SL1819-2024 — Corte Suprema

SL1819-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Decreto 1650 de 1977Decreto 1824 de 1965Decreto 1887 de 1994Decreto 1991 de 1967Decreto 2665 de 1988Decreto 3798 de 2003Ley 10 de 1972Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 1299 de 1994Ley 22 de 1995Ley 222 de 1995Ley 527 de 1999Ley 54 de 1962Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar improcedente la aplicación de la convención colectiva vigente para 1993 suscrita entre la Flota Mercante Grancolombiana y Unimar para estudiar los emolumentos que debían integrar la base salarial a efectos de determinar la cuantía del cálculo actuarial, habida cuenta que su incidencia salarial se previó para la liquidación de prestaciones sociales y no para efectos pensionales Tesis: «En sentencia CSJ SL1616-2022, al resolver una controversia de idénticos contornos al caso bajo examen, la Sala adoctrinó que la aplicación de los acuerdos extralegales para efectos de definir la cuantía del título pensional no resultaba viable, pues lo estipulado en las convenciones colectivas de trabajo tiene incidencia solo para liquidar las prestaciones sociales y demás derechos. Así se reflexionó: “[…] Pues bien, frente a la falta de valoración de la Convención Colectiva vigente para 1993 y, a la luz de lo que alega la parte recurrente, esto es que, conforme a dicho acuerdo extralegal los aludidos emolumentos deben integrar la base salarial a efectos de determinar la cuantía del cálculo actuarial que debe liquidar Colpensiones y cancelar a su favor la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe advertir la Sala que, no resulta procedente la aplicación de las normas extralegales echadas de menos por la recurrente para la finalidad por ella buscada, habida cuenta que su incidencia salarial se previó para la liquidación de prestaciones sociales y no para efectos pensionales. Así, por ejemplo, la cláusula 43 del acuerdo extralegal señala: [...]” En ese orden, aunque el Tribunal no valoró las convenciones colectivas de trabajo celebradas por la Flota Mercante Grancolombiana y el sindicato Unimar , esa omisión no lo llevó a cometer un error de hecho que conduzca al quiebre de la sentencia recurrida, como quiera que, contrario a lo afirmado por la censura, el querer de las partes no fue tener los factores echados de menos como pagos con incidencia prestacional para efectos pensionales (CSJ SL816-2022 y CSJ SL1616-2022)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem cuando no dio por demostrado, estándolo, que los pagos entregados al trabajador denominados prima de antigüedad, dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, debían ser parte del salario a tener en cuenta por Colpensiones para determinar el valor del cálculo actuarial por el tiempo que el demandante laboró, pues dichos emolumentos los percibió de forma habitual y periódica y que no advirtió el ad quem, que recibió como contraprestación directa del servicio Tesis: «De la valoración de la “Hoja de Kardex”, la liquidación final de prestaciones sociales, las plantillas de los comprobantes de pago de las primas extralegales y factores salariales de 1979 a 1992, el reajuste del primer semestre de 1982, la nómina de 22 de julio de 1992 y la liquidación por retiro que registra lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, se extrae que, además del sueldo, se le pagó prima de antigüedad, dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional y viáticos. En tales documentos se observa que los rubros denominados “prima de antigüedad, dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, y alimentación alojamiento, y trabajos de mantenimiento y ayuda operacional”, fueron pagados a Gregorio Avelino Ocampo habitual y periódicamente, por manera que deben integrar la base para determinar el salario de referencia para calcular la reserva cálculo actuarial correspondiente al periodo comprendido del 1 de septiembre de 1979 al 14 de agosto de 1990. Por lo expuesto, el Tribunal incurrió en los errores de hecho que le endilga la censura cuando tuvo por no probado que aquellos pagos deben integrar el salario de referencia a tener en cuenta por Colpensiones para definir el valor del cálculo actuarial que debe pagar La Fiduprevisora o, subsidiariamente, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, dado que en situaciones como la presente, el empleador es quien debe probar que el pago habitual no retribuye directamente el servicio prestado. En decisión CSJ SL1616-2022, al dirimir una contención similar promovida contra la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, precisó que: “[...] al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados. [...]” Sin embargo, de los comprobantes no se desprende que los viáticos se devengaron de manera habitual y permanente, de suerte que no integran la base para determinar el cálculo actuarial (CSJ SL4824-2020). En ese orden, queda claro que el trabajador percibió habitual y periódicamente “prima de antigüedad, dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional”. Por lo expuesto, prosperan los cargos formulados y se casará la sentencia confutada, solo en cuanto modificó el numeral 2 de la sentencia de primer nivel». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » VIÁTICOS PERMANENTES » REQUISITOS - Para que los viáticos tengan incidencia salarial se requiere que tengan carácter habitual y permanente LABORAL COLECTIVO » CONFLICTOS COLECTIVOS » ARBITRAMENTO » COMPETENCIA DEL TRIBUNAL » SALARIOS - Los árbitros no están facultados para determinar si un rubro constituye factor salarial para incluirlo en la base de liquidación de las prestaciones legales y extralegales por ser un aspecto jurídico que cuenta con una regulación determinada en el CST Tesis: «La preterición de los Laudos Arbitrales, tampoco repercute en el resultado del ejercicio de juzgamiento, en la medida en que adoctrinado está que “los árbitros no están facultados para determinar si un rubro constituye factor salarial para incluirlo en la base de liquidación de las prestaciones legales y extralegales por ser un aspecto jurídico que cuenta con una regulación determinada en el CST” (CSJ SL1604-2019)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura -error jurídico del ad quem al considerar que debe liquidarse con el último salario devengado por el trabajador y no con lo devengado durante el periodo en que se omitió la afiliación- Tesis: «En cambio, la postura adoptada por el sentenciador plural para adoptar la base salarial de liquidación del cálculo no se encuentra en línea con el criterio asentado por esta Corte. El Tribunal consideró que debe hacerse con el último salario devengado por el trabajador, que no con lo devengado durante el periodo en que se omitió la afiliación (CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020). En ese orden, prospera la acusación y solo se casará, en cuanto modificó el numeral 2 de la sentencia de primer nivel, no en lo demás». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Las disposiciones que invoca la censura para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir el 25% de la cotización no son aplicables a esta contención, en la medida en que la condena se impuso por el cálculo actuarial, que no por aportes al sistema de pensiones que es lo que regulan las normas invocadas por la censura; con mayor razón si, como quedó visto, la disposición que rige el mencionado cálculo no previó la contribución del trabajador». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella Tesis: «Desde el punto de vista jurídico, la aspiración de la recurrente no halla de donde asirse, dado que la inferencia del Tribunal, sobre la obligada a responder en forma subsidiaria , encuentra venero en reiteradas decisiones de esta Corporación. En sentencias CSJ SL15310-2014, CSJ SL1973-2019 y CSJ SL471-2019, se adoctrinó: “Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma. Así las cosas[,] ante la deficiencia probatoria anotada, no es viable deslindar la existencia de un error manifiesto y por ello el cargo fracasa” Por tanto, la decisión del ad quem, en punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, coincide con la línea de pensamiento de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, en casos que zanjaron controversias semejantes (CC SU1023-2001 y CSJ SL4820-2020). La falta de personería jurídica del Fondo Nacional del Café para evitar las condenas impuestas, no puede tener ventura. Como lo argumentó el fallador de segundo grado, en sentencia CC SU1023-2001 se adoctrinó que la Federación Nacional de Cafeteros es una persona jurídica de derecho privado y, como encargada de la administración de los recursos del Fondo, en virtud del contrato de administración suscrito con el Gobierno Nacional, es titular de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Adicionalmente, es posible la afectación de los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros pues, como se precisó en el fallo CC C840-2003, dicha entidad ““recauda, administra y ejecuta”“ recursos públicos que integran el Fondo Nacional del Café, los cuales deben ser previstos, contabilizados y ejecutados de manera separada de otros que obtiene del giro ordinario de sus actividades “como persona jurídica de derecho privado”. En la aludida decisión, se recordó que en sentencia CC SU1023-2001 se precisó que “existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café-Fondo Nacional del Café”. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación en la Flota Mercante tuvieron como propósito el “desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento”. La teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley, tiene “una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley”, que genera a su vez, la obligación de asumir las “cargas que se surjan en el proceso”. Importa señalar que si bien, la sentencia CC SU1023-2001 atribuyó responsabilidad transitoria, de acuerdo al precedente de esta Sala, máxima autoridad de la justicia ordinaria en materia laboral y seguridad social, la enjuiciada debe responder por las obligaciones laborales cuando el concurso se origina en sus decisiones o actuaciones como empresa matriz o controlante, siempre que la presunción no sea infirmada. Por lo expuesto, la Sala no encuentra razones para replantear el criterio jurisprudencial». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores -no obstante, la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café, es posible el pago de las condenas- PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la incidencia salarial de los pagos obtenidos por el demandante tales como prima de antigüedad, dominicales, feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, por lo tanto Colpensiones para definir el salario deberá tener en cuenta todo lo devengado y efectuar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el demandante para la Flota Mercante Grancolombiana, hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Liquidada, entre el 1 de septiembre de 1979 y el 14 de agosto de 1990 Tesis: «Para resolver, se traen las consideraciones expuestas en sede de casación. En consecuencia, se modificará el numeral 2 de la sentencia de primera instancia, para condenar a Colpensiones a efectuar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por Gregorio Avelino Ocampo Mantilla para la Flota Mercante Grancolombiana, hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Liquidada, entre el 1 de septiembre de 1979 y el 14 de agosto de 1990. En ese orden, para definir el salario de referencia, deberá tener en cuenta lo devengado mes a mes por salario básico, prima de antigüedad, dominicales, feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, respetando los topes de las categorías entonces vigentes en los reglamentos del ISS. Sin costas en la alzada». CONSIDERACIONES I: El colegiado de instancia estimó que, conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la calidad de sociedad matriz o controlante de la Federación Nacional de Cafeteros la convertía en responsable subsidiaria de las obligaciones de la subordinada. Y que el salario base para el cálculo actuarial era el último devengado, al menos, hasta 1988 que ascendía a $389.86, ajustado a la «categoría 11» de que trata el artículo 14 del Decreto 1991 de 1967 «tablas de cotización de aportes establecidas por el ISS». La recurrente aduce que el Tribunal se equivocó, toda vez fue una simple mandataria y que la Nación es la verdadera destinataria de la responsabilidad prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995; con mayor razón, si el Fondo Nacional del Café carece de personería jurídica y sus recursos provienen de una contribución fiscal. Además, conforme el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, no podía tenerse en cuenta el último salario para liquidar el cálculo actuarial, sino el último que devengó durante el periodo que el empleador no cotizó al ISS para cubrir los riesgos de IVM. Desde el punto de vista jurídico, la aspiración de la recurrente no halla de donde asirse, dado que la inferencia del Tribunal, sobre la obligada a responder en forma subsidiaria, encuentra venero en reiteradas decisiones de esta Corporación. En sentencias CSJ SL15310-2014, CSJ SL1973-2019 y CSJ SL471-2019, se adoctrinó: Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma. Así las cosas[,] ante la deficiencia probatoria anotada, no es viable deslindar la existencia de un error manifiesto y por ello el cargo fracasa. Por tanto, la decisión del ad quem, en punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, coincide con la línea de pensamiento de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, en casos que zanjaron controversias semejantes (CC SU1023-2001 y CSJ SL4820-2020). La falta de personería jurídica del Fondo Nacional del Café para evitar las condenas impuestas, no puede tener ventura. Como lo argumentó el fallador de segundo grado, en sentencia CC SU1023-2001 se adoctrinó que la Federación Nacional de Cafeteros es una persona jurídica de derecho privado y, como encargada de la administración de los recursos del Fondo, en virtud del contrato de administración suscrito con el Gobierno Nacional, es titular de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Adicionalmente, es posible la afectación de los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros pues, como se precisó en el fallo CC C840-2003, dicha entidad «“recauda, administra y ejecuta”» recursos públicos que integran el Fondo Nacional del Café, los cuales deben ser previstos, contabilizados y ejecutados de manera separada de otros que obtiene del giro ordinario de sus actividades «como persona jurídica de derecho privado». En la aludida decisión, se recordó que en sentencia CC SU1023-2001 se precisó que «existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café-Fondo Nacional del Café». En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación en la Flota Mercante tuvieron como propósito el «desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento». La teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley, tiene «una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley», que genera a su vez, la obligación de asumir las «cargas que se surjan en el proceso». Importa señalar que si bien, la sentencia CC SU1023-2001 atribuyó responsabilidad transitoria, de acuerdo al precedente de esta Sala, máxima autoridad de la justicia ordinaria en materia laboral y seguridad social, la enjuiciada debe responder por las obligaciones laborales cuando el concurso se origina en sus decisiones o actuaciones como empresa matriz o controlante, siempre que la presunción no sea infirmada. Por lo expuesto, la Sala no encuentra razones para replantear el criterio jurisprudencial. Las disposiciones que invoca la censura para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir el 25% de la cotización no son aplicables a esta contención, en la medida en que la condena se impuso por el cálculo actuarial, que no por aportes al sistema de pensiones que es lo que regulan las normas invocadas por la censura; con mayor razón si, como quedó visto, la disposición que rige el mencionado cálculo no previó la contribución del trabajador. En cambio, la postura adoptada por el sentenciador plural para adoptar la base salarial de liquidación del cálculo no se encuentra en línea con el criterio asentado por esta Corte. El Tribunal consideró que debe hacerse con el último salario devengado por el trabajador, que no con lo devengado durante el periodo en que se omitió la afiliación (CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020). En ese orden, prospera la acusación y solo se casará, en cuanto modificó el numeral 2 de la sentencia de primer nivel, no en lo demás. Sin costas, por el resultado del recurso extraordinario. CONSIDERACIONES II: El ad quem estimó que para liquidar el cálculo actuarial, debía tenerse en cuenta el último salario devengado al menos hasta 1988, que ascendía a $389.86, que debía ajustarse a la «categoría II» de que trata el artículo 14 del Decreto 1991 de 1967, «tablas de cotización de aportes establecidas por el ISS». Advirtió que «no se observa cuáles eran los demás factores salariales percibidos, tales como horas extras, dominicales y festivos, primas extralegales, alimentación y alojamiento». La censura aduce que el Tribunal se equivocó porque para el efecto indicado debió colacionar «sueldo básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos y la prima extralegal de servicios». Por ello, arguye, debe fijarse como «último salario devengado por el actor (sic) de acuerdo con las convenciones colectivas y laudos arbitrales», que asciende a USD1045.60 que a la TRM del 14 de agosto de 1990 ($518.80), arroja un valor de $542.460.30. Esta Corporación debe verificar si el ad quem desacertó por haber asumido que el ingreso base para definir la cuantía del cálculo actuarial que debe sufragar la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su carácter de administradora del Fondo Nacional del Café, por el tiempo servido a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., es el salario devengado, en tanto no observó «cuáles eran los demás factores salariales percibidos, tales como horas extras, dominicales y festivos, primas extralegales, alimentación y alojamiento». En sentencia CSJ SL1616-2022, al resolver una controversia de idénticos contornos al caso bajo examen, la Sala adoctrinó que la aplicación de los acuerdos extralegales para efectos de definir la cuantía del título pensional no resultaba viable, pues lo estipulado en las convenciones colectivas de trabajo tiene incidencia solo para liquidar las prestaciones sociales y demás derechos. Así se reflexionó: […] Pues bien, frente a la falta de valoración de la Convención Colectiva vigente para 1993 y, a la luz de lo que alega la parte recurrente, esto es que, conforme a dicho acuerdo extralegal los aludidos emolumentos deben integrar la base salarial a efectos de determinar la cuantía del cálculo actuarial que debe liquidar Colpensiones y cancelar a su favor la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe advertir la Sala que, no resulta procedente la aplicación de las normas extralegales echadas de menos por la recurrente para la finalidad por ella buscada, habida cuenta que su incidencia salarial se previó para la liquidación de prestaciones sociales y no para efectos pensionales. Así, por ejemplo, la cláusula 43 del acuerdo extralegal señala: También se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales los valores que paguen por trabajos de ayuda operacional que en la actualidad se liquidan a precio alzado (Baldeo de bodegas etc.). [...] Para la liquidación de las prestaciones sociales y de cualquier otro factor que constituya salario y que implique retribución de servicios, la empresa computará el valor de la alimentación que se le suministre al trabajador, aplicando para cada caso las normas pertinentes del C.S.T. La prima de antigüedad se seguirá computando como salario, durante la vigencia del presente laudo, para todos los efectos legales, como la liquidación de festivos, dominicales, horas extras, prestaciones sociales, etc. Es decir, lo acordado entre el sindicato y la empresa hace referencia a la definición de salario para efectos laborales y no pensionales, por lo que, si la intención de quienes suscribieron la convención colectiva de trabajo hubiese sido que el ingreso base de liquidación de la pensión o en este caso del cálculo actuarial se determinara de acuerdo a lo establecido en dicho precepto, así lo hubieran consagrado expresamente. En ese orden, aunque el Tribunal no valoró las convenciones colectivas de trabajo celebradas por la Flota Mercante Grancolombiana y el sindicato Unimar, esa omisión no lo llevó a cometer un error de hecho que conduzca al quiebre de la sentencia recurrida, como quiera que, contrario a lo afirmado por la censura, el querer de las partes no fue tener los factores echados de menos como pagos con incidencia prestacional para efectos pensionales (CSJ SL816-2022 y CSJ SL1616-2022). La preterición de los Laudos Arbitrales, tampoco repercute en el resultado del ejercicio de juzgamiento, en la medida en que adoctrinado está que «los árbitros no están facultados para determinar si un rubro constituye factor salarial para incluirlo en la base de liquidación de las prestaciones legales y extralegales por ser un aspecto jurídico que cuenta con una regulación determinada en el CST» (CSJ SL1604-2019). De la valoración de la «Hoja de Kardex», la liquidación final de prestaciones sociales, las plantillas de los comprobantes de pago de las primas extralegales y factores salariales de 1979 a 1992, el reajuste del primer semestre de 1982, la nómina de 22 de julio de 1992 y la liquidación por retiro que registra lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, se extrae que, además del sueldo, se le pagó prima de antigüedad, dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional y viáticos. En tales documentos se observa que los rubros denominados «prima de antigüedad, dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, y alimentación alojamiento, y trabajos de mantenimiento y ayuda operacional»», fueron pagados a Gregorio Avelino Ocampo habitual y periódicamente, por manera que deben integrar la base para determinar el salario de referencia para calcular la reserva cálculo actuarial correspondiente al periodo comprendido del 1 de septiembre de 1979 al 14 de agosto de 1990. Por lo expuesto, el Tribunal incurrió en los errores de hecho que le endilga la censura cuando tuvo por no probado que aquellos pagos deben integrar el salario de referencia a tener en cuenta por Colpensiones para definir el valor del cálculo actuarial que debe pagar La Fiduprevisora o, subsidiariamente, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, dado que en situaciones como la presente, el empleador es quien debe probar que el pago habitual no retribuye directamente el servicio prestado. En decisión CSJ SL1616-2022, al dirimir una contención similar promovida contra la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, precisó que: […] el Tribunal incurrió en el error de hecho que le endilga la censura cuando no dio por demostrado, estándolo, que los aludidos rubros debían ser parte del salario de referencia a tener en cuenta por Colpensiones para determinar el valor del cálculo actuarial que debe cancelarle la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, ya que en situaciones como la presente el empleador es quien debe evidenciar que el pago habitual que le reconoce al trabajador no está retribuyendo directamente el servicio por él prestado. En ese sentido vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021, en la que sobre dicho punto se dijo: al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados. […] Por todo lo anterior encuentra la Corte que, el cargo es fundado pues el Tribunal se equivocó al «Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre el 18 de agosto de 1978 hasta el 28 de agosto de 1990 solamente comprendió el sueldo, omitiendo otro tipo de factores constitutivos de salario», ya que en el proceso se acreditó el pago habitual y periódico de la prima de antigüedad, el Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, el Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, así como que, la retribución por Trabajos de mantenimiento y Ayu. Oper, constituía una contraprestación directa del servicio, por lo que en aplicación de la regla general prevista en el artículo 127 del CST, según la cual, todo pago reconocido por el empleador al trabajador está destinado a retribuir de forma directa el servicio prestado, a menos que el empleador acredite lo contrario, el juez plural ha debido incluir dentro del salario de referencia para el cálculo actuarial a emitir por Colpensiones, los aludidos conceptos. Sobre dicho punto vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL4866-2020 (…). Sin embargo, de los comprobantes no se desprende que los viáticos se devengaron de manera habitual y permanente, de suerte que no integran la base para determinar el cálculo actuarial (CSJ SL4824-2020). En ese orden, queda claro que el trabajador percibió habitual y periódicamente «prima de antigüedad, dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional». Por lo expuesto, prosperan los cargos formulados y se casará la sentencia confutada, solo en cuanto modificó el numeral 2 de la sentencia de primer nivel. Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver, se traen las consideraciones expuestas en sede de casación. En consecuencia, se modificará el numeral 2 de la sentencia de primera instancia, para condenar a Colpensiones a efectuar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por Gregorio Avelino Ocampo Mantilla para la Flota Mercante Grancolombiana, hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Liquidada, entre el 1 de septiembre de 1979 y el 14 de agosto de 1990. En ese orden, para definir el salario de referencia, deberá tener en cuenta lo devengado mes a mes por salario básico, prima de antigüedad, dominicales, feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, respetando los topes de las categorías entonces vigentes en los reglamentos del ISS. Sin costas en la alzada.

SCLAJPT-10 V.00 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1819-2024 Radicación n.° 99103 Acta 25 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ y MARÍA FENIBER QUINTERO BOHÓRQUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de marzo de 2022, en el proceso que la segunda instauró en contra de la primera y de la AMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA ASESORES EN DERECHO S.A.S., y la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

ANTECEDENTES María Feniber Quintero Bohórquez llamó a juicio a las personas jurídicas mencionadas, para que se declarara que Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 2 Gregorio Avelino Ocampo Mantilla trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana, hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., Liquidada. Pidió se condenara a Asesores en Derecho S.A., en calidad de mandatario de la Flota Mercante, a expedir el cálculo actuarial correspondiente al tiempo que el trabajador prestó servicios y a la Fiduprevisora a pagar dicho título con destino a Colpensiones, para que en calidad de cónyuge supérstite se le reconociera la pensión de sobrevivientes a partir del 19 de julio de 1992, conforme el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, los incrementos anuales y la indexación. Pidió perjuicios morales y materiales, y la indemnización del artículo 8 de la Ley 10 de 1972.

En subsidio, requirió se declarara subsidiariamente responsable a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia o a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público por el cálculo actuarial a favor del causante, con destino a Colpensiones (fls. 694 a 708). Tras un recuento histórico y legislativo desde la creación de la Flota Mercante hasta su liquidación, destacó que la Federación Nacional de Cafeteros administraba los recursos del Fondo Nacional del Café, matriz o controlante de la primera.

Mencionó que su cónyuge Gregorio Avelino Ocampo Mantilla nació el 10 de noviembre de 1950 y prestó servicios a la Flota Mercante Gran Colombiana S.A., mediante Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 3 contratos de trabajo; el primero, a término fijo del 13 de julio al 13 de octubre de 1973 y luego a término indefinido del 1 de septiembre de 1979 al 19 de julio de 1992; que la remuneración incluía ingreso básico, primas de antigüedad y extralegales, alimentación, alojamiento, viáticos y suplemento por enfermedad, que ascendía a US1377.47 dólares, es decir $984.897 colombianos. Relató que la empleadora no sufragó los aportes pensionales con el salario realmente devengado por el trabajador.

También que, para la época del fallecimiento el 19 de julio de 1992, presentaba incapacidades permanentes por su «enfermedad catastrófica y ruinosa», según «la hoja de kardex» y estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales (ISS), en «categoría 42»; que mediante Resolución 4685 de 1993, la administradora negó la pensión de sobrevivientes, porque el de cujus solo cotizó 123 semanas.

Aseveró que tiene derecho a la prestación, como quiera que su cónyuge cotizó más de 795 semanas, incluido el tiempo laborado para la Flota Mercante y, para la fecha del deceso, contaba 150 semanas en los últimos 6 años o 300 en cualquier tiempo. Que el 16 de julio de 2016, requirió nuevamente al ISS, pero obtuvo respuesta adversa a través de la Resolución GNR 223246 del día 28 siguiente.

Finalmente, el 3 de noviembre de 2017 elevó reclamación administrativa a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Asesores en Derecho S.A.S., Fiduciaria La Previsora, la Nación-Ministerio de Hacienda y Colpensiones. Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 4 La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se opuso a la declaratoria de responsabilidad subsidiaria.

Formuló las excepciones de indebida vinculación del ente ministerial, inexistencia de obligación por las pretensiones de la demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción (fls. 795 a 807). Manifestó que nunca sostuvo una relación laboral con el causante, no es competente para reconocer pensiones, ni tiene responsabilidad subsidiaria por el pasivo reclamado.

Añadió que, por virtud de la sentencia CC SU1023-2001, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia es la encargada de responder por el pasivo pensional dado que administra los recursos del Fondo Nacional del Café, quien funge como matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Colpensiones se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, buena fe, carencia de causa para demandar, compensación, prescripción y no procedencia del pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social de orden público (fls. 814 a 840).

Argumentó que no se acreditó la relación laboral entre el causante y la Flota Mercante Grancolombiana y que, conforme la normatividad vigente no es viable emitir el cálculo actuarial y efectuar el cobro coactivo, toda vez que dicho empleador nunca lo afilió al régimen de prima media con prestación definida (RPM). Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 5 Asesores en Derecho S.A.S. dijo que era procedente la declaratoria de existencia del contrato; se opuso a la condena por perjuicios morales y materiales, y las costas.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional, ausencia de presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial, prescripción, buena fe y «oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante» (fls. 862 a 883).

Aseveró que no procedía el pago del cálculo actuarial, dado que, cuando el causante prestó servicios a la Flota Mercante, no existía la obligación de afiliar a los trabajadores marítimos; que solo el 2 de agosto de 1990, por Resolución 03296, se convocó a los empleadores para los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM). Añadió que la actora no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos del Acuerdo 049 de 1990, dado que no acreditó los requisitos.

Fiduciaria La Previsora S.A., se opuso al éxito de las pretensiones. Planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación e imposibilidad de dar cumplimiento (fls. 886 a 903). Expuso que, como vocera y administradora del PAR Panflota, no asumió la subrogación o cesión procesal de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 6 (CIFM), por manera que su «capacidad» se encuentra restringida a lo pactado en el contrato de fiducia mercantil; esto es, al pago de las mesadas y los aportes a seguridad social en salud a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, que no sufragar el título pensional.

La Federación Nacional de Cafeteros se resistió a los pedimentos y propuso las excepciones de ausencia de responsabilidad subsidiaria de la federación, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, prescripción, cosa juzgada, pago y compensación (fls. 977 a 1019). Adujo que nunca sostuvo un vínculo laboral con Gregorio Avelino Ocampo Mantilla, de suerte que no debe responder por el pago del título pensional.

Que la insolvencia de la CIFM obedeció a una decisión que adoptó como administradora del Fondo Nacional del Café, entidad que no cuenta con personería jurídica y su administración se circunscribe a lo dispuesto en la ley y en el contrato de administración. Adujo que la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público dispone cómo se deben administrar los recursos; por ello, no procede la responsabilidad subsidiaria.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 14 de septiembre de 2021, el Juzgado Segundo Laboral Transitorio del Circuito de Bogotá D.C. (fl. cd. 1142) resolvió: Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 7 Primero: Declarar que entre el señor Gregorio Avelino Ocampo Mantilla y la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. existieron dos contratos de trabajo, a saber, desde el 13 de junio de 1973 hasta el 13 de octubre de 1973 y del 1 de septiembre de 1979 hasta el 19 de julio de 1992.

Segundo: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a realizar el respectivo cálculo actuarial, por concepto de aportes para pensión del causante Gregorio Avelino Ocampo Mantilla, correspondiente al tiempo que no estuvo afiliado a pensiones por la Flota Mercante Gran Colombiana S.A., desde el 1 de septiembre de 1979 hasta el 14 de agosto de 1990, con base en el salario certificado por la Fiduprevisora, del que se debe correr traslado a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y a Asesores en Derecho S.A. en su calidad de mandataria con representación de Panflota.

Tercero: Condenar a las demandadas Asesores en Derecho S.A.S. en su calidad de mandataria con representación de Panflota a emitir la respectiva resolución a través de la cual se reconozca y ordene transferir a Colpensiones el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor de Gregorio Avelino Ocampo Mantilla, (…). Cuarto: Condenar a la Fiduciaria La Previsora, administradora y vocera del Patrimonio Autónomo Panflota, a pagar a Colpensiones a nombre de Gregorio Avelino Ocampo Mantilla, el valor del cálculo actuarial por el tiempo que éste no estuvo afiliado al sistema general de pensiones, esto es, desde el 1 de septiembre de 1979 hasta el 14 de agosto de 1990, a entera satisfacción del fondo de pensiones, conforme a la liquidación que elabore, con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo Panflota.

Quinto: Declarar que la demandada Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, es responsable de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo actuarial por aportes a pensión a favor de Gregorio Avelino Ocampo Mantilla, aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Gran Colombiana, y, en consecuencia, Condenar a esta demandada a reconocer y pagar el cálculo actuarial, siempre que la Fiduciaria La Previsora S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, no cuente Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 8 con recursos económicos para asumir tales obligaciones, las cuales serán cubiertas entonces, con recursos del Fondo Nacional del Café. Sexto: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones a reconocer y pagar a la demandante (…) la pensión de sobrevivientes del causante Gregorio Avelino Ocampo Mantilla, a partir del 19 de julio de 1992, en cuantía inicial de $261.274 y por 14 mesadas al año, suma que deberá ser reajustada conforme la variación porcentual anual del IPC, tal como lo dispone el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Séptimo: Condenar a Colpensiones a pagar a la demandante (…) $287.867.075, por (…) mesadas pensionales causadas, desde el 16 de junio de 2013 al 31 de agosto de 2021, sumas que deberán ser indexadas al momento de su pago efectivo. No obstante lo anterior, se autoriza a Colpensiones para que del retroactivo pensional efectúe los descuentos legales, para el sistema general de seguridad social en salud.

Así mismo, para que realice la respectiva compensación frente a la indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes pagada a través de la Resolución 4685 de 1993. Octavo: Declarar Probadas las excepciones de no procedencia de reconocimiento y pago de intereses moratorios, formulada por Asesores en Derecho S.A.S. en calidad de mandataria con representación del patrimonio autónomo Panflota, y las de indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, inexistencia de la obligación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva propuesta por el Ministerio de Hacienda, y Parcialmente la excepción de prescripción formulada por Colpensiones respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 16 de junio de 2013.

Noveno: Declarar no probadas las demás excepciones propuestas por las entidades condenadas Asesores en Derecho S.A. (…), La Fiduciaria La Previsora S.A., Federación Nacional de Cafeteros (…) y Colpensiones, (…). Décimo: Absolver a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público de las pretensiones incoadas en su contra. Décimo Primero: Absolver a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.

Décimo Segundo: Condenar como se dijo en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 9 Décimo Tercero: Conceder el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada Colpensiones (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación de la accionante, Asesores en Derecho S.A.S., Federación Nacional de Cafeteros, Fiduprevisora S.A. y Colpensiones, y el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última, el ad quem modificó el numeral 2 del fallo de primer grado.

Dispuso que dicha administradora debe elaborar el cálculo actuarial con base en el último salario devengado por Gregorio Avelino Ocampo, que corresponde al «salario asegurable de la categoría (II) de las tablas de aseguramiento del ISS (…)». Confirmó en lo demás y no impuso costas (fls. 1229 a 1243). En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, planteó como problema jurídico auscultar si procedía la expedición del cálculo actuarial.

En caso afirmativo, definir la responsabilidad de las demandadas y la viabilidad de la pensión de sobrevivientes. Dedujo no controversial que entre Gregorio Avelino Ocampo y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, existieron dos contratos de trabajo, entre el 13 de junio y el 13 de octubre de 1973, y del 1 de septiembre de 1979 al 19 de julio de 1992.

Trajo a colación las sentencias CSJ SL9856- 2014, CSJ SL2138-2016, CSJ SL3892-2016, CSJ SL4072- 2017 y CSJ SL5535-2018, que hicieron viable ordenar el pago de los aportes, a pesar de que no mediara obligación de Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 10 afiliar al empleado al sistema general de pensiones. Con ello, dijo, se protegen los principios que regulan la seguridad social y procura salvaguardar el derecho a la pensión, porque «fue un tiempo laborado como trabajador dependiente al servicio de un empleador que usufructuó su fuerza de trabajo».

Bajo ese horizonte, concluyó que, aunque no existía la obligación de afiliación durante el lapso en que el causante prestó servicios a la CIFM, una intelección sistemática de las normas que regulan la seguridad social, imponía entender que la hipótesis dada no podía afectar el derecho pensional de los trabajadores, más cuando el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aplicaba a casos como el presente.

Precisó que, conforme la providencia CSJ SL14388- 2015, el cálculo actuarial lo debía asumir el empleador, dado que en la época en que no había llamamiento a inscripción la pensión estaba a su cargo. También, que Colpensiones debía confeccionar dicho título pues, aunque los decretos 1887 de 1994 y 3789 de 2003 no lo disponían expresamente, la AFP a la que se encontraba afiliado el trabajador debía aprobarlo (CSJ SL1480-2018).

Consideró que el salario a tomar en cuenta para elaborar el cálculo es el último devengado y, como sobre el punto, el juez a quo estimó que eran los pagos constitutivos de salario que certificó Fiduprevisora «en aras de concretarlo goza de total procedibilidad la hoja de valores devengados (sic) para prestaciones sociales obrante a folio 2 del cuaderno contentivo de la hoja de vida del trabajador fallecido, donde Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 11 se puede verificar que el salario devengado al menos hasta el año 1988 ascendía a la suma de $389.86; sin embargo, agregó, «no se observa cuáles eran los demás factores salariales percibidos, tales como horas extras, dominicales y festivos, primas extralegales, alimentación y alojamiento».

Entonces, decidió modificar la decisión para adoptar el último salario devengado al menos hasta 1988 que ascendía a $389.86, que debía ajustarse a la «categoría 11» de que trata el artículo 14 del Decreto 1991 de 1967. Para responder a lo argumentado por la accionante en su alzada, adujo que ello no se abría paso porque se trata de una «multiplicidad de acreencias que relata el actor de manera genérica, al señalar que todas las prestaciones extralegales constituyen salario, y que sustenta a su vez en instrumentos internacionales o en Laudos Arbitrales de los años 1965 y 1973, los que además no militan en el plenario».

Concluyó que: Conforme a lo expuesto, la sentencia se modificará en el sentido de ordenar a COLPENSIONES que realice el cálculo actuarial en los términos antes expuestos. Precisándose en este aspecto, que la orden dada mediante acción de tutela proferida por el Consejo de Estado el 19 de julio de 2017 (Fls. 663 a 668), fue de carácter transitorio, imponiéndole a la parte actora la orden de iniciar el proceso ordinario laboral en aras de definir lo que ahora es objeto de estudio en el presente proceso; circunstancia por la cual, considera la Sala que no hay lugar a declarar la cosa juzgada constitucional.

Examinó el contrato de fiducia mercantil de administración y fuente de pagos 3-1-0138 del 14 de febrero de 2006, por el que la CIFM constituyó el patrimonio autónomo denominado Panflota, para la administración de Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 12 tales recursos y su destinación al pago de las pensiones a cargo de la CIFM. Dedujo que en los numerales 4 y 16 de la cláusula 4.ª, se convino que Fiduprevisora debía pagar oportunamente las obligaciones que afectaran al PAR, siempre que contara con los recursos.

Citó pasajes de las sentencias CSJ SL471-2019 y CSJ SL1889-2021, para concluir que Colpensiones debía colacionar los tiempos no cotizados por la Flota Mercante Grancolombiana, una vez La Fiduprevisora S.A, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, pague el cálculo actuarial; que en el evento en que la fiduciaria no contara con los recursos necesarios para atender dicha obligación, la asumiría la Federación Nacional de Cafeteros, por ser la llamada a responder subsidiariamente como administradora del Fondo Nacional del Café. Estimó que: En cuanto al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, resulta evidente que en efecto, dentro de sus obligaciones no está la de elaborar el cálculo actuarial y no le cabe responsabilidad alguna; ello teniendo en cuenta que, como ya se explicó, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA funge como matriz de la Compañía de Inversiones de la FLOTA MERCANTE S.A. indistintamente de su naturaleza de asociación sin ánimo de lucro de carácter civil que administra el FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, que si bien es una cuenta de naturaleza parafiscal constituida con recursos provenientes de contribuciones parafiscales y cuyo objeto es pretender la estabilización del ingreso cafetero a través de la reducción de los efectos de la volatilidad del precio internacional, tal como se desprende del ya mencionado contrato suscrito entre la federación y el Gobierno Nacional.

Máxime que la alzada se sustenta en un hecho eventual, como lo es una reforma legislativa. Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 13 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuestos por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y María Feniber Quintero, fueron concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte. V. RECURSO DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS VI.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo formula de la siguiente manera: 1.- La Corte debe casar la sentencia, gravada y, en sede de instancia, revocar la decisión del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, revocar la absolución de la pretensiones que impartió con relación a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, la decisión que profirió con relación a las excepciones que esta formuló, para, en su lugar, hacer el pronunciamiento que corresponda frente a esta codemandada con fundamento en la responsabilidad subsidiaria que se le imputa al tenor del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y con referencia al concepto del Consejo de Estado a que se alude en el hecho “1.26” de la demanda ordinaria con que se inició este proceso. 2.- Como primer alcance subsidiario, la Corte, deberá casar, parcialmente, la sentencia del Tribunal en al (sic) modificar (sic) cuanto, al modificar el numeral segundo de la sentencia apelada, dispone que el cálculo actuarial se debe realizar “ (…) con base al último salario devengado por el señor GREGORIO AVELINO OCAMPO MANTILLA (…).

En sede de instancia, habrá de revocarse lo dispuesto en dicho punto por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., para, en su lugar, ordenar que para dicha liquidación se tomarán los salarios mensuales devengado[s] por el demandante durante el lapso no cotizado para el ISS, es decir, del 1º de septiembre de 1979 al 14 de agosto de 1990, o en su defecto los mínimos legales mensuales de tales periodos Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 14 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Formula tres cargos, replicados por el demandante y Colpensiones.

Se resolverán de manera conjunta, como quiera que presentan similitud en la proposición jurídica, argumentos y finalidad. VII. CARGO PRIMERO Acusa aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los cánones 373, 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil; 2 y 6 de la Constitución Política; inciso 2 del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 3, 38, y 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 60 del Código de Procedimiento Civil y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Aclara que el cargo se orienta por la senda directa, y acepta que «no se discutió la presunción prevista en el Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 15 parágrafo del artículo 148 de la Ley 22 de 1995 para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en situación de concordato o liquidación obligatoria»; empero, sí reprocha la forma como el Tribunal resolvió el caso.

Reprocha que ese colegiado confirmara la condena que le fulminó el a quo pues, aunque funge como administradora del Fondo Nacional del Café, hay «implicaciones legales» no tenidas en cuenta. Una de ellas, es que era indispensable que se identificara al mandante de la Federación y, de hallarse vinculado al proceso, imponerle la responsabilidad subsidiaria, que no gravar al mandatario.

Endilga vulneración de los artículos 822, 1262 y 1266 del Código de Comercio y 2142 y 2186 del Código Civil, que propiciaron aplicación indebida de las otras normas relacionadas en la proposición jurídica. Afirma que si esta Corte verifica que el Fondo Nacional del Café no tiene personería jurídica, deberá definir quién es el dueño de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; es decir, el verdadero titular de los dineros de los que se nutre el Fondo y, por esa vía, llegará a la conclusión de que la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de la Federación al encomendarle la administración del Fondo Nacional del Café, es la que debe asumir la «responsabilidad subsidiaria».

Cita pasajes de la sentencia CC SU1023-2001, para sostener que si bien, se ordenó a la Federación responder por las obligaciones laborales de la Flota Mercante, con la Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 16 afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café, tal medida fue transitoria. En ese orden, dice, corresponde al juez ordinario definir quién debe asumir la «responsabilidad subsidiaria» de que trata el artículo 148 de la Ley 22 de 1995, que es la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con mayor razón si el Fondo carece de personería jurídica y sus recursos provienen de una contribución fiscal (CC C840-2003).

No desconoce que, para resolver una contención de similares contornos, una Sala de Descongestión de esta Corte (CSJ SL1889-2021) desestimó su argumento con base en la providencia CSJ SL1213-2021. Sin embargo, no comparte lo decidido. Por ello, «la presente acusación no debe, y no puede ser contestada, con remisión a los fallos precitados».

Para terminar, alude a un pronunciamiento del Consejo de Estado del 5 de mayo de 2005, rad. 11001-03-25-73-00 (810-00), y a la sentencia CSJ SL, 28 jun. 2006, rad. 23371. VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia interpretación errónea de los artículos 33 y 64 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el 4 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003; 1 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 6, 29 y 230 de la Constitución Política; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966 y 27 y 31 del Código Civil.

Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 17 Orienta la acusación por la senda directa, y desarrolla el «segundo alcance subsidiario». Dice que el juez de alzada acertó, porque coligió que el cálculo actuarial debía ajustarse conforme a las tablas de cotización de aportes contenidas en el artículo 14 Decreto 1991 de 1967. Empero, a la luz del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, no podía tenerse en cuenta el último salario devengado para liquidar el cálculo actuarial, sino el último que percibió en el periodo que el empleador no cotizó al ISS.

No desconoce que la interpretación del colegiado de instancia acompasa con los pronunciamientos de esta Sala, respecto del alcance del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Empero, a su juicio, ese criterio no es acertado, toda vez que, según lo expuesto en la sentencia de «31 de enero del año en curso 2023», lo correcto es adoptar «los salarios devengados, mes a mes, durante el periodo que no se cotizó para el ISS».

Afirma que la providencia CSJ SL1607-2023, «no se ciñe al criterio fijado por la Corte, en asuntos de las características especiales de este litigio», en tanto señaló que se debe acudir a «los salarios devengados, mes a mes, del lapso en que no se cotizó para pensiones al ISS». Asevera que el cálculo actuarial que prevé el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aplica cuando el empleador ha omitido el deber legal de afiliación; no obstante, desde 2014 la jurisprudencia también lo aplica cuando no se inscribió al Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 18 trabajador al sistema general de pensiones, por falta de cobertura en el lugar donde prestaron sus servicios.

Por lo anterior, dice, es razonable entender que cuando el empleador no estaba obligado a cotizar, no se acuda a la literalidad del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, lo que no vulnera el principio de igualdad, más aún cuando para ordenar el reconocimiento del cálculo actuarial, se acude a un «pronunciamiento de tutela en el que se optó por la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar la parte del texto del tanta veces citado artículo 33 que permite el pago de ese cálculo actuarial para computar el tiempo de servicio».

IX. CARGO TERCERO Acusa interpretación errónea de los artículos 20 y 22 de Ley 100 de 1993; 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2 del Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 del Decreto 2665 de 1988; 45 del Acuerdo 049 de 1990, y demás normas denunciadas en los cargos anteriores.

Expone que el ataque está ligado al segundo alcance subsidiario de la impugnación y propone el camino de puro derecho. Controvierte la decisión del ad quem, en tanto confirmó la del juez unipersonal que le impuso la obligación de asumir el pago total del cálculo actuarial, «porque se debió limitar la condena al porcentaje que de acuerdo con las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones».

Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 19 No desconoce la jurisprudencia de esta Corte, pero estima inadecuado aplicar el inciso 2 del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, como quiera que la razón por la que no se afilió al trabajador al sistema general de pensiones, fue la falta de cobertura, que no el incumplimiento de una obligación legal.

Acude a argumentos similares a los de los cargos anteriores, en cuanto a la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 22 de 1995. Aduce que el Tribunal trasgredió las normas denunciadas, en tanto consideró que el empleador es el llamado a sufragar la totalidad del cálculo actuarial, sin tener en cuenta que solo está obligado al 75%, porque en este caso se acreditó que la Flota Mercante Grancolombiana no incumplió el deber de afiliación. X. RÉPLICA Colpensiones expone que la Federación es la encargada de responder subsidiariamente por las obligaciones de la Flota Mercante, en el 100% de su valor.

María Feniber Quintero sostiene que la Federación Nacional de Cafeteros, como administrador del Fondo Nacional del Café, debe responder subsidiariamente. XI. CONSIDERACIONES El colegiado de instancia estimó que, conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la calidad de sociedad matriz o controlante de la Federación Nacional de Cafeteros Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 20 la convertía en responsable subsidiaria de las obligaciones de la subordinada.

Y que el salario base para el cálculo actuarial era el último devengado, al menos, hasta 1988 que ascendía a $389.86, ajustado a la «categoría 11» de que trata el artículo 14 del Decreto 1991 de 1967 «tablas de cotización de aportes establecidas por el ISS». La recurrente aduce que el Tribunal se equivocó, toda vez fue una simple mandataria y que la Nación es la verdadera destinataria de la responsabilidad prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995; con mayor razón, si el Fondo Nacional del Café carece de personería jurídica y sus recursos provienen de una contribución fiscal.

Además, conforme el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, no podía tenerse en cuenta el último salario para liquidar el cálculo actuarial, sino el último que devengó durante el periodo que el empleador no cotizó al ISS para cubrir los riesgos de IVM. Desde el punto de vista jurídico, la aspiración de la recurrente no halla de donde asirse, dado que la inferencia del Tribunal, sobre la obligada a responder en forma subsidiaria, encuentra venero en reiteradas decisiones de esta Corporación. En sentencias CSJ SL15310-2014, CSJ SL1973-2019 y CSJ SL471-2019, se adoctrinó: Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 21 Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.

Así las cosas[,] ante la deficiencia probatoria anotada, no es viable deslindar la existencia de un error manifiesto y por ello el cargo fracasa. Por tanto, la decisión del ad quem, en punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, coincide con la línea de pensamiento de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, en casos que zanjaron controversias semejantes (CC SU1023-2001 y CSJ SL4820- 2020).

La falta de personería jurídica del Fondo Nacional del Café para evitar las condenas impuestas, no puede tener ventura. Como lo argumentó el fallador de segundo grado, en sentencia CC SU1023-2001 se adoctrinó que la Federación Nacional de Cafeteros es una persona jurídica de derecho privado y, como encargada de la administración de los recursos del Fondo, en virtud del contrato de administración Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 22 suscrito con el Gobierno Nacional, es titular de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Adicionalmente, es posible la afectación de los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros pues, como se precisó en el fallo CC C840-2003, dicha entidad «“recauda, administra y ejecuta”» recursos públicos que integran el Fondo Nacional del Café, los cuales deben ser previstos, contabilizados y ejecutados de manera separada de otros que obtiene del giro ordinario de sus actividades «como persona jurídica de derecho privado».

En la aludida decisión, se recordó que en sentencia CC SU1023-2001 se precisó que «existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café-Fondo Nacional del Café». En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación en la Flota Mercante tuvieron como propósito el «desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento».

La teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley, tiene «una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 23 destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley», que genera a su vez, la obligación de asumir las «cargas que se surjan en el proceso».

Importa señalar que si bien, la sentencia CC SU1023- 2001 atribuyó responsabilidad transitoria, de acuerdo al precedente de esta Sala, máxima autoridad de la justicia ordinaria en materia laboral y seguridad social, la enjuiciada debe responder por las obligaciones laborales cuando el concurso se origina en sus decisiones o actuaciones como empresa matriz o controlante, siempre que la presunción no sea infirmada.

Por lo expuesto, la Sala no encuentra razones para replantear el criterio jurisprudencial. Las disposiciones que invoca la censura para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir el 25% de la cotización no son aplicables a esta contención, en la medida en que la condena se impuso por el cálculo actuarial, que no por aportes al sistema de pensiones que es lo que regulan las normas invocadas por la censura; con mayor razón si, como quedó visto, la disposición que rige el mencionado cálculo no previó la contribución del trabajador.

En cambio, la postura adoptada por el sentenciador plural para adoptar la base salarial de liquidación del cálculo no se encuentra en línea con el criterio asentado por esta Corte. El Tribunal consideró que debe hacerse con el último salario devengado por el trabajador, que no con lo devengado durante el periodo en que se omitió la afiliación (CSJ SL1358- 2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020).

Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 24 En ese orden, prospera la acusación y solo se casará, en cuanto modificó el numeral 2 de la sentencia de primer nivel, no en lo demás. Sin costas, por el resultado del recurso extraordinario. XII. CASACIÓN DE MARÍA FENIBER QUINTERO XIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que la Corte case parcialmente la decisión del ad quem, para que, en sede de instancia, modifique la proferida por el a quo y adicione a la liquidación del cálculo actuarial «sueldo básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos y la prima extralegal de servicios».

En consecuencia, fije como «último salario devengado por el actor (sic) de acuerdo con las convenciones colectivas y laudos arbitrales» la suma de USD1045.60 que a la tasa representativa de mercado a 14 de agosto de 1990 que fue de $518.80, arroja un valor de $542.460.30. Y, confirme lo demás. Por la causal primera de casación, propone tres cargos que fueron replicados por la Federación Nacional de Cafeteros.

Colpensiones manifesta que «se atiene a las conclusiones a las que arribe la Sala». Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 25 XIV. CARGO PRIMERO Por vía indirecta, acusa aplicación indebida de los artículos 467 a 471 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los cánones 13, 21, 127, 128, 130, 135, 141, 160 y 172, ibídem; 21 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Convenio 95 de la OIT, aprobado mediante Ley 54 de 1962.

Como errores de hecho evidentes, denuncia: • No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: Prima de Antigüedad, Dominicales, Festivos, Horas extras, Trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, Viáticos y la prima extralegal de servicios son constitutivos de salario al tenor de la voluntad de las partes, para el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 1979 y el 14 de agosto de 1990. • No dar por demostrado, estándolo, que para efectos de la liquidación de prestaciones y aportes pensionales no reconoció connotación salarial a los factores constitutivos de salario, que para el caso del señor Ocampo Mantilla se componen de salario básico, Prima de Antigüedad, Dominicales, Festivos, Horas extras, Trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, Alimentación y Alojamiento, Viáticos y la prima extralegal de servicios. • No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, Sueldo, Prima de Antigüedad, Dominicales, Festivos, Horas extras, Trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, Viáticos y la prima extralegal de servicios, arrojan un valor de USD 1.045.60, lo cual hace que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial arroja un valor de $542.460.30 COP (TRM 1990 518.80).

Denuncia apreciación errónea de la «Hoja de Kardex», el contrato de trabajo, la liquidación final de prestaciones sociales, las plantillas de los comprobantes de pago de las Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 26 primas extralegales y factores salariales de los años 1979 a 1992, el reajuste del primer semestre de 1982, la nómina de 22 de julio de 1992 y la liquidación por retiro que contiene lo devengado por el trabajador en el último año de servicios.

Acusa falta de valoración de las convenciones colectivas de trabajo celebradas por la Flota Mercante Grancolombiana y el sindicato Unimar, vigentes para 1957, 1960, 1961, 1966 a 1970 y 1988 a 1991. También, los laudos arbitrales de 1964, 1973 y 1976 a 1978. Asevera que el Tribunal erró en la contabilización de los salarios devengados por su cónyuge en la Flota Mercante Grancolombiana, para efecto de liquidar el cálculo actuarial.

Acude al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y a la sentencia CSJ SL5159-2018, para exponer que se reputa salario todo lo que el trabajador recibe en especie o dinero como contraprestación del servicio y enlista las sumas que no tienen tal naturaleza. Aduce que la Sala se ha apoyado en criterios auxiliares como la habitualidad o proporcionalidad para «descifrar la esencia retributiva del emolumento» (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277 y CSJ SL1798-2018).

Afirma que la retribución que recibía el trabajador en la Flota Mercante Grancolombiana estaba integrada por varios factores salariales previstos en las convenciones colectivas y los laudos arbitrales, como se observa en los comprobantes de pago y en la liquidación final de prestaciones sociales, que eran las siguientes: Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 27 Salario básico: Contemplado en la cláusula segunda literal A del contrato de trabajo y era modificado por la convención colectiva o los laudos arbitrales desde 1957 cláusula séptima y la última modificación fue en la Convención Colectiva con vigencia para el año 1988 a 1991 en la cláusula primera y la hoja de Kardex se detallan el salario básico y sus incrementos de acuerdo con las convenciones o los laudos arbitrales.

Convención colectiva de 1957 (…) Folios 110 al 119, la parte especifica de este factor salarial reconocido en la relación laboral se encuentra en el Folio 115, 116 y 118); Laudo arbitral suscrito entre la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA y el sindicato UNIMAR vigente para 1973 (…) Folios 261 al 288, la parte especifica (sic) de este factor salarial reconocido en la relación laboral se encuentra en el (sic) Folio[s] 282, 283, 284 y 285;

Laudo arbitral con vigencia para el año 1976 al 1978 (…) Folios 456 al 542, en cuanto a este factor salarial reconocido en la relación laboral se encuentra en el (sic) Folios 465 al 466,467 y 469); Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA-UNIMAR, con vigencia para el año 1988 a 1991 (…) Folios 543 al 581, en cuanto a este factor salarial reconocido en la relación laboral se encuentra en los Folios 545 al 547 y la Hoja de Kardex (…) (Folios 5 al 6). […] Prima de antigüedad: creada en la cláusula sexta de la convención de 1957 y fue modificada por el Laudo Arbitral de 1964 cláusula 16 y fue modificada por el laudo arbitral de 1976 a 1977 en el numeral primero y su última modificación fue en el laudo arbitral de 1981 en la cláusula séptima que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral con fallo del 5 de diciembre de 1981.

Convención colectiva de 1957 (…) Folios 110 al 119, la parte especifica (sic) de este factor salarial reconocidos en la relación laboral se encuentra en el Folio 115); Convención Colectiva suscrita entre la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA y el sindicato UNIMAR vigente para 1960 (…). Folios 120 al 139, la parte especifica (sic) de este factor salarial reconocido en la relación laboral del Folio 130;

Laudo arbitral con vigencia para el año 1976 al 1978 (…) Folios 456 al 542, en cuanto a este factor salarial reconocido en la relación laboral se encuentra en el Folio 466. […] • Alimentación y alojamiento: fue creada en la convención de 1957 cláusula décima séptima y estaba contemplado en la cláusula segunda del contrato de trabajo literal B modificada en el numeral 4 del artículo 1 del laudo arbitral de 1977 y su última Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 28 modificación fue en la Convención Colectiva con vigencia para el año 1988 a 1991 en la cláusula quince.

Convención colectiva de 1957 (…) Folios 110 al 119, la parte especifica (sic) de este factor salarial reconocido en la relación laboral se encuentra en el Folio 118); Convención Colectiva suscrita entre la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA y el sindicato UNIMAR vigente para 1960 (…) Folios 120 al 139, la parte especifica (sic) de este factor salarial reconocido en la relación laboral se encuentra en el Folio 121);

Convención Colectiva suscrita entre la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA y el sindicato UNIMAR vigente para 1966 a 1970 (…) Folios 209 al 224, la parte especifica (sic) de este factor salarial reconocido en la relación laboral. Folio 210. Laudo arbitral con vigencia para el año 1976 al 1978 (…) Folios 456 al 542, en cuanto a este factor salarial reconocido en la relación laboral se encuentra en los Folios 465 al 466.

Y la Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-UNIMAR, con vigencia para el año 1988 a 1991 (…) Folios 543 al 581, en cuanto a este factor salarial reconocido en la relación laboral se encuentra en el Folio 570) […] • Horas extras, diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, así como el recargo nocturno y trabajo suplementario y ayuda operacional: establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo y se remiten a los artículos 161, 168, 172,173, 174, 177 y 179 del C.S.T. y en la convención colectiva de 1957 cláusula octava y su última modificación fue en la Convención Colectiva con vigencia para el año 1988 a 1991 en la cláusula diecinueve.

Convención Colectiva suscrita entre la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA y el sindicato UNIMAR vigente para 1960 (Archivo Segunda Instancia Anexo Digital Cuaderno Segunda Instancia_Otro_2023034956387.pdf. Folios 120 al 139, la parte especifica de este factor salarial reconocido en la relación laboral. Folio 136); Convención Colectiva suscrita entre la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA y el sindicato UNIMAR vigente para 1961 (Archivo Segunda Instancia Anexo Digital Cuaderno Segunda Instancia_Otro_2023034956387.pdf.

Folios 140 al 155, la parte especifica de este factor salarial reconocido en la relación laboral. Folio 144 al 152); Laudo arbitral suscrito entre la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA y el sindicato UNIMAR vigente para 1973 (Archivo Segunda Instancia Anexo Digital Cuaderno Segunda Instancia_Otro_2023034956387.pdf. Folios 261 al 288, la parte especifica de este factor salarial reconocido en la relación laboral.

Folio 284 y 285); Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-UNIMAR, con vigencia para el año 1988 a 1991 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Primera Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 29 Instancia Cuaderno 2023025814845.pdf. Folios 543 al 581, en cuanto a los factores salariales reconocidos en la relación laboral Folios 575 al 576). […]. • Los viáticos: fue[ron] creado[s] como factor salarial en la convención de 1957 cláusula décima; está contemplada en la cláusula quinta del contrato de trabajo y su última modificación para este caso fue en la Convención Colectiva con vigencia para el año 1988 a 1991 en la cláusula cuarta.

Convención colectiva de 1957 (…) Folios 110 al 119, la parte específica de este factor salarial reconocido en la relación laboral. Folio 116; Convención Colectiva suscrita entre la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA y el sindicato UNIMAR vigente para 1960 (…) Folios 120 al 139, la parte especifica (sic) de este factor salarial reconocido en la relación laboral.

Folio 121; Convención Colectiva suscrita entre la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA y el sindicato UNIMAR vigente para 1966 a 1970 (…). Folios 209 al 224, la parte especifica (sic) de este factor salarial reconocido en la relación laboral. Folio 217. Laudo arbitral suscrito entre la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA y el sindicato UNIMAR vigente para 1973 (…) Folios 261 al 288, la parte especifica (sic) de este factor salarial reconocido en la relación laboral.

Folio 283; Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-UNIMAR, con vigencia para el año 1988 a 1991 (…) Folios 543 al 581, en cuanto a los factores salariales reconocidos en la relación laboral Folios 550. […]. • Las Primas Extralegales, son una prestación extralegal generada por laudos arbitrales 1964 y 1973 y en el pacto de New York de 1965, suscrito por los sindicatos Unimar y Anegran que hoy es un sólo sindicato, allí se pactó que 15 días eran salario y en el Laudo Arbitral de 1981 que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia, se determinó que era ley para las partes y en la Convención Colectiva con vigencia para el año 1988 a 1991 en la cláusula once fue ratificado, donde se indica claramente que la prima de servicios es dos salarios en junio y dos salarios en diciembre y la empresa reconocía el 8.33% como salario en cumplimiento al Pacto de New York y así se evidencia en la liquidación de prestaciones sociales.

Laudo arbitral suscrito entre la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA y el sindicato UNIMAR vigente para 1964 (…) Folios 168 al 186, la parte especifica (sic) de este factor salarial reconocido en la relación Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 30 laboral. (Folio 176); Laudo arbitral suscrito entre la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA y el sindicato UNIMAR vigente para 1973 (…) Folios 261 al 288, la parte especifica (sic) de este factor salarial reconocido en la relación laboral.

Folio 283. Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-UNIMAR, con vigencia para el año 1988 a 1991 (…). Folios 543 al 581, la parte especifica (sic) de este factor salarial reconocido en la relación laboral. Folios 566. […] Aduce que la Flota Mercante ha reconocido carácter salarial a los pagos mencionados, en tanto han sido integrados para calcular auxilio de cesantía, primas y vacaciones; además, son colacionados para liquidar la pensión de jubilación, conforme lo prevé el artículo 10 del laudo arbitral de 1976 a 1978, en concordancia con el 21 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1616-2022).

Asevera que el «error jurídico» del Tribunal provino de haber omitido que existen convenciones colectivas que fueron incorporadas al contrato de trabajo (art. 467 del CST), que disponen que los factores mentados son constitutivos de salario, como se desprende de la cláusula décima del laudo arbitral 1976-1978. Sostiene que la convención colectiva de trabajo es considerada una «ley empresarial», constitutiva de derecho objetivo, que se incorpora a los contratos individuales de trabajo para regular el salario, la jornada, las prestaciones sociales y las vacaciones.

La Corte, añade, puede fijar su sentido (CSJ SL12871-2017 y SL16811-2017) y considerarla como una prueba. Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 31 Reprocha que el ad quem no se pronunciara sobre la carga de la prueba. Afirma que esta Sala ha precisado que es salario todo lo que reciben los trabajadores (CSJ SL1798- 2018), a menos que el patrono demuestre su destinación específica, o que obedece a una causa distinta a la prestación del servicio.

Agrega que es el dueño de la información, quien diseña los planes de beneficios, en tanto se halla en una mejor posición para acreditar la exclusión salarial (CSJ SL12220-2017). Por lo anterior, asume que se inaplicaron las reglas de distribución de las cargas probatorias, según los términos del artículo 167 del Código General del Proceso «y al no existir prueba de la famosa habitualidad o periodicidad, la consecuencia no era […] señalar que los factores no eran salariales en perjuicio del trabajador».

Arguye que el Tribunal valoró de manera sesgada y completamente equivocada los comprobantes de pago de los periodos comprendidos entre el 1 de septiembre de 1979 y el 14 de agosto de 1990. Que no analizó la sustentación de la apelación, donde pidió que, para liquidar el cálculo actuarial, se incluyeran «sueldo, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento, ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación, alojamiento, viáticos y prima extralegal de servicios».

Finalmente, aduce que el Tribunal desconoció la hoja de vida del causante y «todo el acervo probatorio que de las sábanas de pago de las primas legales y extralegales de Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 32 servicio donde están incluidos todos los factores salariales que deveng[ó]». XV. CARGO SEGUNDO Por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, imputa transgresión de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, 11 del Decreto 1824 de 1965, en relación con el 18 de la Ley 100 de 1993, 1499 del Código Civil y 53 de la Constitución Política.

Asegura que el «yerro fundamental, protuberante y trascendente» del ad quem, consistió en concluir que los pagos de marras no tienen incidencia en la base salarial del cálculo actuarial. Trae a escena lo expuesto en el cargo anterior sobre la noción de salario y afirma que si bien, las prestaciones sociales no retribuyen la actividad del trabajador, sino que cubren los riesgos que tienen a cargo las entidades de seguridad social, debido a la disminución de la fuerza laboral del trabajador, lo cierto es que «tienen una relación de proporcionalidad (…) con la estructura salarial».

Repite que todo lo que devenga el trabajador constituye salario, inclusive, lo que percibe por exposición al riesgo, según la actividad que desarrolla y que son «condicionantes del reconocimiento posterior de las prestaciones sociales y, como no, de su liquidación». Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 33 En suma, reitera que el Tribunal erró por no incluir en la liquidación del título pensional todos los factores salariales, con el argumento de que no era posible extraer de las pruebas que en los aportes a pensión se incluían los conceptos echados de menos. Dice que ello es erróneo porque asumió que no había prueba de que esos pagos afectan el valor del aporte, siendo que líneas antes consideró que, en 1992, el salario era de $389.86, que incluye asignación básica, «como también los dominicales, festivos, horas extras, los trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, y viáticos, pues son factores constitutivos de salario al tenor de la voluntad de las partes», según los términos del instrumento convencional.

Pide se rectifique el criterio vertido en sentencias CSJ SL1616-2022 y CSJ SL3154-2022, que consideraron que aquellos pagos tienen incidencia prestacional, que no efectos pensionales. XVI. CARGO TERCERO Por vía indirecta, acusa aplicación indebida del parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128 y 130 del Código Sustantivo de Trabajo, y los Decretos 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989.

Enlista como errores de hecho: Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 34 ● No dar por demostrado, estándolo, que el último salario devengado por el actor es USD 1.045.60 que a la tasa representativa del mercado establecida para el día 14 de agosto de 1990 de $518.80, arroja un valor salarial de $542.460.30 COP, son constitutivas de salario. ● No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, prima de antigüedad, el trabajo efectuado en dominicales, festivos, horas extra diurnas y nocturnas, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, viáticos y alimentación y alojamiento, y la incidencia de la prima de servicios dan un valor mensual como último salario devengado por el actor la suma de $542.460.30 COP, que son constitutivos de salario.

Denuncia apreciación errónea y falta de valoración de los mismos medios de convicción mencionados en el primer cargo y trae a colación argumentos similares. Afirma que en sentencia CSJ SL1358-2018 se precisó que, de conformidad con el Decreto 1887 de 1994, para la liquidación del cálculo actuarial debía tenerse en cuenta el último salario, que no la tabla de categorías del ISS, dado que «las normas aplicables a estos casos son las vigentes al momento de generarse la obligación pensional».

Alude al salvamento de voto de la sentencia CSJ SL2956-2021, donde se señaló que el salario a reportar es el realmente devengado y que, según el artículo 5.º del Decreto Ley 1299 de 1994, el salario base para liquidar el bono pensional es, en tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS, el salario devengado con base en las normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 35 el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.

XVII. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros glosa la técnica del recurso y acota que, según el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con el 18 y 33 de la Ley 100 de 1993, el salario que debe tenerse en cuenta es el mensual, que no el promedio de todo lo devengado. XVIII. CONSIDERACIONES El ad quem estimó que para liquidar el cálculo actuarial, debía tenerse en cuenta el último salario devengado al menos hasta 1988, que ascendía a $389.86, que debía ajustarse a la «categoría II» de que trata el artículo 14 del Decreto 1991 de 1967, «tablas de cotización de aportes establecidas por el ISS».

Advirtió que «no se observa cuáles eran los demás factores salariales percibidos, tales como horas extras, dominicales y festivos, primas extralegales, alimentación y alojamiento». La censura aduce que el Tribunal se equivocó porque para el efecto indicado debió colacionar «sueldo básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos y la prima extralegal de servicios».

Por ello, arguye, debe fijarse como «último salario devengado por el actor (sic) de acuerdo con las convenciones Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 36 colectivas y laudos arbitrales», que asciende a USD1045.60 que a la TRM del 14 de agosto de 1990 ($518.80), arroja un valor de $542.460.30. Esta Corporación debe verificar si el ad quem desacertó por haber asumido que el ingreso base para definir la cuantía del cálculo actuarial que debe sufragar la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su carácter de administradora del Fondo Nacional del Café, por el tiempo servido a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., es el salario devengado, en tanto no observó «cuáles eran los demás factores salariales percibidos, tales como horas extras, dominicales y festivos, primas extralegales, alimentación y alojamiento».

En sentencia CSJ SL1616-2022, al resolver una controversia de idénticos contornos al caso bajo examen, la Sala adoctrinó que la aplicación de los acuerdos extralegales para efectos de definir la cuantía del título pensional no resultaba viable, pues lo estipulado en las convenciones colectivas de trabajo tiene incidencia solo para liquidar las prestaciones sociales y demás derechos.

Así se reflexionó: […] Pues bien, frente a la falta de valoración de la Convención Colectiva vigente para 1993 y, a la luz de lo que alega la parte recurrente, esto es que, conforme a dicho acuerdo extralegal los aludidos emolumentos deben integrar la base salarial a efectos de determinar la cuantía del cálculo actuarial que debe liquidar Colpensiones y cancelar a su favor la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe advertir la Sala que, no resulta procedente la aplicación de las normas extralegales echadas de menos por la recurrente para la finalidad por ella buscada, habida cuenta que su incidencia salarial se previó para la liquidación de Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 37 prestaciones sociales y no para efectos pensionales.

Así, por ejemplo, la cláusula 43 del acuerdo extralegal señala: También se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales los valores que paguen por trabajos de ayuda operacional que en la actualidad se liquidan a precio alzado (Baldeo de bodegas etc.). [ ] Para la liquidación de las prestaciones sociales y de cualquier otro factor que constituya salario y que implique retribución de servicios, la empresa computará el valor de la alimentación que se le suministre al trabajador, aplicando para cada caso las normas pertinentes del C.S.T. La prima de antigüedad se seguirá computando como salario, durante la vigencia del presente laudo, para todos los efectos legales, como la liquidación de festivos, dominicales, horas extras, prestaciones sociales, etc.

Es decir, lo acordado entre el sindicato y la empresa hace referencia a la definición de salario para efectos laborales y no pensionales, por lo que, si la intención de quienes suscribieron la convención colectiva de trabajo hubiese sido que el ingreso base de liquidación de la pensión o en este caso del cálculo actuarial se determinara de acuerdo a lo establecido en dicho precepto, así lo hubieran consagrado expresamente.

En ese orden, aunque el Tribunal no valoró las convenciones colectivas de trabajo celebradas por la Flota Mercante Grancolombiana y el sindicato Unimar, esa omisión no lo llevó a cometer un error de hecho que conduzca al quiebre de la sentencia recurrida, como quiera que, contrario a lo afirmado por la censura, el querer de las partes no fue tener los factores echados de menos como pagos con incidencia prestacional para efectos pensionales (CSJ SL816- 2022 y CSJ SL1616-2022).

La preterición de los Laudos Arbitrales, tampoco repercute en el resultado del ejercicio de juzgamiento, en la medida en que adoctrinado está que «los árbitros no están Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 38 facultados para determinar si un rubro constituye factor salarial para incluirlo en la base de liquidación de las prestaciones legales y extralegales por ser un aspecto jurídico que cuenta con una regulación determinada en el CST» (CSJ SL1604-2019).

De la valoración de la «Hoja de Kardex», la liquidación final de prestaciones sociales, las plantillas de los comprobantes de pago de las primas extralegales y factores salariales de 1979 a 1992, el reajuste del primer semestre de 1982, la nómina de 22 de julio de 1992 y la liquidación por retiro que registra lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, se extrae que, además del sueldo, se le pagó prima de antigüedad, dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional y viáticos.

En tales documentos se observa que los rubros denominados «prima de antigüedad, dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, y alimentación alojamiento, y trabajos de mantenimiento y ayuda operacional»», fueron pagados a Gregorio Avelino Ocampo habitual y periódicamente, por manera que deben integrar la base para determinar el salario de referencia para calcular la reserva cálculo actuarial correspondiente al periodo comprendido del 1 de septiembre de 1979 al 14 de agosto de 1990.

Por lo expuesto, el Tribunal incurrió en los errores de hecho que le endilga la censura cuando tuvo por no probado Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 39 que aquellos pagos deben integrar el salario de referencia a tener en cuenta por Colpensiones para definir el valor del cálculo actuarial que debe pagar La Fiduprevisora o, subsidiariamente, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, dado que en situaciones como la presente, el empleador es quien debe probar que el pago habitual no retribuye directamente el servicio prestado.

En decisión CSJ SL1616- 2022, al dirimir una contención similar promovida contra la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, precisó que: […] el Tribunal incurrió en el error de hecho que le endilga la censura cuando no dio por demostrado, estándolo, que los aludidos rubros debían ser parte del salario de referencia a tener en cuenta por Colpensiones para determinar el valor del cálculo actuarial que debe cancelarle la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, ya que en situaciones como la presente el empleador es quien debe evidenciar que el pago habitual que le reconoce al trabajador no está retribuyendo directamente el servicio por él prestado.

En ese sentido vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021, en la que sobre dicho punto se dijo: al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados. […] Por todo lo anterior encuentra la Corte que, el cargo es fundado pues el Tribunal se equivocó al «Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre el 18 de agosto de 1978 hasta el 28 de Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 40 agosto de 1990 solamente comprendió el sueldo, omitiendo otro tipo de factores constitutivos de salario», ya que en el proceso se acreditó el pago habitual y periódico de la prima de antigüedad, el Sobrerrems.

Dominicales y Feriados, Horas Extras, el Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, así como que, la retribución por Trabajos de mantenimiento y Ayu. Oper, constituía una contraprestación directa del servicio, por lo que en aplicación de la regla general prevista en el artículo 127 del CST, según la cual, todo pago reconocido por el empleador al trabajador está destinado a retribuir de forma directa el servicio prestado, a menos que el empleador acredite lo contrario, el juez plural ha debido incluir dentro del salario de referencia para el cálculo actuarial a emitir por Colpensiones, los aludidos conceptos.

Sobre dicho punto vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL4866-2020 (…). Sin embargo, de los comprobantes no se desprende que los viáticos se devengaron de manera habitual y permanente, de suerte que no integran la base para determinar el cálculo actuarial (CSJ SL4824- 2020). En ese orden, queda claro que el trabajador percibió habitual y periódicamente «prima de antigüedad, dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional».

Por lo expuesto, prosperan los cargos formulados y se casará la sentencia confutada, solo en cuanto modificó el numeral 2 de la sentencia de primer nivel. Sin costas en el recurso extraordinario. Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 41 XIX. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver, se traen las consideraciones expuestas en sede de casación. En consecuencia, se modificará el numeral 2 de la sentencia de primera instancia, para condenar a Colpensiones a efectuar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por Gregorio Avelino Ocampo Mantilla para la Flota Mercante Grancolombiana, hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Liquidada, entre el 1 de septiembre de 1979 y el 14 de agosto de 1990.

En ese orden, para definir el salario de referencia, deberá tener en cuenta lo devengado mes a mes por salario básico, prima de antigüedad, dominicales, feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, respetando los topes de las categorías entonces vigentes en los reglamentos del ISS.

Sin costas en la alzada. XX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso seguido por MARÍA FENIBER QUINTERO BOHÓRQUEZ contra la FEDERACIÓN Radicación n.° 99103 SCLAJPT-10 V.00 42 NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA ASESORES EN DERECHO S.A.S., y la NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, solo en cuanto modificó el numeral 2 de la decisión del a quo.

No casa en lo demás. En sede de instancia, Resuelve: Modificar el numeral 2 de la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2021, por el Juzgado Segundo Laboral Transitorio del Circuito de Bogotá D.C., en el sentido de Condenar a Colpensiones a efectuar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por Gregorio Avelino Ocampo Mantilla para la Flota Mercante Grancolombiana, hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Liquidada, entre el 1 de septiembre de 1979 y el 14 de agosto de 1990.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: DFBC6B429D42FA8219974D840CDE141FA24425A603D239404A60CFFFC57693D9 Documento generado en 2024-07-18