los artículos 3° y 26 del Decreto 2013 de 2012 y la indebida aplicación del artículo 1° del Decreto 797 de 1949. En punto al sub motivo de inaplicación, al no tratarse de una de las modalidades de trasgresión legal, a fin de no resultar reiterativa la Sala, deberá el recurrente atenerse a lo expuesto en el estudio del cargo inmediatamente anterior.

Ahora, en lo relacionado a la formulación del cargo referente a cuestionar la condena por indemnización moratoria, cumple recordar que la simple creencia de obrar bajo un contrato diferente al laboral, no es suficiente para exonerarse de la referida sanción, pues, en cualquier caso: […] se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, o de la existencia de la prueba formal de dichos convenios (CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186).

Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 56 Para abundar en razones y bajo el entendido de que, en últimas, lo que pretende la entidad recurrente es que se estudie su conducta en perspectiva de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, lo cierto es que una vez efectuado un análisis, se advierte que la censura no suministra elementos para concluir que su comportamiento estuvo provisto de razones atendibles y constitutivas de buena fe.

Las premisas fácticas acogidas en el fallo gravado, permiten entrever que, en lugar de los contratos de prestación de servicios, aducidos desde la contestación de la demanda, lo que realmente existió fue una relación de trabajo subordinada, que la accionada no logró desvirtuar y que dio lugar a la causación de acreencias laborales insolutas.

A partir de tales inferencias, lo que se observa es que la demandada no demostró haber actuado bajo los lineamientos de la buena fe, sino que acudió a contratos de prestación de servicios apenas en apariencia sujetos a la Ley 80 de 1993, con pleno desconocimiento de la real existencia de actos de subordinación laboral. En ese orden, no cabe duda de que la entidad recurrente era consciente del desarrollo de un contrato de trabajo, bajo la apariencia de uno de otra índole; de ahí que lo que se presentó en la práctica fue un uso indiscriminado de contratos de prestación de servicios en apariencia legítimos, con el oculto propósito de negar la condición laboral de los servicios prestados por la actora y en claro detrimento de los derechos legales y constitucionales de Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 57 ésta última, lo cual es abiertamente reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

Cumple señalar que los supuestos descritos, en nada difieren de los analizados de tiempo atrás por esta Corporación, como es el caso de la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en la CSJ SL3196-2017, en la cual se expuso lo siguiente: Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.

En el sub lite, en efecto se colige una actitud obstinada del Instituto de Seguros Sociales de contratar de manera continuada al demandante bajo el ropaje de varios contratos de prestación de servicios, hasta el punto de realizarle sin justificación como se dijo veintidós (22) contratos administrativos para desempeñar por espacio de 7 años, 11 meses y 23 días una actividad habitual y permanente, a sabiendas de que se está en presencia de una relación de carácter laboral, donde el operario no reclama sus derechos sino hasta después de terminado definitivamente el contrato de trabajo.

Así las cosas, no hay duda de que procedía la imposición de la condena al pago de la indemnización moratoria, toda vez que la demandada no acreditó Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 58 elementos que justificaran sustraerse de reconocer los derechos salariales y prestacionales que le correspondían. Tampoco resulta admisible asentar que la ausencia de inconformidad de la contratista durante la ejecución del vínculo por el no pago de los derechos reclamados, o la aceptación inicial de la naturaleza jurídica de la relación, son circunstancias constitutivas de buena fe, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia del trabajo: […] la aquiescencia del trabajador para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, no exime al empleador de ser condenado al pago de la indemnización moratoria, si no se demuestra, como en este caso, que su actuar estuvo revestido de buena fe.

Al respecto, esta Corte en sentencia CSJ SL8652-2016 recordó que el trabajador como la parte débil de la relación en muchas ocasiones se ve compelido, por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen el mundo del trabajo. (CSJ SL15498-2017).

Además, la simple existencia de dichos contratos de prestación de servicios no se traduce en la imposibilidad jurídica de reconocer las acreencias reclamadas, mucho menos constituye razón atendible para eximir a la empleadora de la sanción moratoria, como lo pretende sostener la recurrente al amparo de la Ley 80 de 1993, precisamente, porque ello significaría premiar el acudir a esa vinculación irregular con la finalidad de encubrir una verdadera relación de trabajo subordinada, siendo que, como ha dicho esta Sala, «la utilización consciente de los supuestos e irregulares contratos de prestación de servicios, Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 59 no pueden tener a su vez connotación legal de eximente de responsabilidad» (CSJ SL15498-2017).

Sin embargo, lo que sí debe advertir esta Corporación es que el estado de liquidación definitiva de la entidad marca un punto de inflexión en las consecuencias derivadas del artículo 1° del Decreto 797 de 1949. Así lo reconoció recientemente esta Corporación, según sentencia CSJ SL194-2019: La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015.

Como quiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el Instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo. La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015.

Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.

En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porque al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.

Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 60 En ese orden, no procede la casación parcial del fallo de segundo grado, en cuanto señaló que «la indemnización moratoria empezará a correr el 31 de agosto de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, data en la cual culminó el proceso liquidatorio del extinto ISS», pues, si bien el inició de la contabilización de la indemnización es partir del día 91 calendario contado desde la terminación del contrato de trabajo, 30 de junio de 2003, como quiera que el punto no fue cuestionado por el recurrente y su aplicación resultaría perjudicial para la misma parte, se mantendrá la decisión del ad quem en este tópico por serle más favorable.

En cuanto a la indexación de la suma establecida como indemnización moratoria, $17.985.704, entre el 1ro de abril de 2015 y la data de pago, por la misma razón expuesta inmediatamente anterior, tampoco se otorgará. Por lo dicho, este cargo igualmente resulta infundado. Cargo sexto: Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 470 del CST que llevó a la indebida aplicación del artículo 5° de la CCT.

De nuevo incurre el censor en incluir en la proposición jurídica preceptos de orden convencional, el que no constituye una norma sustancial de carácter nacional sino un mero elemento probatorio. Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 61 Además, advierte la Sala, en cuanto a este último cargo, que pese a relacionar una serie de probanzas por su errada apreciación y otras por falta de valoración, no expresa el desatino en su estimación, es decir, no demuestra que es lo que cada uno de ellos enseña, así como el yerro evidente en su análisis, omisión que implica que solo se indica la fuente del error pero no este en sí mismo (sentencia de casación CSJ SL 8 may 2013, rad. 45799) y conlleva a concluir que el cargo se asemeja más a un alegato de instancia. Debiendo precisar la Sala, que el recurso extraordinario no constituye una tercera instancia, a la que el impugnante pueda acudir libremente en procura del quiebre de la sentencia del Tribunal, con la presentación de un escrito huérfano de las exigencias mínimas de técnica casacional en perspectiva de emprender el análisis de fondo de sus inconformidades (CSJ SL771-2021, CSJ SL1592- 2020 y CSJ SL5618-2019 reiteradas en CSJ SL2606-2021).

Se dice lo anterior, porque cuando el ataque se endereza por la vía indirecta, la censura tiene la carga de precisar cuáles son los errores de hecho que atribuye al fallador de segundo grado, así como los medios de prueba que considera erróneamente apreciados o dejados de valorar, y cómo es que los desaciertos probatorios condujeron a las distorsiones imputadas, es decir, cuál fue el resultado equivocado que obtuvo el Tribunal del estudio de las pruebas y cuál la verdadera incidencia de las Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 62 mismas, a partir de su ponderación objetiva, siempre que ello parta de los verdaderos argumentos en que se apoyó la decisión discutida y tenga en cuenta la libre formación del convencimiento que abriga a los operadores judiciales en los términos del artículo 61 del CPTSS.

Empero, el recurrente no logra dar cumplimiento a tales presupuestos, y sus propias deducciones no sirven para configurar el yerro fáctico, pues las críticas deben versar sobre la valoración probatoria y ser serias y atendibles, encaminadas a demostrar que el desacierto del fallador fue garrafal, sin necesidad de suposiciones, hipótesis, sospechas o en general, sin interpretaciones subjetivas de la prueba que permitan inferir algo distinto a lo que de manera evidente acredita y, además, no puede referirse a cualquier elemento probatorio, sino a calificados.

De lo anterior, se colige que el recurrente no desvirtuó los pilares del fallo y la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que le compete al recurrente derruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, dadas las presunciones de acierto y legalidad que la revisten, así como el carácter dispositivo y, por ende, rogado del recurso (CSJ SL808-2019).

Por lo anterior, debe recordarse que si bien la sentencia de segunda instancia se fundó en razonamientos de orden fáctico, sin embargo, de la sustentación del recurso de casación no se identifica argumento alguno que busque derrocar tales raciocinios, sin que pueda la Corte emitir juicio Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 63 sobre la actuación desplegada por el ad quem, pues resulta evidente que la censura no planteó debidamente la acusación y al dejar libre de ataque los fundamentos que sirvieron de soporte a la decisión, trae como consecuencia que esta se mantenga incólume: Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL1611-2018, expuso: […] se requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que se dejen libres de cuestionamiento y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.

Por lo dicho, esa imputación se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado PAR ISS, administrado por Fiduagraria S. A. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.800.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO Radicación n.° 86287 SCLAJPT-10 V.00 64 CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de abril de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DONAYRA FLÓREZ AVENDAÑO contra LA SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. – FIDUAGRARIA S. A. - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - PAR ISS.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.