SCLAJPT-10 V.00 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1818-2024 Radicación n.° 97286 Acta 25 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 14 de diciembre de 2022, en el proceso que ADRIANA ZAMBRANO CASTRILLÓN inició contra la recurrente, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. Se reconoce personería adjetiva a la firma Casación Laboral Estudio S.A.S. para que actúe en nombre de Colpensiones, en los términos y para los efectos del artículo Radicación n.° 97286 SCLAJPT-10 V.00 2 74 del Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 5 de la Ley 2213 de 2022.

Se admite el impedimento de la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, conforme el artículo 141, numeral 1, del Código General del Proceso. I.

ANTECEDENTES Adriana Zambrano Castrillón pidió declarar ineficaz su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y tener como «única afiliación válida» la realizada a Colpensiones. Solicitó el traslado de sus aportes al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), junto con los rendimientos financieros, frutos e intereses y el bono pensional.

Además, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y las costas del proceso. Relató que nació el 6 de abril de 1961 cotizó más de 1423 semanas, así: con el Banco Santander desde el 11 de agosto de 1986 hasta el 11 de mayo de 1999; con la Corporación Financiera del Norte S.A., entre el 23 de junio de 1989 y el 30 de junio de 2001; como independiente desde marzo de 2002 hasta febrero de 2004; en Artemo & Bienes S.A. de marzo a septiembre de 2008 y con Constructora Alpes S.A. desde octubre de 2008 hasta el 28 de octubre de 2019.

Aseveró que la proyección de su pensión en el RAIS arrojó $3.185.110, mientras en el RPM sería de $6.249.779 Radicación n.° 97286 SCLAJPT-10 V.00 3 y que las demandadas no le brindaron información precisa, clara, completa, veraz y comprensible a lo largo de su vinculación, incluidas «las etapas previas y preparatorias». Porvenir S. A. se opuso a las peticiones y excepcionó prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa inexistencia de la obligación y buena fe.

Admitió la fecha de nacimiento de la accionante y aseguró haber cumplido el deber de información en los términos y condiciones legalmente previstas al momento del traslado. Colfondos S.A. rechazó las pretensiones y no formuló excepciones. Dijo que no le costaban los hechos de la demanda y arguyó que la afiliación se dio de manera libre, espontánea y sin presiones; que la petente no hizo uso del derecho de retracto, con lo que confirmó su decisión de continuar en esta AFP.

Protección S.A. encaró lo solicitado e interpuso las excepciones de validez del traslado de la actora al RAIS, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de causa en las pretensiones. Además, ratificación de la afiliación de la actora al RAIS, aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, prescripción, compensación, inexistencia de la obligación de devolver cuotas de administración y buena fe.

Reconoció el número de semanas cotizadas y haber respondido la petición elevada el 13 de febrero de 2019 por Radicación n.° 97286 SCLAJPT-10 V.00 4 la demandante. Manifestó que Adriana Zambrano se afilió voluntariamente en forma libre, sin presiones y cumpliendo los requisitos señalados en la ley, por manera que no hay nulidad, ni omisión en el traslado al RAIS.

Colpensiones se opuso a que se emitieran las declaraciones y se impusieran las condenas impetradas. Planteó las excepciones de inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en caso de ineficacia del traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades del seguro social, el traslado de la demandante obedeció a su decisión libre y voluntaria, por tanto está revestido de legalidad y eficacia, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe compensación, violación del principio constitucional de la sostenibilidad financiera del sistema e imposibilidad jurídica para cumplir las obligaciones pretendidas.

Admitió la fecha de nacimiento y no aceptó los demás hechos. Adujo falta competencia para definir la procedencia de la nulidad invocada y que se atenía a lo que se resolviera. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 4 mayo de 2022, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, falló: Radicación n.° 97286 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR no probados los medios exceptivos invocados por las demandadas.

SEGUNDO: DECLARAR ineficaz la afiliación de ADRIANA ZAMBRANO CASTRILLON a la AFP PROTECCION S.A. suscrita en el año 1994.

TERCERO: DECLARAR como única afiliación válida de la parte demandante, la del régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

CUARTO: CONDENAR a la AFP PROTECCION S.A., PROVENIR (sic) SA. Y COLFODOS (sic) S.A., traslade a la Administradora Colombiana De Pensiones – Colpensiones, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus rendimientos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que hubieren causado, sin descuento de las mesadas pensionales que se hayan efectuado.

QUINTO: CONDENAR a Colpensiones EICE, a pagar a favor de ADRIANA ZAMBRANO CASTRILLON, la pensión de vejez de conformidad con los apremios del art. 33 de la L. 100/1993, modificado por el art. 9 de la ley 797 /2003, a partir del 25/04/2019, en cuantía de $6.231.594, por 13 mesadas anuales.

SEXTO: CONDENAR a Colpensiones EICE, a pagar a favor de CARLOS ARTURO NOREÑA (sic), el retroactivo pensional causado entre el 29/04/2019 y el 31/03/2022, por valor de $247.688.495, y a continuar pagando mesadas pensionales a partir del 1/4/2022 mesada pensional en cuantía de $6.941.912.

SEPTIMO: AUTORIZAR a Colpensiones EICE para que, de las mesadas aquí reconocidas, aplique los descuentos a salud que deben realizar los pensionados.

OCTAVO: CONDENAR en costas a las AFP Porvenir, AFP COLFONDOS Y AFP PROTECCION S.A., las que deberán liquidarse por Secretaría, debiéndose incluir la suma de $_1´500.000, por concepto de agencias en derecho, en favor de la parte demandante y a cargo de cada uno de los fondos.

NOVENO: CONDENAR en costas a Colpensiones EICE, las que deberán liquidarse por Secretaría, debiéndose incluir la suma de $500´000, por concepto de agencias en derecho, en favor de la parte demandante. Radicación n.° 97286 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por Porvenir S.A. y Colpensiones y en grado jurisdiccional de consulta a favor de esta, el Tribunal adicionó el numeral cuarto. Ordenó a Colfondos S.A., Protección S.A y Porvenir S.A. «devolver los porcentajes de gastos de administración, sumas adicionales de la aseguradora y el porcentaje del fondo de pensión de garantía mínima».

Ajustó el retroactivo causado entre el 29 de abril de 2019 y el 31 de marzo de 2022 a $246.857.616, «incluida la mesada adicional de diciembre» y confirmó en lo demás. Condenó en costas a Porvenir S.A. y a Colpensiones. Acotó que las administradoras deben garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de información completa, transparente y oportuna que permita al afiliado elegir entre las diferentes opciones del mercado.

Advirtió que las AFP poseen conocimiento especializado, mientras que el afiliado puede carecer de experiencia en asuntos financieros y pensionales; de ahí, la asimetría entre las partes. Memoró jurisprudencia sobre la problemática debatida y asentó que, aunque el formulario de afiliación es un documento válido, su firma no constituye prueba suficiente de la satisfacción del deber de información por parte de las AFP, ni de la voluntad libre e informada del afiliado.

Radicación n.° 97286 SCLAJPT-10 V.00 7 Entonces, concluyó que Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Protección S.A. no probaron haber honrado esa obligación. Aseveró que los efectos jurídicos de la declaratoria de ineficacia es que las cosas vuelvan al estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación total de la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la del a quo y se le absuelva totalmente. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica de Porvenir S.A. y Adriana Zambrano. VI. CARGO ÚNICO Acusa violación directa, por interpretación errónea, del precepto 167 del Código General del Proceso, que condujo a la transgresión de los artículos 13, literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97-1 del Decreto 663 de 1993, y 48 de la Constitución Política (‹‹cuyas normas también interpreta Radicación n.° 97286 SCLAJPT-10 V.00 8 erróneamente»).

También, infracción directa de los artículos 112 y 114 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 692 de 1994, 53 y 334 de la Constitución Política y 1509 del Código Civil. Finalmente, aplicación indebida de los artículos 21 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Acuerdo 049 de 1990. Sostiene que, en 1994, cuando la demandante migró al RAIS, las administradoras de pensiones no estaban obligadas a conservar la documentación de la afiliación, ni se requería de un análisis detallado sobre la conveniencia del traslado; menos, ofrecer al demandante comparaciones sobre las ventajas de permanecer en el RPM o las condiciones de la mesada pensional en el RAIS.

Considera que el juzgador de la alzada erró al asignarle la carga de la prueba, pues si la actora persigue la ineficacia de su afiliación, debía probar los hechos que la configuran. Arguye que el Tribunal desconoció que la «prolongada permanencia en el RAIS, el silencio, la aceptación en el tiempo y las actividades que como afiliada ejecutaba, corroboran su voluntad de permanecer allí. Asevera que la continuidad en este régimen, indica que la afiliada comprende la manera en que opera, sus ventajas, desventajas y funcionamiento.

Radicación n.° 97286 SCLAJPT-10 V.00 9 VII. RÉPLICA Porvenir S.A. está de acuerdo con los argumentos de Colpensiones. Sostiene que la adición al numeral cuarto de la sentencia de primer grado, hizo más gravosa la situación de las apelantes, en tanto dispuso devolver algunos rubros con cargo a su propio patrimonio. La promotora del juicio arguye que la demanda de casación contiene errores técnicos y que lo argumentado por la recurrente carece de fundamentos fácticos y jurídicos.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda seleccionada para el ataque, no es motivo de discusión que Adriana Zambrano Castrillón nació el 6 de abril de 1961, ni que estuvo afiliada al ISS desde el 11 de agosto de 1986; tampoco, que migró al RAIS a partir del 28 de octubre de 2010. Con base en los argumentos del Tribunal, que generaron la confirmación del fallo de primera instancia, y las alegaciones de la entidad recurrente, la Sala deberá dilucidar si el ad quem erró en la interpretación de las normas incluidas en la proposición jurídica, por haber considerado que la ineficacia del traslado provino de que las convocadas al juicio no demostraron el cumplimiento del deber de información, al momento de recibir a la accionante.

Radicación n.° 97286 SCLAJPT-10 V.00 10 Es criterio unánime y pacífico de la Sala, que es deber de las administradoras de fondos de pensiones suministrar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las especificidades de los 2 regímenes que coexisten en el sistema pensional, así como de los efectos jurídicos de omitir esta obligación. Profusamente, la Corte ha explicado que la prueba del cumplimiento gravita sobre el ente de seguridad social.

En proveído CSJ SL1688-2019, se reiteraron los requisitos que deben satisfacerse para pasar válidamente de un modelo pensional a otro. Así discurrió: El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir Radicación n.° 97286 SCLAJPT-10 V.00 11 un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente.

Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la indebida fundamentación con la que la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal de Medellín emitió su sentencia, pues sin razón alguna se limitó a señalar que a partir del Decreto 019 de 2012 es imputable responsabilidad por omisión o cumplimiento deficitario del deber de información a las AFP, sin especificar la norma de ese decreto que le daba sustento a su dicho y sin la construcción de un argumento jurídico que soportara su tesis.

Es decir, la sentencia estuvo desprovista de una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico debidamente fundamentado. Radicación n.° 97286 SCLAJPT-10 V.00 12 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario. […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, Radicación n.° 97286 SCLAJPT-10 V.00 13 acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y Radicación n.° 97286 SCLAJPT-10 V.00 14 desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación. Dado que el fallador de segunda instancia se adhirió estrictamente al precedente judicial vigente respecto a los problemas jurídicos debatidos, el recurso deviene impróspero.

En consecuencia, no se casará la sentencia gravada. Radicación n.° 97286 SCLAJPT-10 V.00 15 Costas en el recurso extraordinario a cargo de Colpensiones y a favor de la demandante. Fíjese la suma de $11.800.000 a título de agencias en derecho, que será tenida en cuenta por el juez a quo en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

No se causan en favor de Porvenir S.A., en tanto comparte los planteamientos de la recurrente. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADRIANA ZAMBRANO CASTRILLÓN contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO No firma impedimento JORGE PRADA SÁNCHEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: EC2DCF968367779FB9B0D35EE9F1BDFADFC192B60A1A4A424595E01FF39E6CCA Documento generado en 2024-07-18