Radicación n.° 41040 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL182-2018 Radicación n.° 41040 Acta 02 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARCO TULIO ORTEGA SILVA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de octubre de 2008, en el proceso ordinario laboral que el recurrente le adelanta a CERVECERÍA ÁGUILA S.A. I.

ANTECEDENTES El señor Marco Tulio Ortega Silva demandó a Cervecería Águila S.A. a fin de que se declare que su el acogimiento a la Ley 50 de 1990 no fue de manera libre y voluntaria. Como consecuencia de ello, pretendió el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, junto con el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el día en que fue despedido sin justa causa hasta el momento en que se materialice el reintegro; en subsidio de lo anterior, buscó el pago de la indemnización convencional por despido o en su defecto la legal.

Demandó también el pago de las cesantías teniendo en cuenta todo el tiempo laborado, esto es, computando los 36 días de la huelga ocurrida entre el 18 de marzo y el 23 de abril de 1993; asimismo solicitó la cancelación del reajuste salarial pactado en la convención colectiva de trabajo de 1993, que equivale al 26.5%, lo que igualmente acarrea la reliquidación de las prestaciones sociales y las vacaciones; también solicitó el pago de la indemnización moratoria, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, sostuvo que ingresó a laborar el 3 de junio de 1971; que el último cargo por él desempeñado fue el de « Jefe de la Sección de Servicios Generales », con un salario promedio mensual de $382.536.50; dijo también que la demandada lo presionó para que se acogiera al régimen de las cesantías contemplado por el artículo 98 de la Ley 50 de 1990, razón por la cual « se deberá ordenar el reintegro ».

Relató que el 26 de mayo de 1993, la demandada le dio por terminado su contrato de trabajo aduciendo justas causas que jamás se cometieron, e incluso, presentó una denuncia penal por « hurto de residuos de comida que quedan el casino de la Cervecería Águila S.A. para alimentar y sostener un criadero de cerdos que tenía en sociedad con el señor JOSE JOAQUIN CARMONA » que culminó con resolución de preclusión de la investigación dictada por la Fiscalía Primera Delegada del Patrimonio Económico de la ciudad de Barranquilla.

Relató que nunca existió sociedad con el mayordomo de la finca « Altamira » de propiedad de la demandada, como se le indicó en la carta de despido; que los cerdos que levantó el mencionado José Joaquín Carmona Ledesma durante su estancia en ese predio, fueron de su exclusiva propiedad, tal como lo pone de presente el citado señor con la declaración jurada rendida, y el acta de la reunión realizada en las instalaciones de la empresa « Serdán S.A. », la cual concluyó con la cancelación del contrato de trabajo del mayordomo Carmona Ledesma, precisamente por no tener autorización para criar y engordar cerdos.

Manifestó que una de las funciones que debía realizar, era firmar las órdenes de salida de materiales y, en especial, de los sobrantes de comida de los trabajadores de la Cervecería Águila S.A. dejados en el comedor de la demandada; además relató, que estaba encargado de velar por la conservación y el mantenimiento de las propiedades externas de la empresa, una de las cuales era precisamente la finca Altamira, razón por la cual, no se le podía endilgar una justa causa para darle por finalizado su vínculo laboral.

Dijo también que tiene derecho a que se le reliquiden sus prestaciones sociales en razón a que no se le canceló, ni se le tuvo en cuenta los 36 días que duró la huelga decretada por el sindicato de trabajadores de la demandada, la que fue del 18 de marzo al 23 de abril de 1993; además, no se le realizó el incremento salarial previsto en la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1993-1994, que corresponde al 26.5%.

Finalmente, relató que el 27 de diciembre de 1993 le solicitó a la demandada un arreglo directo por las injusticias cometidas en su contra, lo cual no tuvo respuesta alguna (f.° 1 a 7). Cervecería Águila S.A. al dar respuesta a la demanda, dijo que eran ciertos los hechos referidos a los extremos de la relación laboral, el último cargo desempeñado y la terminación del contrato, que precisó fue con justa causa tal como se le puso de presente en la carta con la cual se le canceló su vínculo laboral.

Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y compensación (f.° 50 a 53). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 23 de marzo de 2004, absolvió a la Cervecería Águila S.A. de todas las pretensiones formuladas en su contra por Marco Tulio Ortega Silva.

Se abstuvo de imponer costas en la instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, quien mediante la sentencia dictada el 30 de octubre de 2008 confirmó el fallo del a quo e impuso las costas de las dos instancias al demandante.

Para adoptar su decisión, el fallador de segundo grado comenzó por estudiar si Ortega Silva, para la fecha de terminación del vínculo laboral era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, en razón a que de tal condición emerge la indemnización por despido convencional, el reajuste salarial del 26.5% y, consecuencialmente, la reliquidación de las prestaciones sociales.

En ese orden de ideas, evidenció que al plenario jamás se aportó la certificación del ente sindical que indicara que el actor estuvo afiliado al sindicato; ello sin desconocer que si bien es cierto éste expresó su deseo de acogerse a los beneficios convencionales, no era menos verdad, que tal manifestación se la hizo a la empresa y no al sindicato el mismo día en que fue despedido, lo cual lo condujo a concluir que el accionante efectivamente no estaba afiliado a la organización sindical para ser beneficiario de las prebendas extralegales por él reclamadas.

Tampoco encontró prueba en la que se acreditara que el sindicato agrupaba más de la tercera parte de los trabajadores, para con ello hacerle extensiva la aplicación de los acuerdos convencionales a la luz del artículo 471 del CST; máxime que la demandada demostró en el proceso que el demandante al ostentar el cargo de « Jefe de Servicios Generales » estaba excluido de los beneficios convencionales de conformidad con la cláusula 3ª de la convención colectiva de trabajo.

De otra parte, consideró que tampoco se encontraba demostrado en el proceso, los hechos constitutivos de presión, engaño o dolo pregonados por el actor, para con ello dejar sin vigor su acogimiento al régimen de cesantías contemplado por la Ley 50 de 1990. Todo lo contrario, advirtió que conforme a las documentales visibles a folios 272 a 273, aparecía con suma claridad que el demandante de manera libre y espontáneamente se acogió al nuevo régimen de cesantías, tanto así que autorizó la consignación al fondo elegido para tal fin, máxime que, en compensación de ello, también libre y voluntariamente recibió la suma de $10.542.102; precisó igualmente que si bien es cierto que el trabajador firmó un pagaré en blanco con las condiciones allí indicadas, tal acto en momento alguno constituye un acto « doloso » que deje sin vigor el traslado de régimen, pues la demandada, con tal actuar, lo que en verdad buscó fue garantizar la permanencia y estabilidad del accionante en la empresa.

Citó en su apoyo una sentencia de la Sala con rad. 11909, sin especificar la fecha. De otro lado, en cuanto a la indemnización por despido injusto, consideró: No es necesario transcribir la extensa misiva que la empleadora dirigió al actor para exponerle de manera minuciosa las conductas que le enrostra para tomar la decisión en tal sentido, simplemente la Sala se remite a los folios 11 a 14 para sentar que el hecho del despido alegado se encuentra suficientemente acreditado como le correspondía a quien lo afirma.

Ahora de lo que se trata es de verificar si existió o no justa causa para la terminación del contrato de trabajo por parte de la empleadora, para consecuentemente acceder o negar la pretensión indemnizatoria deprecada. Sea lo primero resaltar que la ley sustancial exige a la parte que termina un contrato de trabajo que dicha manifestación se haga a la otra parte en el momento de la extinción manifestando la causal invocada o motivo de la determinación según lo preceptúa el parágrafo del art. 62 del CST., pues bien, en el caso de autos la demandada, dio cumplimiento a dicha exigencia y de ello da cuenta la carta aludida, en la que se le acusa de obtener provecho indebido al utilizar bienes y servicios de la compañía en beneficio particular, tales como los sobrantes de comida del casino, que fueron trasladados continuamente en el vehículo de la empresa, hasta la finca Altamira también de propiedad de la misma en el municipio de Puerto Colombia, donde se utilizaban para alimentar cerdos.

Revisado el plenario y en especial los testimonios rendidos dentro del proceso, son unánimes en manifestar y ratificar la ocurrencia de los hechos endilgados al demandante, versiones que fueron minuciosamente analizadas por el fallador de instancia, llevándolo al igual que a esta Sala al convencimiento de la existencia de las justas causas invocadas en el despido.

En cuanto a la versión rendida por el señor Joaquín Cardona Ledesma, que es de lo que se duele el apelante por la supuesta falta de apreciación, fácil es concluir de acuerdo a lo expuesto, que se trata de un testimonio parcializado, porque claro está que dicho señor fue el señalado como socio del demandante en la actividad de cuido y levante de los cerdos y directo beneficiario de los hechos que originaron la terminación del contrato al actor.

Empero, si alguna duda surgiera en la apreciación testimonial, quedaría totalmente resuelta recurriendo a la abundante documental que la pasiva aportó al proceso y que da cuenta del seguimiento que la compañía le hizo al caso incluida la citación a descargos que el demandante de su puño y letra se negó a absolver según folio 78 y de todos los demás informes de celadores, de memorandos y solicitudes de cumplimiento de obligaciones que reposan de folios 79 a 119 del informativo, los que refieren y corroboran los hechos investigados.

De tal manera que todo el arsenal probatorio referido demuestra plenamente que el despido si lo fue con justa causa y por tal son improcedentes las peticiones de reintegro o indemnización solicitadas. En cuanto al pago de los 36 días de salario peticionados, el mismo accionante afirma que se debió al periodo de huelga adelantado por los trabajadores de la empresa, hecho que es probado con la constancia expedida por el Ministerio de Trabajo Dirección Regional del Atlántico, visible a folio 125, por lo que en aplicación del numeral 7º del artículo 51 del CST, los contratos de trabajo se encontraban suspendidos durante dicho lapso y, consecuencialmente, no existe obligación de pago de salarios por parte del empleador.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones incoadas por Marco Tulio Ortega Silva.

Con tal propósito formula tres cargos, oportunamente replicados, los cuales la Sala procede a estudiar. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida del artículo 62 del CST, subrogado por el numeral 5º. literal a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965. Dice que dicha violación se produjo porque el fallador de segundo grado «[…] dio por demostrada la causal justificativa del despido sufrido por el actor con medios probatorios no autorizados por la ley, omitiendo darle valor probatorio legalmente válido para determinar la responsabilidad del trabajador cuando quiera que la causal de despido lo constituyen hechos delictuosos».

En la demostración del cargo, en síntesis, precisa que el «error de derecho» en el cual incurrió el Tribunal, se dio por no haber apreciado correctamente la carta con la cual se dio por finalizado el vínculo laboral (f.° 11 a 14), pues si la hubiera valorado de manera adecuada, se hubiese percatado que la causal en ella invocada es un hecho delictuoso que no podía probarse con los testimonios a que refiere en su providencia, pues la única prueba idónea para acreditar tales imputaciones es la decisión judicial penal respectiva, que para el caso de autos fue absolutoria, tal como se demuestra con la resolución n.° 6581 del 1º de febrero de 1996, emanada de la Fiscalía Primera Delegada - Sub-Unidad de Patrimonio Económico de Barranquilla, a través de la cual se resolvió precluir la investigación seguida en contra del hoy demandante por los hechos que motivaron su despido (f.° 54 a 55).

LA RÉPLICA Dice que el cargo está llamado al fracaso, en razón a que la demandada en momento alguno le dio por terminado el vínculo laboral imputándole la comisión de un hecho punible, como lo afirma la censura, pues las razones que se le puso de presente para darle por finalizado el contrato de trabajo, obedecieron, única exclusivamente, al delicado e indebido uso de los bienes y servicios de la empresa para con ello obtener un beneficio personal, tal como lo dio por demostrado el sentenciador de alzada.

CONSIDERACIONES La Sala comienza por precisar que la censura parte de dos supuestos fácticos equivocados: (i) creer que los motivos que tuvo Cervecería Águila S.A. para darle por terminado el vínculo laboral a Marco Tulio Ortega Silva, hacen referencia a la comisión de hechos punibles realizados en el desempeño de su labores como « Jefe de la Sección de Servicios Generales », y (ii) que el fallador de segundo grado, dio por demostrados los « hechos delictuosos », endilgados al actor, a través de medios probatorios (testimonios), no autorizados por la Ley.

Lo primero no es cierto, pues al examinar con detenimiento la mencionada carta de despido (f.° 11 a 13), en aparte alguno de la misma se advierte que se le hubiese imputado al demandante la comisión de unos hechos delictuosos para con ello poner fin al vínculo laboral, basta para ello transcribir lo esencial de la misma: Barranquilla, 26 de mayo de 1993.

Señor Marco Tulio Ortega Silva Presente. La empresa ha decidido da por terminado su contrato de trabajo en forma unilateral y por justa causa, a partir del día de hoy, 26 de mayo de 1993. Las principales razones que motivan esta determinación de la Compañía las enunciamos a continuación: La Empresa ha verificado que usted obtiene un provecho indebido, para su beneficio particular, por la utilización irregular de los bienes y servicios que la Compañía ha puesto bajo su responsabilidad y cuidado directo y personal.

Es así como usted ha venido sacando de la Cervecería sobrantes de comida del Casino para transportarlos en la camioneta Chevrolet Luv roja RF-1280 de propiedad de la Empresa y llevarlos hasta la finca Altamira también de propiedad de Cervecería S.A., situada en el kilometro 7 de la carretera que conduce al Municipio de Puerto Colombia, al lado donde se encuentra situado el Parador de la Cerveza, con los cuales alimentan unos cerdos que usted levanta y engorda en compañía del celador capataz de dicha finca, señor José Carmona.

Se presentan en esta situación las siguientes irregularidades: a. Para sacar los desperdicios de alimentos de la fábrica usted utiliza órdenes de salida a nombre del señor José Carmona, colocando usted mismo con su puño y letra la firma del señor Carmona. Adicionalmente a este hecho, usted es la persona que firma autorizando la salida. El señor Carmona no viene a la Cervecería a retirar los desperdicios. b. En algunas ocasiones hace firmar las órdenes de salida, en el reglón de recibido, a uno de sus subalternos, cuando en realidad es usted mismo quien retira los desperdicios de alimentos y los traslada personalmente en el vehículo de la Empresa, camioneta Luv RF- 1280, hasta la Finca Altamira, como puede comprobarse en la bitácora de los vigilantes de Vise ubicados en el Parador de la Cerveza. c. El traslado de los desperdicios de alimentos de la Fábrica a la Finca Altamira, lo realiza muchas veces en su jornada de trabajo, con lo cual abandona sus obligaciones y funciones a las cuales está obligado de acuerdo al contrato de trabajo firmando entre usted y la Empresa. d. Durante la huelga decretada por los trabajadores de esta Cervecería, usted continuó yendo a la Finca Altamira para llevar otro tipo de desperdicios para la Cría de cerdos que tiene en ese lugar, a pesar de que la Finca Altamira como el resto de las instalaciones de la Empresa se encontraban cerradas con motivo del cese de actividades.

Para este continuo traslado siguió utilizando la camioneta Luv RF- 1280, de propiedad de Cervecería Águila S.A. e. En el transcurso de la huelga, y en los días del 26 de marzo/93 al 22 de abril/93 (27 días), gastó en gasolina por cuenta de Cervecería Águila para la camioneta Luv RF-1280 la suma de $89.860.oo, lo cual representa un promedio diario de $3.328.oo. el anterior promedio es exagerado teniendo en cuenta el cese de actividades que se estaba llevando a cabo. f. Utilizó trabajadores que se encontraban bajo su cargo, como conductores a su servicio personal, para el traslado de los desperdicios de alimentos de la Fábrica a la Finca Altamira, con lo cual aprovechó tiempo de la Empresa e incluso tiempo suplementario, en la realización de actividades personales y no propias de la Compañía. Como usted puede ver, estos hechos son de suma gravedad puesto que representan el indebido ejercicio de las funciones y responsabilidad a su cargo con el objeto de usufructuar, para su interés personal, inmuebles, vehículos y personas que debe estar al servicio exclusivo de la compañía, sin ninguna autorización expresa o circunstancia especial que justifique tales conductas, que viene desde varios meses atrás. Este hecho por sí solo, justifica suficientemente la decisión tomada por la Empresa de prescindir de sus servicios, sin embargo, existen otras series de actitudes y hechos acumulados que en el desarrollo de su contrato violan las normas legales y reglamentarias y sirven de base, si faltaren más razones, para prescindir definitivamente de sus servicios.

Por ejemplo […]. La transcripción de la citada misiva, muestra con meridiana claridad, que la demandada en momento alguno le imputó al actor la comisión de un hecho punible, pues lo que le atribuyó a Ortega Silva es haber obtenido «[…]un provecho indebido, para su beneficio particular, por la utilización irregular de los bienes y servicios que la Compañía ha puesto bajo su responsabilidad y cuidado directo y personal», nunca haber cometido un delito, como equivocadamente lo sostiene la censura.

Ahora bien, no desconoce la Sala que la demandada puso también en conocimiento de la justicia penal tales hechos, pero ello lo hizo bajo el entendido que podían existir hechos constitutivos de un ilícito, por tanto, debían ser investigados por la Fiscalía General de la Nación, quien, como efectivamente lo sostiene la censura, precluyó la investigación seguida en contra del actor, decisión ésta que en lo absoluto varía los supuestos sobre los cuales se estructuró el despido y menos la decisión recurrida, pues como desde antaño lo ha sostenido la Sala de Casación Laboral, una cosa es que se demuestren los hechos que constituyen justa causa para dar por terminado un vínculo laboral, y otra bien diferente, que el juez penal tipifique o no como delito una determinada conducta.

En apoyo de esta postura, pertinente es recordar lo dicho por la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL, 5 abr. 2002, rad. 13417 cuando al efecto adoctrinó: Ahora, la tipificación que le corresponde hacer al Juez Laboral sobre la existencia o no de una justa causa de terminación del contrato de trabajo es independiente de la definición punitiva que eventualmente pueda realizar sobre los mismos hechos el Juez Penal.

De ahí que el funcionario judicial del trabajo en ningún momento esté supeditado a la decisión penal que se adopte sobre la conducta de uno de los sujetos de la relación laboral para calificar el comportamiento de alguno de estos como ilícito para efectos de determinar la existencia o no de una justa causa de despido. En este orden de ideas, es claro que ninguna incidencia tenía en la decisión adoptada por el fallador de segunda instancia sobre el tema del despido del actor, la documental que aparece a folios 26 a 27, que el recurrente erradamente refiere como obrante a folios 54 a 55, contentiva de la preclusión de la investigación ordenada por la Fiscalía General de la Nación, pues la misma, en lo absoluto tiene la connotación de variar los hechos imputados al actor como fundamento de la terminación del vínculo laboral, para con ello, ubicarlos en la esfera de lo penal, como hábilmente lo sostiene el censor, y menos puede destruir la adecuación que realizó el juez colegiado sobre la existencia de las justas causas que motivaron dicha finalización del nexo contractual.

Lo anterior, igualmente deja sin piso el otro supuesto en que se ampara el recurrente para atribuirle al Tribunal la comisión de un supuesto error de derecho, referido a que el fallador de segundo grado dio por acreditados los « hechos delictuosos », endilgados al actor, a través de medios probatorios (testimonios) no autorizados por la Ley.

En efecto, el Tribunal jamás dio por probado que al demandante se le atribuyeron conductas punibles para darle por fenecido su contrato de trabajo y menos que tales conductas delictuosas estaban demostradas con las testimoniales allegadas al proceso, como tozudamente lo quiere hacer ver el ataque. Lo cual per se descarta el imaginario error de derecho.

Solo para claridad del recurrente, lo que en verdad hizo el Tribunal, así quedó precisado al resumir la sentencia atacada, fue tomar como punto de partida los hechos puestos de presente al actor en la carta con la cual se le dio por finalizado el contrato de trabajo, los que como arriba se transcribieron, en momento alguno hacen referencia a la comisión de conductas delictivas y menos lo hizo el ad quem como obstinadamente lo alega la censura.

Enseguida el Tribunal, aplicando la regla probatoria en punto a las terminaciones de los contratos de trabajo por parte de los empleadores, abordó el estudio del acervo probatorio allegado al proceso, para con ello determinar si Cervecería Aguila S.A. había demostrado las conductas atribuidas al demandante que bajo su entendido constituían justas causas para dar por culminado el vínculo laboral; concluyendo que sí estaban evidenciadas, toda vez que tanto las testimoniales allegadas al proceso, como las documentales que aparecían a folios 79 a 119, daban cuenta que Marco Tulio Ortega Silva efectivamente utilizaba bienes y servicios de la compañía de manera indebida y en provecho propio, pues estaba plenamente probado que los sobrantes de comida del casino de la demandada, eran trasladados en la camioneta Luv RF-1280, también de propiedad de la accionada, hasta la finca «Altamira» igualmente de propiedad de la convocada a juicio, donde el actor en compañía del capataz de dicha finca, señor José Carmona, criaban y engordaban cerdos para posteriormente venderlos y repartirse las ganancias; pero no sólo ello, sino que tales pruebas daban cuenta también que el accionante, aprovechando su calidad de «Jefe de la Sección de Servicios Generales», utilizaba trabajadores bajo su mando para transportar los desperdicios de los alimentos a la citada finca y con el mencionado fin.

En este orden de ideas, si el recurrente quería tener consistencia en el ataque, eran estos soportes los que imperiosamente debía controvertir en la esfera casacional, pues fueron los verdaderos pilares que tuvo el sentenciador de alzada para tomar su decisión, los cuales, como se vio, distan en un todo de lo que plantea el recurrente como error de derecho; por tanto, al no ser atacados formulando errores de hecho, tienen la virtualidad de mantener inalterable la sentencia atacada, precisamente por gozar de la presunción de acierto y legalidad que amparan a la decisiones judiciales.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida del artículo 98 de la Ley 50 de 1990. Dice que tal violación se dio a consecuencia de «[…] no haber dado por demostrado que la demandada, además de la comunicación escrita que ella misma elaboró, exigió al actor, como a otros trabajadores, la suscripción de un pagaré en blanco con el objeto de asegurar que la cantidad de dinero que ella misma ofreció a los trabajadores para cambiar de sistema, fuera reembolsada en dinero en diferentes porcentajes, según se produjera el retiro o desvinculación de la empresa por parte del trabajador […]».

En la demostración del cargo precisa que dicho yerro se cometió por la falta de apreciación del documento que obra a folio 142, a través del cual la directora jurídica de la demandada, le solicita al demandante el reintegro del 65% que recibió en compensación por la antigüedad y por haberse acogido al régimen de cesantías contemplado por la Ley 50 de 1990.

Igualmente, por no haber apreciado las documentales que aparecen a folios 17 a 21, contentivos de las modificaciones a los contratos de trabajo y la suscripción de pagarés en blanco, en los cuales se condiciona el acogimiento del nuevo régimen de cesantías a la permanencia del vínculo laboral; esto es, en momento alguno, dicho cambio se hizo de manera libre y voluntaria, pues el mismo desde un comienzo estuvo viciado; por tanto tiene derecho a la reliquidación de las cesantías con el sistema tradicional.

Dice también que si bien es cierto la documental que aparece a folio 273 da cuenta que el actor se acogió al nuevo régimen de cesantías, lo cierto es que dicha prueba indica que la razón de ser tal decisión obedeció al ofrecimiento de la compensación económica que se le otorgó al trabajador, la cual fue aceptada por éste bajo el entendido que salía favorecido con ese cambio.

LA RÉPLICA En síntesis, manifiesta que el Tribunal no incurrió en el yerro fáctico denunciado en el ataque, toda vez que el actor se acogió libre y voluntariamente al nuevo régimen de cesantías, tal como aparece acreditado con la carta por él suscrita el 30 de noviembre de 1992. Precisa que, si bien es cierto, las partes suscribieron un pagaré, como garantía para la adquisición del dinero entregado por la compañía, ello en lo absoluto afecta el traslado al nuevo régimen, como lo concluyó el sentenciador de segundo grado.

CONSIDERACIONES El meollo del asunto, que la Corte debe dilucidar, está centrado en determinar si erró su juicio el Tribunal al dar por establecido que Marco Tulio Ortega Silva se acogió al sistema de liquidación de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990 de una manera libre y voluntaria. Sentado lo anterior, comienza la Sala por recordar, que el error de hecho en materia laboral, « se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043); así mismo, para que se configure, es preciso que venga acompañado de las razones que lo demuestran.

Además, para que se configure el error de hecho, no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son de « creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.

Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964 » (CSJ SL, 20 en. 2000, rad. 12679). Clarificado ello, la Sala se ocupa de estudiar las pruebas a las que hace referencia la censura, con las que busca demostrar que la decisión del actor de acogerse al régimen de cesantías previsto por la Ley 50 de 1990 no fue libre y voluntaria, así: La documental que aparece a folio 62 que se repite a folio 273, muestra que el actor le comunica a su empleadora la decisión de acogerse al régimen de cesantías previsto por la Ley 50 de 1990; inclusive, elige a « Colfondos » como la administradora de cesantías a la cual se le debe continuar consignado tal prestación social en los términos previstos en la citada Ley.

En lo esencial, tal misiva expresa lo siguiente: Barranquilla, 30 de Noviembre de 1992 División Administrativa Cervecería Aguilla S.A. Ciudad. MARCO TULIO ORTEGA SILVA con cédula de ciudadanía 6.582.801 de Cereté Córdoba, comunicó a usted mi decisión de acogerme al nuevo régimen especial de Auxilio de Cesantías a partir del 1º de enero de 1993, de conformidad con lo establecido en la ley 50 de 1990 […] Igualmente, informo que elijo como Sociedad Administradora del Fondo de Cesantías a COLFONDOS para que en dicha entidad me sea consignado el valor correspondiente a esta prestación social y las que se causaren a partir de la fecha en la cual me he acogido al nuevo régimen.

Del referido texto, la Sala no puede advertir que el consentimiento del demandante estuvo viciado, pues lo único que de él se colige es la expresión escrita, libre y voluntaria del actor, de acogerse al régimen de cesantía creado a partir de la expedición de la Ley 50 de 1990, por lo que no existe alguna deducción arbitraria o descabellada del Tribunal, que pudiera ser catalogada como un error de hecho manifiesto.

En este punto, es importante recordar, que la jurisprudencia desarrollada por la Sala en torno al tema ha sido consistente en sostener que la manifestación de la voluntad del trabajador de acogerse al régimen de cesantía creado por la Ley 50 de 1990, «…no requiere de formas o palabras sacramentales…». Al respecto pueden verse las sentencias CSJ SL, 6 sep. 1999, rad. 11909, CSJ SL, 23 ag. 2000, rad. 14270, CSJ SL, 19 may. 2005, rad. 25755, entre otras.

Lo anterior sin desconocer, como también lo ha reiterado la Sala, que hay libertad probatoria para demostrar el traslado del régimen de cesantías, baste para ello, citar la sentencia SL10217-2016. Tampoco aflora yerro fáctico alguno de las documentales que aparece a folios 17 a 18 (modificación al contrato de trabajo), 19 a 20 (carta de instrucción para llenar el pagaré) y 21 (pagaré), las que por cierto, contrario a lo sostenido por la censura, sí fueron valoradas por el sentenciador de alzada; toda vez que estas, de la misma manera, no muestran que el consentimiento del demandante hubiese estado viciado bien por error, fuerza o dolo.

En efecto, la modificación al contrato de trabajo suscrita por las partes el 23 de enero de 1993 (f.° 17 a 18), lo que pone en evidencia, es que el trabajador era consciente de la decisión de cambiarse de régimen de cesantías previsto por la Ley 50 de 1990, tan consciente era de ello, que expresamente puso de presente que dicha mutación podía tener alguna incidencia económica hacia el futuro, razón por la cual le solicitó a la empleadora un reconocimiento económico por dicho cambio ($10.542.102), a la que accedió la empleadora pero bajo ciertas condiciones para que se consolidara el disfrute de la totalidad de tal suma, igualmente consentidas por el demandante, condiciones y plazos que en el fondo, como bien lo consideró el Tribunal, buscaban garantizar la « estabilidad o permanencia » del trabajador, o por lo menos, que dentro de los dos años siguientes a la entrega de tal suma, el trabajador no se retirara de la empresa, pues si lo hacía, debía reintegrarle a la demandada los porcentajes allí previstos y dependiendo de las fechas en que lo hiciera.

En efecto, la documental bajo análisis dice lo siguiente: […] Al acogerse al régimen de cesantías contemplado en el artículo 98 de la Ley 50 de 1990, el trabajador ha solicitado a la Empresa el reconocimiento, por una sola vez, de una compensación única y especial que le cubra la posible incidencia de la antigüedad laboral en el auxilio de cesantía que se hubiere causado en el futuro, de no haberse acogido al nuevo sistema.

Las partes convienen que esa contraprestación o compensación única y total, que no constituye salario para ningún efecto es la suma de DIEZ MILLONES QUINIETOS CUARENTA Y DOS MIL CIENTO DOS PESOS CON 00/100 ($10.542.102) […] Como esa compensación por antigüedad tiene sus efectos respecto a la vinculación laboral hacia el futuro, las partes convienen que la suma recibida por el trabajador, esté sometida a las siguientes condiciones: a) Si el trabajador se desvincula de la empresa, antes del 30 de junio de 1993, deberá reembolsar o devolver a la empresa el 65% de la suma liquida recibida, o sea descontando el valor de la retención en la fuente. b) Si el trabajador se desvincula de la empresa, después del 30 de junio de 1993 y antes del 31 de diciembre del mismo año, deberá reembolsar o devolverá a la empresa el 50%, de la suma liquida recibida, o sea descontando el valor de la fuente. c) Si el trabajador se desvincula de la empresa, después del 31 de diciembre de 1993 y antes del 30 de junio de 1994, deberá reembolsar o devolverá a la empresa el 35%, de la suma liquida recibida, o sea descontando el valor de la fuente. d) Si el trabajador se desvincula de la empresa, después del 30 de junio de 1994 y antes del 31 de diciembre del mismo año, deberá reembolsar o devolverá a la empresa el 15%, de la suma liquida recibida, o sea descontando el valor de la fuente.

La suma que en virtud de este acuerdo resulte a cargo del trabajador, deberá ser devuelta o reembolsada por este a la empresa inmediatamente se produzca por cualquier causa su desvinculación laboral de la empresa. Para el efecto, el trabajador autoriza a la empresa para descontarle o deducirle de sus haberes laborales el saldo que en el momento del retiro quedare a su cargo, e igualmente como garantía del reembolso oportuno, el trabajador ha firmado un pagaré en blanco con carta de instrucciones que podrá ser llenado por la empresa si alguna de las condiciones de desvinculación laboral antes anotadas se diere.

(Se subraya). En estricta armonía con lo anterior, especialmente con el aparte que se resalta, Ortega Silva suscribe la carta de instrucciones (f.° 19 a 20) para que eventualmente la empresa, siempre y cuando no se hubiese consolidado a plenitud el derecho a gozar de tal suma por parte del trabajador, llene el pagaré que igualmente fue suscrito por el actor (f.° 2), proceder, que bajo ninguna perspectiva puede conducir a viciar o afectar la validez del traslado del régimen de cesantías como lo quiere hacer ver la parte recurrente; todo lo contrario, lo que tales probanzas indican, se itera, es la expresión escrita, libre y voluntaria del trabajador de acogerse al régimen de cesantía creado a partir de la expedición de la Ley 50 de 1990.

Tampoco afecta la validez del citado traslado, el hecho de que la demandada el 18 de junio de 1993 y 17 de mayo de 1994, le hubiese enviado al demandante sendas comunicaciones solicitando la devolución del 65% de la suma a él entregada, pues tales requerimientos obedecieron a que éste fue retirado con justa causa, el 26 de mayo de 1993, esto es, que el derecho al disfrute de tal suma no se había consolidado en su plenitud, pues al haberse desvinculado el citado 26 de mayo, se encontraba en el supuesto contemplado por las partes en el literal a) de la modificación al contrato, que se recuerda se plasmó en los siguientes términos: «Si el trabajador se desvincula de la empresa, antes del 30 de junio de 1993, deberá reembolsar o devolver a la empresa el 65% de la suma liquida recibida, o sea descontando el valor de la retención en la fuente».

Todo lo anterior, lleva a la Sala a concluir que no erró su juicio el Tribunal, al dar por establecido que Marco Tulio Ortega Silva se acogió al sistema de liquidación de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990 de una manera libre y voluntaria. El cargo en consecuencia no prospera. CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida del artículo 449 del CST, subrogado por el artículo 64 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 27, 55, 57-4, 59-1, 140, 186, 193, 249, 259 ss. y 467 del CST.

Manifiesta que tal violación se generó «[…] al no haber dado por demostrado que el contrato de trabajo del actor estuvo vigente y por tanto no suspendido, durante el lapso que duró la huelga decretada por los trabajadores de la demandada durante el periodo comprendido entre el 18 de marzo y el 23 de abril de 1993 ». En la demostración del cargo, manifiesta que dicho yerro se cometió por no haber valorado correctamente la documental de folio 159, pues la misma da cuenta de cuál era el personal autorizado para entrar a laborar en los días que ocurrió la huelga, entre los cuales se encuentra el demandante; así mismo, la documental que aparece a folio 149 a 160 indica que el comité de huelguistas de Sinaltrabavaria, permitió que el accionante por razones de su cargo, continuara laborando sin solución de continuidad, lo cual igualmente se muestra con el oficio del 17 de mayo de 1993, mediante el cual el contralor de la empresa da fe de que los gastos en comestibles durante la huelga ascendieron a la suma de $8.815.837, lo que está en armonía con las documentales de folios 33 a 34, que refieren a los costos del plan de contingencia durante dicha huelga.

Aunque concluye que lo anterior sería suficiente para demostrar el dislate fáctico en el cual incurrió el Tribunal, la censura continúa diciendo que pertinente es señalar lo expresado por el señor Pedro Antonio Jiménez Urquijo (f.° 366 a 369), quien manifiesta que el demandante si laboró para la demandada en el periodo de huelga. Por tanto, al haber trabajado esos días, tenía derecho a que se le retribuya salarialmente y no se le descontara dicho tiempo como lo hizo la empleadora y erradamente lo avaló el Tribunal.

LA RÉPLICA En esencia, manifiesta que el Tribunal no incurrió en el dislate fáctico endilgado, pues ninguna prueba da cuenta que el actor durante el periodo de la huelga hubiese prestado sus servicios a la demandada, lo que sí está demostrado, es que en dicho lapso éste estuvo atendiendo el negocio de los cerdos, por demás disponiendo en forma « abusiva » de los bienes de la empresa, como es la camioneta Luv.

CONSIDERACIONES El problema planteado por la censura y que la Corte debe esclarecer, es si durante el periodo que duró la huelga, el demandante continúo prestando sus servicios a la demandada, como lo pregona el ataque; o si, por el contrario, en dicho lapso, no hubo prestación del servicio por parte del actor, como lo sostuvo el Tribunal.

Para dilucidar lo anterior, es pertinente precisar que no fue materia de discusión la existencia de la huelga entre el 18 de marzo y el 23 de abril de 1993, así lo certifica el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social-Regional Atlántico (f.° 125). Precisado ello, la Sala aborda el estudio de las pruebas que, según la censura, evidencian que Marco Ortega Silva sí laboró en dicho periodo.

El documento visible a folio 159, en armonía con el que obra a folios 149 a 158, dan cuenta del listado del personal autorizado para ingresar a laborar durante el citado periodo, en el cual efectivamente y al final aparece el actor, pero figura dentro de los « FUNCIONARIOS EVENTUALES » que podían entrar a laborar, no en los permanentes, que son los que aparecen al inicio de tal documental.

De esa prueba, no puede desprenderse que el demandante efectivamente laboró durante dicho lapso, y menos de manera continua como lo sostiene la censura al reclamar el pago de los 36 días de salario que duró la huelga. Tampoco puede inferirse la prestación del servicio en ese periodo de la documental que aparece a folios 33 a 34 y 294 a 295, pues las mismas, entre otros aspectos, dan cuenta de la compra de víveres para alimentar al personal que trabajó en las instalaciones durante la huelga, pero tales compras se hicieron en desarrollo de « un plan de contingencia » y en forma previa al inicio de la misma, no durante su desarrollo.

Tales documentales, tampoco evidencian que el demandante en dicho lapso hubiese prestado sus servicios a su empleadora. Lo que sí está probado en el proceso, como bien lo sostiene la réplica, es que el accionante, en el periodo que duró la huelga, se dedicó fue a cuidar los cerdos que tenía en sociedad con el señor José Carmona, para lo cual no sólo utilizó la camioneta Luv RF-1280 de propiedad de la demandada, sino que gastó una « exagerada » suma en combustible, como bien lo infirió el fallador de segundo grado; hecho por demás corroborado por el testigo Pedro Antonio Jiménez Urquijo, prueba esta en la cual el recurrente también apoya su discurso, la cual si bien es cierto no es calificada en casación, lo que hace es confirmar lo decidido por el Tribunal, pues es contundente en señalar que durante la huelga, el demandante continúo alimentando los cerdos que mantenía en la finca Altamira, utilizando los bienes de la demandada (f. 367).

Todo lo anterior, conduce a la Sala a concluir que el Tribunal no cometió el yerro fáctico endilgado y por ende el cargo no prospera, pues no aparece demostrado que el actor en los días que duró la huelga hubiese prestado sus servicios a la demandada. Las costas del recurso extraordinario, en virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, estarán a cargo de la parte demandante.

Se fija como agencias en derecho, la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000) que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de octubre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARCO TULIO ORTEGA SILVA contra CERVECERÍA ÁGUILA S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00