SCLAJPT-06 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL1818-2023 Radicación nº. 81474 Acta 16 Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAMÓN ESTEBAN OROZCO JARAMILLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 23 de noviembre de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la CORPORACIÓN TECNOLÓGICA PARA EL DESARROLLO DE LA INDUSTRIA NAVAL, MARÍTIMA Y FLUVIAL - COTECMAR– y solidariamente contra SERVICIOS ESPECIALES PARA EMPRESAS Y CÍA. LTDA – SESMPEM LTDA. Se reconoce personería para actuar en representación del demandante al abogado Alejandro José Peñarredonda Franco, en los términos de la sustitución de poder que obra a folio 58 del cuaderno de la Corte.

Radicación n.° 81474 2 SCLAJPT-06 V.00 I.

ANTECEDENTES La censura llamó a juicio a la Corporación Tecnológica Para el Desarrollo de la Industria Naval, Marítima y Fluvial – Cotecmar – y solidariamente a Servicios Especiales Para Empresas y Cia Ltda., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido con la segunda desde el 14 de junio de 2011 hasta ese mismo día y mes de 2012.

Así mismo, pidió se declarare que esta compañía actuó como simple intermediaria desde el 15 de junio de 2012, pues a partir de esta fecha, quien actuó como verdadero patrono fue la Corporación mencionada. Por su parte, impetró la ineficaz el despido efectuado a partir del 2 de agosto de 2013. En consecuencia, solicitó se condenara a Cotecmar, y solidariamente a Sespem Ltda., al reintegro a un cargo de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, junto con el pago de salarios, prestaciones sociales, y aportes a seguridad social, causados desde la terminación del vínculo y hasta cuando se produzca su reinstalación; así mismo, pidió la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En subsidio, solicitó se condenara al pago de la indemnización por despido injusto del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, debidamente indexada, junto con las costas del proceso. Fundó sus pretensiones, en que laboró bajo la continua dependencia y subordinación de Sespem Ltda., mediante un contrato a término fijo desde el 23 de febrero de 2010 hasta el 26 de mayo de 2011, y a través de un contrato a término indefinido entre el 14 de junio de 2011 y el 2 de agosto de Radicación n.° 81474 3 SCLAJPT-06 V.00 2013, en el cargo de soldador calificado, y por el que obtuvo como retribución un salario por valor de $1.595.000.

Señaló, que dicha sociedad fungió como intermediaria entre él y Cotecmar, empresa a la que fue enviado como trabajador en misión para realizar actividades de soldadura en los buques, durante los periodos indicados, superiores a un año. Sostuvo, que el 2 de agosto de 2013, fue despedido por abandono del cargo, sin que las accionadas advirtieran que su ausencia obedeció a las patologías que se originaron por el accidente de trabajo que sufrió el 13 de abril de 2010, el que se produjo mientras bajaba las escaleras de un buque que reparaba en las instalaciones de Cotecmar, y que le causó heridas en el hombro y brazo derecho, inflamación, dolor y dificultad para moverse.

Precisó, que tales molestias lo llevaron al sometimiento de dos cirugías, y a recibir tratamiento médico para el dolor, incluso hasta la fecha en que finalizó el vínculo, para el que no se solicitó autorización del Ministerio del Trabajo. Añadió, que fue víctima de persecuciones y malos tratos por parte de los funcionarios de la empresa usuaria después del accidente sufrido.

Afirmó, que el 18 de septiembre de 2012, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar lo calificó con una merma laboral del 19.76 %, de origen laboral; que la ARL Colmena apeló, por manera que, al conocer la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, esta dispuso que la pérdida de capacidad laboral era del 14.11 %. Radicación n.° 81474 4 SCLAJPT-06 V.00 Cotecmar se opuso a las reclamaciones elevadas en su contra.

En cuanto a los hechos que sustentaron la demanda, admitió la existencia del contrato de trabajo entre el actor y Sesmpem Ltda.; que laboró en sus instalaciones como trabajador en misión, y sufrió accidente de trabajo por el que más adelante le fue dictaminada la pérdida de un porcentaje de su capacidad para laborar. Sobre los demás hechos, dijo que no le constaban o que no eran ciertos.

En su defensa, arguyó que si bien, Orozco Jaramillo prestó sus servicios para ella, lo hizo como trabajador en misión, lo que se llevó a cabo con solución de continuidad, en razón al accidente de trabajo. Indicó, que este tiempo no es computable ni se puede tener en cuenta como si hubiese trabajado; que el empleador siempre fue Sesmpem Ltda. Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, prescripción y cobro de lo no debido (fls. 206 a 214).

Sesmpem Ltda. también se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. Aceptó la existencia de la relación contractual en los extremos temporales señalados, el cargo, que desarrolló sus actividades como trabajador en misión, la terminación del contrato por justa causa, la ocurrencia del accidente de trabajo y que este le generó algunas lesiones, la pérdida de capacidad laboral determinada por las juntas de calificación de invalidez.

Los demás hechos los negó. Precisó, que es una empresa de servicios temporales, en la que el actor laboró a través de dos contratos de trabajo a término fijo. Indicó, que el nexo laboral finalizó por razones Radicación n.° 81474 5 SCLAJPT-06 V.00 justas, en tanto el 19 de julio de 2013, aquel abandonó su puesto de trabajo sin justificación, situación que se corroboró en la diligencia de descargos.

Afirmó, que para la fecha en que terminó el vínculo, el actor no estaba en tratamiento médico, pues según el oficio RSADE 59829 del 24 de julio de 2013, emitido por Colmena, su caso se había cerrado. Propuso las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia de derecho para pedir, terminación del contrato de trabajo a término fijo en los términos de ley, «no solidaridad», buena fe y prescripción (fs. 2 a 12 Cdno. 2).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 18 de junio de 2014, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR como verdadero empleador del demandante RAMÓN ESTEBAN OROZCO JARAMILLO, a la entidad CORPORACIÓN DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA PARA EL DESARROLLO DE LA INDUSTRIA NAVAL, MARÍTIMA Y FLUVIAL - COTECMAR, y como simple intermediario para el pago a la demandada SERVICIOS ESPECIALES PARA EMPRESAS Y - SESPEM LTDA. […].

SEGUNDO. DECLARAR la nulidad o ineficacia de la desvinculación de que fue objeto el demandante, señor RAMÓN ESTEBAN OROZCO JARAMILLO, el día 2 DE AGOSTO DE 2.013, en su condición de trabajador de la demandada CORPORACIÓN DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA PARA EL DESARROLLO DE LA INDUSTRIA NAVAL, MARÍTIMA Y FLUVIAL - COTECMAR, con el último sueldo básico percibido para esa época es decir en la suma de $1.595,000, por las razones expuestas.

En este contrato SERVICIOS ESPECIALES PARA EMPRESAS Y CIA - SESPEM LTDA, queda como simple diputada de la CORPORACIÓN DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA PARA EL DESARROLLO DE LA INDUSTRIA NAVAL, MARÍTIMA Y FLUVIAL - COTECMAR, para el pago. Radicación n.° 81474 6 SCLAJPT-06 V.00 TERCERO. CONDENAR a las demandada CORPORACIÓN DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA PARA EL DESARROLLO DE LA INDUSTRIA NAVAL, MARÍTIMA Y FLUVIAL - COTECMAR, a reinstalar al demandante señor RAMÓN ESTEBAN OROZCO JARAMILLO, al cargo de SOLDADOR CALIFICADO, con la remuneración que venía percibiendo es decir en la suma de $1.595.000, con los aumentos legales que se hagan a los trabajadores del mismo cargo, o en otro cargo similar o equivalente, en las mismas condiciones contractuales que tenía al momento de su desvinculación el 2 DE AGOSTO DE 2.013, […] Además CORPORACIÓN DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA PARA EL DESARROLLO DE LA INDUSTRIA NAVAL, MARÍTIMA Y FLUVIAL - COTECMAR, le pagara, al demandante, todos los salarios, prestaciones legales dejados de percibir, aportes a seguridad social, con sus correspondientes aumentos legales o convencionales, desde el momento de su despido, ocurrido el 2 DE AGOSTO DE 2.013, hasta su reinstalación, y para que haya equidad en las prestaciones mutuas, ambas sumas se indexarán al momento del pago, compensándose las sumas que se hayan reconocido al momento de su liquidación.

CUARTO

CUARTO. DECLARAR no probadas las excepciones presentadas por las demandadas CORPORACIÓN DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA PARA EL DESARROLLO DE LA INDUSTRIA NAVAL, MARÍTIMA Y FLUVIAL - COTECMAR Y SERVICIOS ESPECIALES PARA EMPRESAS Y CIA - SESPEM LTDA. […].

QUINTO. CONDENAR a la demandada CORPORACIÓN DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA PARA EL DESARROLLO DE LA INDUSTRIA NAVAL, MARÍTIMA Y FLUVIAL - COTECMAR, a pagar al demandante RAMÓN ESTEBAN OROZCO JARAMILLO, indemnización establecida en el art. 26, ley 361 de 1997, equivalente a 180 días, sin perjuicio de las demás indemnizaciones que se han decretado en este proceso.

SEXTO. Absolver a las demandadas CORPORACIÓN DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA PARA EL DESARROLLO DE LA INDUSTRIA NAVAL, MARÍTIMA Y FLUVIAL - COTECMAR y SERVICIOS ESPECIALES PARA EMPRESAS Y CIA - SESPEM LTDA. de las restantes peticiones de la demanda.

SÉPTIMO. Condenar en costas a las sociedades demandadas CORPORACIÓN DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA PARA EL DESARROLLO DE LA INDUSTRIA NAVAL, MARÍTIMA Y FLUVIAL COTECMAR y SERVICIOS ESPECIALES PARA EMPRESAS Y CIA - SESPEM LTDA. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Los demandados apelaron. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la sentencia gravada, confirmó el numeral primero de la decisión de Radicación n.° 81474 7 SCLAJPT-06 V.00 primer grado, y revocó los demás, absolviendo a las accionadas de todas las pretensiones incoadas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, centró el problema jurídico en definir si el accionante estaba protegido por las garantías del fuero de estabilidad laboral reforzada, del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Para resolver, aludió a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia CC T- 025-2011, en la que se ratificó la postura, según la cual los discapacitados gozan de un derecho de estabilidad laboral reforzada, que exige cumplir requerimientos especiales para que el empleador pueda desvincular al trabajador.

Señaló, que conforme a la mencionada preceptiva legal, la garantía foral no se aplica solo a quienes estén calificados como limitados en el carnet al que alude el artículo 5 ibidem. Aseguró, que según lo ilustrado por esta Sala, existe una fuerte correlación entre el grado de discapacidad y la protección a que tienen derecho los trabajadores, de no ser así, podría pensarse que cualquier tipo de limitación, incluso «las más fútiles» serían objeto de protección (CSJ SL, rad. 32532 de 2008, reiterada en la CSJ SL, rad. 35606 de 2009, ambas sin fecha).

A renglón seguido, refirió el fallo CC SU-049-2017, y al criterio de la Corte Constitucional sobre la protección a la estabilidad ocupacional reforzada de que gozan las personas en condiciones de debilidad manifiesta por problemas de salud, y concluyó, que esa postura es diferente a la sostenida por esta Sala, por lo que se debían armonizar las distintas subreglas jurisprudenciales.

Reiteró, que esta Corporación Radicación n.° 81474 8 SCLAJPT-06 V.00 tiene una sólida y unificada línea jurisprudencial, consistente en que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada del artículo 26, dado que dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional, acorde con el artículo 7 del Decreto 2463 del 2001, a partir del 15 % de la pérdida de la capacidad laboral (CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606, CSJ SL, 3 nov. 2010, rad. 38992, y CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207).

Consideró, que el principal problema de la doctrina de la Corte Constitucional, estriba en que no fijó unas reglas adecuadas acerca de cómo se debe determinar o qué tipo de afectación de salud de los trabajadores les impide de manera sustancial su desempeño; por eso, y ante la falta de criterios claros, debe interpretarse y armonizarse: i) con los distintos casos en que la Corte ha protegido la estabilidad ocupacional reforzada; ii) con la intención de evitar discriminación laboral; iii) de acuerdo con las probanzas recaudadas al interior de cada proceso y, iv) con los fijados por esta Corte.

A continuación, anticipó que revocaría el fallo del juzgado, para lo cual tendría en cuenta los siguientes fundamentos: Primero. el grado de limitación o discapacidad que tiene o que ostentaba el demandante no era suficiente para conceder la protección incoada; segundo, el demandante al momento del despido no se encontraba incapacitado; tercero, no se demostró la situación de debilidad manifiesta del demandante, presupuesto teleológico de la protección que se pretende tampoco se demostró que el despido hubiese sido discriminatorio; cuarto, el caso del demandante no se encuentra inmerso entre los casos de protección específicos de las figuras de estabilidad ocupacional que ha reconstruido la Corte Constitucional; quinto, el demandante fue indemnizado por la ARL Colmena por su pérdida de capacidad laboral; sexto, el contrato terminó formalmente por justa Radicación n.° 81474 9 SCLAJPT-06 V.00 causa imputable al trabajador de conformidad con lo pactado contractualmente.

Aseveró, que el dictamen emitido por la junta nacional de calificación de invalidez, a través del cual se le otorgó al accionante el 14.11 % de su pérdida de capacidad laboral, no era suficiente para soportar las pretensiones, por no alcanzar el grado de moderada, a partir del cual se activa la protección. Reiteró, que no cualquier grado de afectación a las condiciones de salud es presupuesto para ese resguardo, como lo ha sostenido esta Corte.

Anotó, que de las documentales obrantes en el expediente (fs. 65 a 168), se constata que el demandante no fue despedido en estado de incapacidad, por lo que no era posible que insistiera en la protección emanada de la estabilidad laboral reforzada; que al actor le fue pagada la suma de $13.270.096, por parte de la ARL, por concepto de pérdida de capacidad laboral, dinero que, conforme lo establecido en el sistema de riesgos laborales, es una manera de resarcir al trabajador por las contingencias derivadas de un hecho desafortunado (fs. 30 y 31).

Evocó la Ley 100 de 1993, el Decreto 1295 de 1994, la Ley 776 de 2002, y 1562 de 2012. Puntualizó, que en este caso no se dan los presupuestos para aplicar la doctrina de la «teoría ocupacional reforzada», en razón a que el accionante «no sustenta una real analogía con los distintos eventos en los que la corte ha protegido la estabilidad ocupacional reforzada ya que de acuerdo con las probanzas efecto al interior del proceso no se trató de un despido discriminatorio sino de una terminación legal del contrato».

Añadió, que el contrato de trabajo Radicación n.° 81474 10 SCLAJPT-06 V.00 terminó por justa causa imputable al trabajador, a la luz de los artículos 62.6 y 60.4 del Código Sustantivo del Trabajo (fls. 34 a 38 del segundo cuaderno). Manifestó, que en el contrato de trabajo (fs. 20 y 21, segundo cuaderno), se calificó como falta grave y, por ende, como justa causa para dar por terminado el vínculo laboral «"abandonar el trabajo sin previo aviso del respectivo Superior y sin autorización expresa de este”» (numeral 6 del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965).

En ese orden, al no existir en el plenario consentimiento expreso del empleador para ausentarse, resulta válido que el patrono finalizara el nexo, por tratarse del incumplimiento de una causa contractual que no implicaba el pago de una indemnización. Bajo ese panorama, dedujo que no podía inferirse que se trató de un evento discriminatorio, sino de una situación en la que el actor obró en contravía de las disposiciones legales y contractuales que rigen la materia «al aceptar que decidió tomarse la tarde del 19 de julio 2013 para realizar diligencias personales», como se constata en la diligencia de descargos, en donde dijo «“no regresé a trabajar porque tomé la decisión personal de preservar primero mi salud y hacer mis diligencias personales”»; y más adelante agregó, «“además esta tarde terminé haciendo diligencia de policías que le quitaron la moto a mi hijo”», aspectos que no tuvieron sustento probatorio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 81474 11 SCLAJPT-06 V.00 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, (…) dejando incólume solo la parte del numeral de la parte resolutiva de esta sentencia de segundo grado qu no revocó al numeral primero del fallo de primera instancia es decir, la declaratoria de Cotecmar como el real empleador del accionante y de Sespem como intermediario, casando el resto.

Y, en sede de instancia confirme el resto de condenas del fallo del juez revocados por el ad quem condenando en costas a las demandadas. En subsidio, conceda las pretensiones subsidiarias. (subrayado del texto). Con ese fin formula diez cargos, que no merecieron replica. Por identidad en la materia, proposición jurídica y fundamentación, se resolverán conjuntamente el primero y el segundo y, enseguida, del tercero al décimo. VI.

CARGO PRIMERO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 60-4 y 62-6 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por la segunda parte del numeral 6, literal a) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, lo que condujo a la aplicación indebida «(fase negativa)» de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997, y 13, 47, 54 de la Constitución Política, «en relación con el Convenio 159 OIT por lo menos (jurit novit curiae)».

Enlista los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que existió justa causa de despido en la desvinculación del demandante. 2. No dar por demostrado, estándolo que el despido fue injusto pues lo máximo que se podría haber aplicado al trabajador era una suspensión en el trabajo. Radicación n.° 81474 12 SCLAJPT-06 V.00 Denuncia la falta de apreciación del reglamento interno de trabajo de Sesmpem Ltda., en particular, de los artículos 60 y 61 (fls. 182 y 183), y la estimación errónea del contrato de trabajo (fls. 23 al 26), el acta de descargos (fls. 33 y 34), la misiva de despido (fl. 36), la carta de entrega de soportes de planilla de seguridad social (fl. 35), y el dictamen de la junta nacional de calificación de invalidez (fls. 37 y 38).

Reproduce fragmentos del fallo acusado, y afirma, que el Tribunal se equivocó al avalar el despido bajo la tesis de que el actor aceptó no haber regresado a laborar el 19 de julio de 2013, sin autorización expresa de la accionada; así mismo, por considerar que tal proceder estaba previsto como causa grave que habilitaba la terminación unilateral del nexo laboral.

Esto, por cuanto si se hubiera detenido en los artículos 60 y 61 del RIT de Sesmpem Ltda. (fls. 182 y 183), habría notado que la conducta imputada como falta disciplinaria, con consecuencias graduables, llega a ser calificada en la magnitud de grave, siempre que se acrediten ciertos supuestos fácticos que no concurrieron en el caso del accionante.

Aduce, que al no estar en presencia de una falta o ausencia del trabajador en su cargo por tercera vez, su conducta ni siquiera se adecuaba a una falta disciplinaria grave, quizá, a lo sumo, leve y, en ese orden, no era dable concluir que el despido se fundó en una justa causa. VII. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 81474 13 SCLAJPT-06 V.00 Denuncia violación directa, por infracción directa del mismo elenco normativo acusado en el cargo anterior.

Reproduce los artículos 43, 107 y 109 del Estatuto Laboral, y recuerda que, para avalar el despido del actor, el Tribunal se apoyó en una cláusula contractual que califica como falta grave el simple o mero abandono del trabajo por el empleado. Menciona, que algunas disposiciones del reglamento interno especifican cuándo una conducta es falta disciplinaria, y cuándo es grave.

Por tanto, está convencido de que al decantarse por el contenido del contrato, el juez colegiado infringió el artículo 43 ibídem, que impone priorizar el reglamento en relación con las cláusulas contractuales que desmejoraran la situación del trabajador. Por lo expuesto, asegura, el juez de segunda instancia transgredió de forma directa el artículo 107 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra que el RIT es parte integrante de cada contrato de trabajo, lo que obliga a su consideración para acatar el mandato del citado artículo 43.

Cree que también se infringió el artículo 109 de la misma codificación, al darle prevalencia a un convenio entre las partes, pese a ser desfavorable para el trabajador. VIII. CONSIDERACIONES Debe recordarse, que el Tribunal frente al despido del actor, consideró que en el contrato de trabajo se calificó como falta grave y, por ende, como justa causa para terminar el vínculo laboral «"abandonar el trabajo sin previo aviso del respectivo Superior y sin autorización expresa de este”», y que dicha licencia Radicación n.° 81474 14 SCLAJPT-06 V.00 no obra en el plenario, en cambio sí hay prueba de que el actor aceptó «que decidió tomarse la tarde del 19 de julio 2013 para realizar diligencias personales», como se lee en la diligencia de descargos, en la cual expresó: «“no regresé a trabajar porque tomé la decisión personal de preservar primero mi salud y hacer mis diligencias personales”» y más adelante, añadió «“además esta tarde terminé haciendo diligencias de policías que le quitaron la moto a mi hijo”», cuestiones que, sostuvo, no tienen respaldo probatorio.

Por su parte, el recurrente le atribuye yerros fácticos y jurídicos a la decisión impugnada, pues considera que se tuvo en cuenta la consecuencia prevista en el contrato de trabajo que era más gravosa al trabajador, y no la del reglamento interno de la empresa, que cataloga lo acontecido como una simple falta disciplinaria, la que debió aplicarse, por ser más benévola, en virtud de lo previsto en los artículos 43, 107 y 109 del Código Sustantivo del Trabajo.

Al revisar el contrato de trabajo celebrado entre el trabajador y la sociedad Sespem Ltda., se observa que en la cláusula séptima, se estipularon como justas causas y faltas que se «clasifican como graves» para dar por terminado el nexo laboral, las siguientes «1…. 2… 3º. Abandonar el trabajo sin previo aviso al respectivo superior y sin autorización expresa de este. 4º. […]» (fs. 23 y 24).

Esa conducta, fue justamente la que la enjuiciada le achacó al demandante para terminarle el contrato con justa causa, como se observa en la misiva que corre a folio 36 del informativo, que al estar así catalogada, no le era dable al ad quem analizar su gravedad, como de antaño lo ha Radicación n.° 81474 15 SCLAJPT-06 V.00 adoctrinado esta Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL 28 ago. 2012, rad. 38855, que al evocar la CSJ SL 10 mar. 2012, rad. 35105, discurrió: “sobre la hermenéutica del citado texto normativo ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Corporación, entre otras sentencias en la proferida el 18 de septiembre de 1973, en la cual se dijo: “Es indudable que en el numeral 6° del aparte a) del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, se consagran dos situaciones diferentes que son causas de terminación unilateral del contrato de trabajo.

Una es incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo> y otra es como tal en pactos o en convenciones colectivas, fallos arbitrales, contractuales o reglamentos >. “En cuanto a la primera situación contemplada por el numeral señalado, es posible la calificación de la gravedad de la violación (…) ‘En cuanto a la segunda situación contemplada por el numeral referido, es claro que la calificación de la gravedad de la falta corresponde a los pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentarios en que se consagran esas faltas con tal calificativo…’ “El diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, edi­ción 1970 dice que falta en su segunda acepción es: obrar, quebrantamiento de la obligación de cada una> y en cuanto a la violación indicada:, y define el verbo violar como o quebrantar una ley o precepto’.

“Por lo anterior se concluye que la diferencia entre violación de las obligaciones del trabajador y la falta cometida por el mismo, no es lo que determina la diferencia entre las dos partes del numeral indicado. La violación de las obligaciones y prohibiciones a que se refieren los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, constituye por sí misma una falta, pero esa violación ha de ser grave para que resulte justa causa de terminación del contrato.

Por otra parte, cualquier falta que se establezca en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos, implica una violación de lo dispuesto en tales actos, que si se califica en ellos de grave, constituye justa causa para dar por terminado el contrato. “En el primer concepto la gravedad debe ser calificada por el que aplique la norma, en el segundo la calificación de grave ha de constar en los actos que consagran la falta …’ Radicación n.° 81474 16 SCLAJPT-06 V.00 Los supuestos fácticos mencionados fueron los que tuvo por acreditado el Tribunal, de acuerdo con el estudio probatorio que, valga decirlo, no desconoce ni controvierte el recurrente, pues su discurso apunta es a que se aplique lo consagrado en el reglamento.

Ciertamente, el RIT de la sociedad Sespem Ltda. en los artículos 59 a 61 estipula una escala de faltas y sanciones disciplinarias, y aquellas consideradas como graves, según se transcribe a continuación: En el literal b) del artículo 60, se dispuso: «La falta en el trabajo en la en la mañana, en la tarde o en el turno correspondiente, sin excusa suficiente cuando no causa perjuicio de consideración a la Empresa, implica por primera vez suspensión hasta por tres días y por segunda vez suspensión en el trabajo hasta por ocho días».

Y, en el Literal c), se plasmó: «La falta total al trabajo durante el día sin excusa suficiente, cuando no cause perjuicio de consideración a la Empresa implica, por primera mera vez, suspensión en el trabajo hasta por ocho días y por segunda vez, suspensión en el trabajo hasta por dos (2) meses». De la lectura de la cláusula contractual, lo que se ve es que lo calificado como falta grave fue abandonar el trabajo sin previo aviso al superior y sin su autorización, hecho que justamente se le imputó a Orozco Jaramillo, mientras que lo descrito en RIT tiene que ver con faltar a una de las jornadas laborales, a un turno o todo el día, cuestión distinta a la prevista en el acuerdo bilateral, por manera que en este caso no correspondía acudir al RIT como lo pretende el censor, por Radicación n.° 81474 17 SCLAJPT-06 V.00 regularse, se insiste, una situación distinta a aquella que fue el motivo del desahucio.

Ahora bien, con independencia de lo recogido en el reglamento interno de trabajo, lo cierto es que al suscribir el contrato de trabajo, el demandante conoció las faltas que se calificaban como graves y así lo aceptó. En ese orden, no es viable que persiga la aplicación del RIT, bajo la creencia de serle más favorable, dado que el convenio regula de manera específica cada relación de trabajo en atención a sus particularidades; necesidad del servicio, cargo y tareas específicas asignadas; por su parte, el reglamento es la generalidad dentro de la empresa, de suerte que lo que para algunos trabajadores constituye una falta grave por así haberse estipulado expresamente en su contrato individual, no necesariamente lo es para otros, porque no se pactó de esa manera.

Lo dicho, se armoniza con el contenido de los artículos 107 y 109 del Código Sustantivo de Trabajo, que disponen:

ARTICULO 107. EFECTO JURÍDICO. El reglamento hace parte del contrato individual de trabajo de cada uno de los trabajadores del respectivo establecimiento, salvo estipulación en contrario, que, sin embargo, sólo puede ser favorable al trabajador.

ARTICULO 109. CLÁUSULAS INEFICACES. No producen ningún efecto las cláusulas del reglamento que desmejoren las condiciones del trabajador en relación con lo establecido en las leyes, contratos individuales, pactos, convenciones colectivas o fallos arbitrales, los cuales sustituyen las disposiciones del reglamento en cuanto fueren más favorables al trabajador.

Lo que de las normas se desprende, es que el RIT hace parte del contrato de trabajo, y sus cláusulas no pueden desmejorar lo acordado individualmente por los trabajadores Radicación n.° 81474 18 SCLAJPT-06 V.00 al suscribir el convenio laboral, y las estipulaciones pueden sustituir las «disposiciones del reglamento» cuando sean más favorables al trabajador.

Además, el pacto contractual no puede afectar el mínimo de derechos reconocidos en la legislación laboral, pues ello sí daría lugar a la ineficacia de la cláusula, acorde con lo previsto en el artículo 43 ibidem; sin embargo, ello no es lo que aquí se presenta, pues en la suscripción del contrato, las partes, válidamente, se acogieron a lo previsto por el legislador en el numeral 6º del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, estipulándose, de manera expresa, las faltas graves, lo que a no dudarlo tiene efectos vinculantes para el trabajador al firmar dicho documento, y en manera alguna implica una transgresión de la ley o la ineficacia de la cláusula correspondiente, como lo pretende el recurrente pues, se itera, la empleadora acudió a las facultades que la legislación laboral otorga en esa materia.

Es que el artículo 43 no puede leerse de manera aislada, sino conjugada y armónica con las demás disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, relativas al mínimo de derechos y garantías (art. 13), irrenunciabilidad de derechos (art. 14), y la imposibilidad de desmejora de derechos laborales (art. 193), con el fin de esclarecer su verdadero sentido y fin teleológico, de suerte que al acudirse a las regulaciones de la misma legislación, relativas a la potestad de estipular en los contratos individuales de trabajo las faltas calificadas como graves y, por ende, justificativas para terminar el vínculo laboral, no puede sostenerse que las Radicación n.° 81474 19 SCLAJPT-06 V.00 cláusulas son ineficaces por lo plasmado en el Reglamento Interno de Trabajo.

Sobre el particular, la Sala en la sentencia CSJ SL660- 2021, reiterada en la CSJ SL1038-2021, sostuvo: […] señala la Sala que el reglamento interno de trabajo es un documento de suma importancia en toda empresa, debido a que se convierte en norma reguladora de las relaciones internas de la empresa con el trabajador, siempre y cuando no afecte los derechos mínimos del trabajador, constituyéndose en una herramienta indispensable para resolver los conflictos que se llegaren a presentar dentro de la empresa.

Para la elaboración del reglamento interno de trabajo, la ley laboral -art. 106 del CST- ha dispuesto que «el empleador puede elaborar el reglamento sin intervención ajena, salvo lo dispuesto en pacto, convención colectiva, fallo arbitral o acuerdo con sus trabajadores», disposición que fuera declarada exequible por la H. Corte Constitucional, bajo el entendido que ello será así: «siempre y cuando se entienda que en aquellas disposiciones del reglamento de trabajo que afecten directamente a los trabajadores, como son las escalas de sanciones y faltas y el procedimiento para formular quejas, debe el empleador escuchar a los trabajadores y abrir el escenario propio para hacer efectiva su participación».

(CC C-934-2004). De lo que viene de decirse, los cargos no prosperan. IX. CARGO TERCERO Denuncia violación directa, por aplicación indebida «-en fase negativa- el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 como resultado de aplicar indebidamente el Decreto 2463/01 que había sido ya derogado para la fecha del despido y del fallo, lo cual lo llevó a aplicar indebidamente los artículos 13, 47 y 54 de la Carta Política en relación con el Convenio 159 OIT por lo menos (jurit novit curiae)».

Reproduce fragmentos del fallo acusado, e indica que el Tribunal no tuvo en cuenta que para la fecha del despido, esto es, el 2 de agosto de 2013, el artículo 7 del Decreto 2463 Radicación n.° 81474 20 SCLAJPT-06 V.00 de 2001, había sido derogado por el artículo 61 del Decreto 1352 de 2013, vigente desde el 27 de junio de esa anualidad. En ese sentido, adujo, que al haber el juez de alzada resuelto el litigio al compás de las reglas previstas en una norma que quedó por fuera del ordenamiento jurídico, emerge sin sustento normativo el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que echó de menos el sentenciador.

X. CARGO CUARTO Denuncia violación directa, por interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 13, 47 y 54 de la norma superior, en relación con el Convenio 159 OIT «por lo menos (jurit novit curiae)». Recuerda, que el juez de alzada se abstuvo de acceder a las pretensiones invocadas con sustento en que el 14.11% de pérdida de capacidad laboral que le fijó la Junta Nacional de Calificación, era insuficiente para acceder a la garantía foral, pues a su juicio, requería del 15 % para activarla, conforme la tesis de esta Sala.

Critica al ad quem por resolver el litigio a la luz de lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, sin tener en cuenta que para la fecha en que ocurrió el despido, tal disposición había sido derogada. Manifiesta, que el verdadero sentido del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, «puede fijarse en que se trate de un estado de debilidad manifiesta […], derivado de una afecte (sic) el ejercicio de condiciones regulares de la actividad para la cual fue contratado, es decir, una discapacidad en un grado significativo, que debe analizar el juez en cada caso […]».

Radicación n.° 81474 21 SCLAJPT-06 V.00 Añade, que la inadvertencia de la extinción normativa señalada, llevó al ad quem a interpretar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en los términos que a su vez lo hacía la jurisprudencia que invocó; agrega, que de haberse el Tribunal percatado de la inexistencia de la norma fundante del porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral que reclamaba del demandante, no habría podido cimentar su decisión en doctrina que partía de la norma derogada.

XI. CARGOS QUINTO Y SEXTO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997, y 13, 47 y 54 constitucionales, en relación con el Convenio 159 de la OIT «por lo menos (jurit novit curiae)». Enlista los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado que el trabajador se encontraba en una situación que impedía el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, por lo que se encontraba en situación de debilidad manifiesta.

No dar por demostrado, estándolo, que el caso del trabajador demandante sí se encuentra inmerso entre los casos de protección específicos de la figura de la estabilidad ocupacional que ha construido la Corte Constitucional. Tras reproducir fragmentos del fallo atacado, se duele de que el juzgador de segundo grado hubiera colegido que en el plenario no quedó acreditado que su merma laboral, le impedía o dificultaba el desempeño de sus labores en condiciones regulares, con lo que considera, se incurrió en un yerro ostensible, evidente, racionalmente inadmisible.

Radicación n.° 81474 22 SCLAJPT-06 V.00 Aduce, que su labor como soldador calificado para prestar servicios en una entidad dedicada a construcciones y reparaciones navales, permite inferir que las actividades que realizaba eran de altas y delicadas especificaciones, dada la trascendencia del resultado de su labor, la que repercutirá en vidas humanas usuarias de la nave, por lo que considera que no hay que entrar a hacer mayores elucubraciones para inferir que después del accidente de 13 de abril de 2010, su trasegar laboral «se vio drásticamente modificado, sometido y desviado a incapacidades apreciables, intervenciones quirúrgicas, diversos e indefinidos tratamientos médicos de rehabilitación con sesiones continuas, consumo diario y sin fin de otros medicamentos».

Afirma, que su situación se adecua «al estado de debilidad manifiesta previsto por el artículo 13 de la Carta y que lo habilitaba para acceder al derecho de estabilidad laboral u ocupacional reforzada implementado legalmente por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997», y refiere los fallos CC T-405-2015, CC T-351-2015, CC T-25- 2016. Menciona que lo expuesto, se desprende del análisis ponderado de los antecedentes médicos que obran en el expediente, entre ellos, la historia clínica, que informa la atención en salud que requirió en los años 2010 a 2013; exámenes, visitas médicas, cirugía, medicamentos, incapacidades, recomendaciones y restricciones dadas por la ARL, evaluación por especialistas, entre otros (fs. 54, 56, 57, 58, 59, 61, 67 a 70, 72, 77, 78, 87, 91, 92, 93, 95, 98, 112, 115, 116, 117 a 119, 124, 133, 142, 144 y 145).

Afirma, que estas documentales acreditan que, con independencia del grado de pérdida de capacidad laboral que Radicación n.° 81474 23 SCLAJPT-06 V.00 se le hubiese determinado, «su limitación física no era que le dificultaba sustancialmente», sino que le impedía desempeñar en forma regular las actividades de soldador calificado naval, área específica y concreta para la que fue contratado.

Dice, que de tal impedimento da cuenta el acta de visita empresarial de la fisioterapeuta de Colmena ARL a Cotecmar, con representantes de Sespem «"para evaluar el puesto a asignar de acuerdo a las restricciones del trabajador… Se concluyó que en el área de OPV, en donde se venía desempeñando como soldador no puede continuar, por lo que se decide revisar otros puestos y volvernos a reunir"», y el acta de nueva visita empresarial de 30 de marzo de 2011, en el que Colmena ARL, con igual propósito, consignó que «“el trabajador fue asignado al área de mantenimiento realizado tareas que cumplen con las restricciones dadas por el médico laboral» (fls. 144 y 145).

Expresa, que al estar acreditados los desafueros enunciados sobre pruebas calificadas, es posible ocuparse de la versión de la testigo Milagros Sugeidis Molinares Molina, quien afirmó que la limitación física del demandante lo imposibilitaba en un 100 % para laborar como soldador. XII. CARGOS SÉPTIMO, OCTAVO, NOVENO Y DÉCIMO Denuncia violación directa, por aplicación indebida e interpretación errónea de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997, y 13, 47 y 54 de la norma superior, en relación con el Convenio 159 OIT «por lo menos (jurit novit curiae)».

Señala, que uno de los supuestos sobre los que el juez de alzada fundó su decisión para negar la estabilidad laboral, Radicación n.° 81474 24 SCLAJPT-06 V.00 consistió en que el actor no se encontraba incapacitado para el momento del despido, con lo que el ad quem aplicó indebidamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, porque no solo le exigió un requisito que no contempla la norma, sino que «cercenó su situación de discapacidad», y el derecho de que trata el artículo 13 de la Constitución Política, al tener que sumar a su discapacidad, la acreditación de una incapacidad (CSJ SL11411-2017).

Así mismo, se duele de que el juez plural hubiera negado la protección formal con sustento en que el accionante recibió una indemnización por el accidente sufrido; afirma, que el hecho de que el sistema de riesgos laborales hubiera cubierto determinada contingencia por la pérdida definitiva de su capacidad laboral, no conlleva extinguir o hacer nugatorio el derecho a la estabilidad laboral reforzada, puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro derecho.

XIV. CONSIDERACIONES Para revocar la sentencia del juzgado, básicamente, el Tribunal consideró que Ramón Orozco Jaramillo no era destinatario de la estabilidad laboral reforzada, prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por cuanto el 14.11% de PCL que le fue determinado, resultaba insuficiente, de cara a la doctrina de esta Sala que exige el 15% (limitación moderada).

Además, estimó que para cuando se produjo el despido, el trabajador no se encontraba incapacitado, aunado a que Radicación n.° 81474 25 SCLAJPT-06 V.00 la ARL le reconoció la prestación correspondiente por la merma de su capacidad de trabajo, y el contrato terminó por una justa causa imputable al trabajador, la cual tuvo por demostrada. En torno a la temática de estabilidad laboral reforzada, los desatinos fácticos y jurídicos que le imputa el recurrente al ad quem, se condensan en que para zanjar la controversia, considerara el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, norma derogada para la fecha del despido, lo que condujo a que, a su vez, aplicara indebidamente el canon 26 de la Ley 361 de 1997 y le exigiera una calificación de pérdida de capacidad laboral en un 15%, cuando, en su criterio, lo que debe demostrarse es el estado de debilidad manifiesta, es decir, «una discapacidad en un grado significativo que debe analizar el juez en cada caso».

Disiente de que el colegiado no hubiera reparado en que su estado de debilidad le impedía el desempeño de sus funciones en condiciones normales, desde que sufrió el accidente de trabajo en 2010, y de que hubiera echado de menos una incapacidad para la fecha del despido, lo que estimó, era introducir un requisito que no contiene el artículo 26 ibídem.

Por último, dice que la concesión de una prestación por parte de la ARL, dada la PCL, no impide que se le reconozca la estabilidad laboral que depreca. Aun cuando algunos ataques se encausan por la vía indirecta, no suscita controversia que Ramón Esteban Orozco Jaramillo: i) estuvo vinculado laboralmente con la sociedad Servicios Especiales Para Empresas y Cía. Ltda. Radicación n.° 81474 26 SCLAJPT-06 V.00 Sespem, mediante contrato a término fijo; ii) prestó sus servicios como trabajador en misión para la Corporación COTECMAR; iii) sufrió accidente de trabajo el 13 de abril de 2010; iv) la Junta Nacional de Calificación de Invalidez le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 14.11% y, v) la sociedad Sespem le dio por terminado unilateralmente el contrato de trabajo con invocación de una justa causa, el 2 de agosto de 2013.

Para definir si el Tribunal erró en la forma descrita, la Sala juzga conveniente rememorar cuál ha sido su postura en torno a la discapacidad como presupuesto para activar el resguardo que depreca el actor. 1. Sobre los criterios de la Sala respecto a la definición de discapacidad y a la protección de estabilidad laboral establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 La jurisprudencia vigente de la Sala, por mayoría, tiene asentado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente que, al momento del despido, el trabajador sufra quebrantos de salud, esté en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse, al menos, una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada; esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, en los términos del artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001 e independientemente del origen que tenga y sin más Radicación n.° 81474 27 SCLAJPT-06 V.00 aditamentos especiales, como que obtenga un reconocimiento y una identificación previa (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134- 2015, CSJ SL10538-2016, CSJ SL5163-2017, CSJ SL11411- 2017, CSJ SL4609-2020, CSJSL3733-2020, CSJ SL058- 2021 y CSJ SL497-2021).

A partir de ese porcentaje, se ha considerado que la condición o situación de discapacidad es relevante o de un grado significativo, de carácter considerable y prolongado en el tiempo que afecta el desarrollo de las funciones del trabajador en el ejercicio del derecho al trabajo en igualdad de oportunidades, por lo que merece la protección legal.

Adicionalmente, la Sala ha precisado que, para acreditar la discapacidad, no se requiere de prueba solemne y concomitante a la terminación del vínculo laboral, toda vez que, por el carácter finalista de la norma, lo importante es que el empleador tenga conocimiento de la condición del trabajador, para asumir con cuidado la potestad de prescindir de sus servicios, bien sea logrando su calificación o esperando el resultado de aquella.

Entre tanto, el contenido y los alcances del concepto de discapacidad han sido tópicos en constante discusión y desarrollo, de manera que son varios los instrumentos que impactan el entendimiento que debe asumir esta Sala, específicamente en lo que concierne al ámbito del trabajo y a la estabilidad que consagra el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Radicación n.° 81474 28 SCLAJPT-06 V.00 En efecto, el concepto de discapacidad no ha sido estático, pues ha evolucionado como consecuencia de diferentes factores de acuerdo con las realidades sociales. Desde la década de los años 60 se propuso un concepto de modelo social de discapacidad, tal como puede notarse de la aprobación del Programa de Acción Mundial para la Discapacidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que buscaba el mejoramiento de las condiciones de vida de las personas en situación de discapacidad, enfocado no solo en medidas de rehabilitación, sino de prevención y equiparación de oportunidades.

Tal objetivo también puede advertirse en la Resolución n.º 48/1996 del 20 de diciembre de 1993 emanada de la Asamblea de las Naciones Unidas relativa a las «Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad», que puso de presente los «obstáculos que impiden que las personas con discapacidad ejerzan sus derechos y libertades y dificultan su plena participación en las actividades de sus respectivas sociedades», y la necesidad de «centrar el interés en las deficiencias de diseño del entorno físico y de muchas actividades organizadas de la sociedad, por ejemplo, información, comunicación y educación, que se oponen a que las personas con discapacidad participen en condiciones de igualdad».

Posteriormente, con la expedición de la «Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad» y su «Protocolo Facultativo» de 2006, se enfatizó en un modelo con enfoque social y de derechos humanos, y se reafirmó que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras externas, incluidas las actitudinales, las cuales finalmente evitan o impiden la participación igualitaria del individuo en el ámbito social, político, económico y cultural del Estado.

La Convención adoptó el «enfoque de los derechos humanos», por cuanto, con base en el «modelo social» de concepción de la discapacidad, se fijó como propósito «promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas Radicación n.° 81474 29 SCLAJPT-06 V.00 con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente», artículo 1.º.

Dicha convención «configura el estándar global más reciente y garantista de los derechos de las personas en situación de discapacidad» (CC C-066-2013) y, en particular para Colombia, al ser aprobada a través de la Ley 1346 de 2009 que entró en vigor desde el 10 de junio de 2011 (CSJ SL3610-2020). En vigencia de dicho instrumento, las sentencias CSJ SL 711-2021 y CSJ SL 572-2021 reiteraron el criterio de la Sala referido con anterioridad y, en esta última decisión se amplió y señaló que, si bien ante el carácter técnico científico de la condición de discapacidad era relevante contar con una «calificación técnica descriptiva», en el evento en que esta no obrara en el proceso, bajo el principio de libertad probatoria, la limitación podía inferirse «del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación».

Por ello, la Sala reexamina la composición del bloque de constitucionalidad con relación a los derechos de las personas en situación de discapacidad y concluye que la mencionada Convención es vinculante no solo para el entendimiento del concepto de discapacidad, sino de la protección de estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; o en otros términos, que constituye el parámetro para interpretar los derechos humanos de las Radicación n.° 81474 30 SCLAJPT-06 V.00 personas con discapacidad contenidos en la Constitución, especialmente, en lo que concierne a las medidas de integración social en igualdad de oportunidades con las demás personas.

Pues bien, según el inciso 2.º del artículo 1.º de la convención, «Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» Así mismo, señala: Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.

Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (Inc. 4, art. 2). Este concepto también concuerda con lo establecido en la Ley 1618 de 2013, que incluso lo amplió a las deficiencias de mediano plazo, en tanto establece: ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1.

Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Destaca la Sala.

Radicación n.° 81474 31 SCLAJPT-06 V.00 Además, la Ley 1618 de 2013 también definió que las «acciones afirmativas son políticas, medidas o acciones dirigidas a favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades y barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico que los afectan».

A juicio de la Sala, sin duda estas disposiciones tienen un impacto en el ámbito laboral y se orientan a precaver despidos discriminatorios fundados en una situación de discapacidad que pueda surgir cuando un trabajador con una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo, al interactuar con el entorno laboral vea obstaculizado el efectivo ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás. Realizado el estudio del ordenamiento jurídico vigente, la Corte debe concluir que la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7. º del Decreto 2463 de 2001 es compatible para todos aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el 10 de junio de 2011 para deficiencias de largo plazo, y el 7 de febrero de 2013 para aquellas de mediano y largo plazo, conforme a la Ley Estatutaria 1618 de ese año. 1.

Alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la Convención sobre los derechos de las personas en situación de discapacidad De acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la protección de estabilidad laboral reforzada establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Sala considera que la Radicación n.° 81474 32 SCLAJPT-06 V.00 discapacidad se configura cuando concurren los siguientes elementos: 1.

La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. 2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones con los demás. En cuanto a las barreras, el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013 señala que son «cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad».

La Sala destaca que el término discapacidad empleado en este precepto debe entenderse como «algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo». Dicha disposición, sin pretender realizar un listado exhaustivo, señala que las barreras pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad.

Al respecto, debe destacarse que en el ámbito laboral, el trabajador tiene el derecho a que esas barreras comunicadas Radicación n.° 81474 33 SCLAJPT-06 V.00 o conocidas por el empleador, sean mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo que, según los define la convención en el artículo 2, consisten en «las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales».

Por tanto, el empleador tiene la obligación de realizar los ajustes razonables para procurar la integración al trabajo regular y libre (artículo 27 de la convención), en iguales condiciones que las demás. Para tales efectos la Sala entiende por ajustes razonables, una lista no cerrada de medidas o adaptaciones que los empleadores pueden implementar para eliminar o mitigar esas barreras y permitir la plena participación de las personas con discapacidad en el trabajo.

Asimismo, los ajustes razonables deben fundarse en criterios objetivos y no suponer «una carga desproporcionada o indebida» para el empleador. La determinación de la razonabilidad o proporcionalidad de los ajustes requeridos podrían variar, según cada situación, lo que implica para los empleadores hacer un esfuerzo razonable para identificar y proporcionar aquellos que sean imprescindibles para las personas con discapacidad.

Y en caso de no poder hacerlos debe comunicarle tal situación al trabajador. Los ajustes razonables cobran relevancia al momento de lograr la integración laboral de las personas con Radicación n.° 81474 34 SCLAJPT-06 V.00 discapacidad, máxime si se tiene en cuenta que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en las Observaciones finales sobre el informe inicial de Colombia del año 2016, recomendó al Estado que «adopte normas que regulen los ajustes razonables en la esfera del empleo».

En suma, la protección de estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la convención analizada, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos: a) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo. Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructuras corporales tales como una desviación significativa o una pérdida».

Por tanto, no cualquier contingencia de salud por sí misma puede ser considerada como discapacidad. b) la existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; c) que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso.

Lo anterior puede acreditarse mediante cualquier medio probatorio, atendiendo al principio de necesidad de la prueba y sin perjuicio de que, para efectos de dar por probados los Radicación n.° 81474 35 SCLAJPT-06 V.00 hechos constitutivos de la discapacidad y los ajustes razonables, de acuerdo con los artículos 51 y 54 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el juez oficiosamente decrete y practique los medios de convicción que estime pertinentes en búsqueda de la verdad real por encima de la meramente formal.

En el anterior contexto, la determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la convención no depende de un factor numérico, pues mirarlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones. El baremo establecido en el manual de calificación de pérdida de capacidad laboral tiene vocación de ser aplicado en los campos de la seguridad social, para fines principales de aseguramiento, rehabilitación y prestacionales.

En este punto la Corte destaca que en el 2001 la Asamblea Mundial de la Salud aprobó la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- de la OMS, que tiene por objetivo ser una herramienta descriptiva en la medición de la salud y la discapacidad en el contexto de la atención e investigación médica y en políticas públicas sanitarias compatible con el modelo social de la discapacidad.

Con todo, este último documento no puede utilizarse por sí solo para determinar la estabilidad laboral reforzada para las personas con discapacidad, sino que debe leerse en armonía con otros instrumentos normativos de aplicación obligatoria en nuestro ordenamiento jurídico que han Radicación n.° 81474 36 SCLAJPT-06 V.00 abordado el concepto de la discapacidad desde un enfoque de derechos humanos. Así, a juicio de la Sala, sin que esto implique un estándar probatorio, sí es conveniente anotar que al momento de evaluar la situación de discapacidad que conlleva a la protección de estabilidad laboral reforzada, es necesario establecer, por lo menos, tres aspectos: (i) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo -factor humano-;

(ii) el análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual-; y (iii) la contrastación e interacción entre estos dos factores -interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral-. Si del análisis referido se concluye que el trabajador está en situación de discapacidad y la terminación del vínculo laboral no se funda en una causa objetiva o justa, tal decisión se considera discriminatoria y, por ello, es preciso declarar su ineficacia, acompañada de la orden de reintegro y el pago de salarios y demás emolumentos respectivos, junto con los ajustes razonables que se requieran y la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Radicación n.° 81474 37 SCLAJPT-06 V.00 Ahora, el empleador conserva en todo caso la facultad de terminar el contrato de trabajo con sustento en una causa justa u objetiva y, para tal efecto, no es necesario que solicite autorización ante el Ministerio de Trabajo. El referido trámite administrativo se requerirá cuando el despido tenga una relación directa con la situación de discapacidad y no fue posible implementar ajustes razonables.

Por último, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su función de unificación de la jurisprudencia, se aparta de las interpretaciones que consideran que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 aplica para personas que sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración toda vez que, conforme se explicó, la Convención y la ley estatutaria previeron tal protección únicamente para aquellas deficiencias de mediano y largo plazo que al interactuar con barreras de tipo laboral impiden su participación plena y efectiva en igualdad de condiciones con los demás. Aquí, vale precisar que las diferentes afectaciones de salud per se no son una discapacidad, pues solo podrían valorarse para efectos de dicha garantía si se cumplen las mencionadas características. 3.

Caso Concreto Como se extrae de la sinopsis de la decisión colegiada, el fallador no atendió a los siguientes criterios para establecer si el demandante gozaba de estabilidad laboral reforzada para la fecha del despido: i) deficiencia física, mental, Radicación n.° 81474 38 SCLAJPT-06 V.00 intelectual o sensorial a mediano o largo plazo y, ii) la presencia de una barrera, como actitudinal, social, cultural o económica, que la interactuar con el entorno laboral, le impidiera al trabajador llevar a cabo sus funciones en las mismas condiciones que los demás. En cambio, para la determinación de la discapacidad, exigió un porcentaje de PCL que, como se explicó precedentemente, se centra en las personas y sus limitaciones o, dicho de otra manera, caracteriza tal condición en el modelo médico y/o rehabilitador, que no en el social, al que aquí se ha hecho mención. Además, extrañó que el demandante no estuviera incapacitado para cuando fue despedido, como si ello, sin más, diera lugar a reconocer estabilidad laboral reforzada.

Ya se dijo que una simple condición de salud o las incapacidades no hacen posible la garantía foral. Tampoco acertó, al razonar que la disminución de la capacidad laboral de Orozco Jaramillo ya le fue resarcida por la ARL, siendo que esa prestación del sistema de riesgos laborales es completamente distinta a la responsabilidad que ostenta el empleador que consuma un acto discriminatorio a través del despido, y que el legislador quiso contrarrestar con la estabilidad laboral reforzada que persigue el actor.

Todo lo anterior lleva concluir, que el Tribunal desatinó en la lectura del referido artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo que implica que las acusaciones sean fundadas. Radicación n.° 81474 39 SCLAJPT-06 V.00 No obstante lo fundada que resulta la acusación, no es posible casar la sentencia cuestionada, como quiera que, en sede de instancia, la Sala prontamente llegaría a la misma conclusión vertida en las instancias, esto es el fenecimiento del vínculo de trabajo obedeció a una justa causa, conforme se indicó al estudiar los dos primeros cargos.

De la anterior suerte, se torna innecesario examinar el recaudo probatorio denunciado, tendiente a demostrar el estado de discapacidad, pues aún de encontrarse acreditado, como se precisó, el empleador estaba facultado para terminar el contrato en presencia de una causal objetiva para ello. Los cargos no prosperan. Sin costas, dado lo fundado de las acusaciones.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 23 de noviembre de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró RAMÓN ESTEBAN OROZCO JARAMILLO contra la CORPORACIÓN TECNOLÓGICA PARA EL DESARROLLO DE LA INDUSTRIA NAVAL, MARÍTIMA Y FLUVIAL - COTECMAR– y solidariamente contra SERVICIOS ESPECIALES PARA EMPRESAS Y CÍA. LTDA – SESMPEM LTDA. Radicación n.° 81474 40 SCLAJPT-06 V.00 Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Presidente de la Sala Radicación n.° 81474 41 SCLAJPT-06 V.00 SCLAJPT-07 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente Radicación n.° 81474 RAMÓN ESTEBAN OROZCO JARAMILLO vs. CORPORACIÓN TECNOLÓGICA PARA EL DESARROLLO DE LA INDUSTRIA NAVAL, MARÍTIMA Y FLUVIAL - COTECMAR– y SERVICIOS ESPECIALES PARA EMPRESAS Y CÍA. LTDA – SESMPEM LTDA. No obstante estar de acuerdo con la decisión adoptada en el asunto de la referencia, en cuanto determinó no casar la sentencia del Tribunal proferida el 23 de noviembre de 2017, debo aclarar mi voto en lo que toca con el argumento con el cual se resolvió el cargo segundo de la demanda de casación, respecto de la evaluación sobre la gravedad de las faltas en que podría incurrir el trabajador al servicio de su empleador, y que darían lugar a la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte de éste.

En efecto, en la sentencia se argumentó: Aclaración de Voto Rad n.° 81474 SCLAJPT-07 V.00 2 De la lectura de la cláusula contractual, lo que se ve es que lo calificado como falta grave fue abandonar el trabajo sin previo aviso al superior y sin su autorización, hecho que justamente se le imputó a Orozco Jaramillo, mientras que lo descrito en RIT tiene que ver con faltar a una de las jornadas laborales, a un turno o todo el día, cuestión distinta a la prevista en el acuerdo bilateral, por manera que en este caso no correspondía acudir al RIT como lo pretende el censor, por regularse, se insiste, una situación distinta a aquella que fue el motivo del desahucio.

Ahora bien, con independencia de lo recogido en el reglamento interno de trabajo, lo cierto es que al suscribir el contrato de trabajo, el demandante conoció las faltas que se calificaban como graves y así lo aceptó. En ese orden, no es viable que persiga la aplicación del RIT, bajo la creencia de serle más favorable, dado que el convenio regula de manera específica cada relación de trabajo en atención a sus particularidades; necesidad del servicio, cargo y tareas específicas asignadas; por su parte, el reglamento es la generalidad dentro de la empresa, de suerte que lo que para algunos trabajadores constituye una falta grave por así haberse estipulado expresamente en su contrato individual, no necesariamente lo es para otros, porque no se pactó de esa manera.

Lo dicho, se armoniza con el contenido de los artículos 107 y 109 del Código Sustantivo de Trabajo, que disponen: […] Lo que de las normas se desprende, es que el RIT hace parte del contrato de trabajo, y sus cláusulas no pueden desmejorar lo acordado individualmente por los trabajadores al suscribir el convenio laboral, y las estipulaciones pueden sustituir las «disposiciones del reglamento» cuando sean más favorables al trabajador.

Además, el pacto contractual no puede afectar el mínimo de derechos reconocidos en la legislación laboral, pues ello sí daría lugar a la ineficacia de la cláusula, acorde con lo previsto en el artículo 43 ibidem; sin embargo, ello no es lo que aquí se presenta, pues en la suscripción del contrato, las partes, válidamente, se acogieron a lo previsto por el legislador en el numeral 6º del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, estipulándose, de manera expresa, las faltas graves, lo que a no dudarlo tiene efectos vinculantes para el trabajador al firmar dicho documento, y en manera alguna implica una transgresión de la ley o la ineficacia de la cláusula correspondiente, como lo pretende el recurrente pues, se itera, la empleadora acudió a las facultades que la legislación laboral otorga en esa materia.

Aclaración de Voto Rad n.° 81474 SCLAJPT-07 V.00 3 Es que el artículo 43 no puede leerse de manera aislada, sino conjugada y armónica con las demás disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, relativas al mínimo de derechos y garantías (art. 13), irrenunciabilidad de derechos (art. 14), y la imposibilidad de desmejora de derechos laborales (art. 193), con el fin de esclarecer su verdadero sentido y fin teleológico, de suerte que al acudirse a las regulaciones de la misma legislación, relativas a la potestad de estipular en los contratos individuales de trabajo las faltas calificadas como graves y, por ende, justificativas para terminar el vínculo laboral, no puede sostenerse que las cláusulas son ineficaces por lo plasmado en el Reglamento Interno de Trabajo.

Me explico. La doctrina nacional trae a colación que durante el siglo XIX, con el auge de las teorías individualistas edificadas sobre el principio de la libertad irrestricta en todos los terrenos de la actividad humana, se defendió la tesis consistente en que, al igual que los empleadores eran absolutamente libres para escoger a sus trabajadores, también lo eran para prescindir de ellos cuando a bien tuvieren, sin responder en campo alguno por las consecuencias sociales jurídicas y económicas de semejante conducta.

No obstante, como conquista del Derecho del Trabajo, luego de la segunda mitad del siglo XX, el problema de la forma y causa de terminación del contrato de trabajo ha sufrido una radical transformación generada con el propósito de equilibrar la asimetría propia de la relación laboral y rodear de mayores garantías a quienes resultan ser la parte más débil en dicho vínculo: los trabajadores.

Como logro pro-operario puede resaltarse la imposición de la obligación a las partes, en especial al empleador, de motivar la terminación del contrato, es decir, de brindar una Aclaración de Voto Rad n.° 81474 SCLAJPT-07 V.00 4 explicación clara de la causa o razón de su decisión, que no puede ser distinta ni contraria a aquellas que ha establecido la ley en forma expresa, como suficientes para justificar el fenecimiento del vínculo laboral1.

Obvio, salvo en la que se ha dado en llamar la condición resolutoria del contrato de trabajo, que permite al empleador terminar el vínculo laboral a buena cuenta de una indemnización tarifada y del pago de los perjuicios que en exceso de aquella produzca al trabajador. En el contexto de las relaciones laborales, las partes no son libres, entonces, para establecer causas o motivos de extinción del contrato con justa causa de manera arbitraria o fingida.

Así, dentro de un orden jurídico laboral, es necesario aclarar y especificar el acto de la extinción y la causa que lo justifica y, en los eventos en los cuales el motivo alegado no encuentre demostración alguna, el empleador que invoca la facultad de extinguir el vínculo tendrá que asumir la consiguiente responsabilidad, cubriendo el valor de los perjuicios derivados de los daños que haya causado al trabajador con la ruptura, en la forma como ya indiqué en el párrafo anterior.

Tengo la convicción de que las partes pueden tipificar a través de los diferentes instrumentos normativos (contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, incluso, el laudo arbitral) si una falta reviste suficiente carácter de gravedad 1 González Charry, Guillermo. Derecho Laboral Colombiano. Vol 1. 9° Edición. Bogotá. Ediciones Doctrina y Ley. 1998 p. 454.

Aclaración de Voto Rad n.° 81474 SCLAJPT-07 V.00 5 como para fenecer el vínculo, pero ello no implica que el juez del trabajo frete a tal determinación deba fungir como un convidado de piedra, a quien solo le asiste determinar si se presentó esa tipicidad conductual o incumplimiento contractual, pues le está vedada la calificación de la gravedad de la conducta, criterio que de antaño ha sostenido la mayoría de la Sala, v. gr. en sentencias CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 38855, CSJ SL8028-2014 y CSJ SL1920-2018.

En ese orden, para la Corte, en el numeral 6.º del literal A) del artículo 7.º del Decreto 2351 de 1965, en la forma como modificó los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo, surgen dos clases de comportamientos que pueden dar lugar al mentado rompimiento, los cuales se diferencian en que constituyen violaciones a las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales deben ser calificados en su gravedad por el juez, en tanto que tal valoración no se requiere cuando quiera que hubieren sido calificados previamente como tales – faltas graves – en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.

A mi modo de ver, por el contrario, al juez del trabajo le compete calificar tanto la gravedad de la violación de las aludidas obligaciones o prohibiciones legales especiales, como la de los comportamientos del trabajador así previstos en los instrumentos del trabajo extendidos en la empresa, aun cuando para esto último hubieren concurrido la voluntad individual del trabajador, o del colectivo laboral, por serme inequívoco que una cosa es la tipificación de la falta Aclaración de Voto Rad n.° 81474 SCLAJPT-07 V.00 6 como grave, cuestión que la ley permite realizar en un primer momento al empleador, u obtenerla mediante concertación con el trabajador o el colectivo laboral; y otra cosa es la validez o eficacia de tal descripción normativa material, por lo que veo necesario que el juez avale o convalide su trascendencia, de suerte que sólo así pueda tenerse por terminado válidamente el vínculo laboral.

En palabras simples, la inserción en esos instrumentos de la descripción normativa permite establecer su pre-existencia en las relaciones de trabajo subordinadas, pero su validez y eficacia ameritan un juicio de valoración judicial de proporcionalidad y razonabilidad para lograr los propósitos del empleador dentro de un ámbito de constitucionalidad y legalidad de su determinación. Es que no puede olvidarse, ya se mencionó, que en la relación laboral subordinada no existe la pregonada simetría contractual, tan cara al derecho civil, ni es factible predicar una total autonomía de la voluntad que concurra a ese estadio de manera libre, sin más, a la formación del acto bilateral contractual, cuando es sabido que existen condicionamientos sociales y económicos que alteran la dicha igualdad y obligan a las personas a concurrir a la prestación del servicio subordinado en condiciones que, vistas en detalle, se equiparan más a un contrato de adhesión que a otra figura jurídica.

Tampoco puede dejarse de lado el hecho insoslayable de que el Reglamento Interno de Trabajo es expedido unilateralmente por el empleador, con lo cual, previamente, Aclaración de Voto Rad n.° 81474 SCLAJPT-07 V.00 7 se incluyen en este instrumento una suerte de conductas cuya calificación en su gravedad queda totalmente en manos del empleador, con lo cual queda más que claro, en mi parecer, que ni en el contrato individual, ni en el reglamento de trabajo se presenta un real escenario de discusión simétrica, que permita a las partes acordar el alcance e impacto de disposiciones que tienen por finalidad dar por terminado el vínculo.

La terminación del contrato de trabajo por una causa no prevista en la ley laboral, pero que sí tiene como fuente material el contrato de trabajo, el pacto colectivo, la convención colectiva de trabajo, el fallo arbitral, y aún los reglamentos internos de trabajo, se traduce en el ejercicio de una condición resolutoria del contrato, esto es, en un hecho futuro e incierto de carácter liberatorio para el empleador de producirse su acaecimiento que, por tanto, afecta o limita el principio de estabilidad laboral, de suerte que, está más que justificada la intervención judicial en la constatación de su gravedad frente al equilibrio que se debe en las relaciones de trabajo.

Siendo ello así, reitero, la dicha condición debe ser válida, es decir, físicamente posible (art. 1532 CC); inteligible (art. 1537 CC); que respete la ley y las buenas costumbres (ibidem); que no constituya un abuso del derecho (art. 1603 CC y 55 CST); y, obviamente, que haya sido previamente concebida (art. 1537 CC). Aclaración de Voto Rad n.° 81474 SCLAJPT-07 V.00 8 Sólo en la medida en que esta condición extintiva del contrato de trabajo se ajuste a las anteriores exigencias se tendrá por escrita y, por ende, será válida y tendrá la vocación de ser eficaz; de lo contrario, se tendrá por no escrita (art. 1537 CC y 43 CST).

Los jueces del trabajo, en función de la formación libre de su convencimiento, y de aquella sana crítica que rodea su raciocinio al valorar las condiciones reales de la ejecución y rescisión de las relaciones laborales, deben desentrañar, más allá de la ocurrencia típica de una conducta, que en verdad se está ante un incumplimiento grave y culpable del trabajador, por lo que, como regla, deben ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación, atendida la situación objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

En el ámbito internacional, es inherente a la actividad de los jueces el análisis del despido, de forma gradualista, persiguiendo una necesaria y adecuada proporción entre la falta y la sanción, aplicando un criterio individualista, que valore las particularidades de cada caso en concreto. En reciente sentencia del Tribunal Supremo de Justicia español, Sala de lo Social, STSJ de 15 feb. 2023.

M 1801/2023, reiterando la jurisprudencia unificadora y pacífica que ha asentado en sentencia STS de 19 jul. 2010, recurso n.º 2643/2009, precisó el aspecto de la gravedad de la falta en los siguientes términos: Aclaración de Voto Rad n.° 81474 SCLAJPT-07 V.00 9 [ ] Por su parte la Sala I del Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de "buena fe contractual", señalando, entre otras, en su STS/I 15-junio-2009 (recurso 2660/2004), que "Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009, y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar", añadiendo que "La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe".

( ) Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, que:.A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra Aclaración de Voto Rad n.° 81474 SCLAJPT-07 V.00 10 parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; […] F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

En este sentido, según la doctrina internacional, son criterios para que el juez establezca la gravedad de las faltas, en los casos concretos, por ejemplo, los siguientes: i) el quebrantamiento de la obediencia y fidelidad que el trabajador ha de tener para con su empleador; ii) la vulneración objetiva de los deberes de probidad que impone la relación de servicios; iii) la existencia de perjuicios económicos para la empresa; iv) la importancia o trascendencia de la conducta reprochable del trabajador, en relación con el ámbito funcional o las actividades del trabajador respecto de su empleador; v) la existencia de un lucro personal para el trabajador y, vi) la lesión real del beneficio del empleador por la no realización de la labor en los términos específicos emanados del contrato de trabajo o Aclaración de Voto Rad n.° 81474 SCLAJPT-07 V.00 11 del reglamento interno, entre otros.

Es decir, en todo caso, el juez pueda echar mano de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta. De esta suerte, no sería cierto como parece entenderlo la mayoría de la Sala y así decirlo la jurisprudencia, que por el mero hecho de la tipificación (existencia) de la causa extintiva del contrato de trabajo, como falta grave en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos, el juez quede sustraído del análisis de su validez y eficacia y, en tal sentido, de la connotación de su gravedad, pues, es mi opinión, insisto, como espero más adelante lo corrija la jurisprudencia, al juez también corresponde establecer su validez y eficacia, así como su correspondencia con la gravedad que se exige a un comportamiento susceptible de afectar el caro principio de estabilidad laboral y de continuidad en el trabajo cuando no hay causa legal que imponga otra cosa.

Debo subrayar, en lo que respecta a la graduación de la sanción impuesta a la falta, que con arreglo a la denominada teoría gradualista2, el juez del trabajo, precisamente, es la autoridad con plenas facultades a la hora de revisar la decisión extintiva de despido producida por el empleador a consecuencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador; y que el despido debe ser revisado por éste, quien debe declarar la procedencia o improcedencia del mismo, y 2 Tribunal Superior de Justicia de España. Sala de lo Social STSJ 23 dic. 2009.

M 16277/2009 Aclaración de Voto Rad n.° 81474 SCLAJPT-07 V.00 12 así, si la falta coincide con una gravedad razonable y proporcional con la actividad del trabajador y su integración con el quehacer de la empresa, habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada o, de lo contrario, declarar que el despido no estuvo erigido en causa suficiente, y el empleador tendrá que asumir la consiguiente responsabilidad, consistente en el resarcimiento de los daños que se presuman causados al trabajador, al tenor de lo dispuesto en el art. 64 del CST, como ya lo he destacado.

En últimas, termino por recordar que si bien la libertad de empresa es un derecho constitucional (art. 333 CP), ella no se traduce un derecho ambiguo que no sopesa los derechos y obligaciones de ésta frente a sus trabajadores, pues ella es una prerrogativa, potestad y facultad que brinda a su titular, el empresario-empleador, la oportunidad para que de manera directa --en el Reglamento Interno de Trabajo, por ejemplo-- promueva un marco normativo propio de relaciones industriales que redunde en la modernización de la legislación laboral, acatando así el llamado que ya ha hecho la Organización Internacional del Trabajo3, como el 3 Cfr. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones.

Conferencia Internacional del Trabajo, 109.a reunión. 2020. Organización Internacional del Trabajo (OIT), en relación con la solicitud de la Corte Suprema de Justicia relacionada con la actualización de la normativa laboral sea la prioridad del Congreso de la República, «[…] la Comisión espera firmemente que el Gobierno tomará las medidas necesarias para revisar a la brevedad las disposiciones legislativas anteriormente señaladas en el sentido indicado en sus comentarios.

La Comisión pide al Gobierno que proporcione informaciones sobre todo avance al respecto y le recuerda que puede recurrir a la asistencia técnica de la Oficina» Aclaración de Voto Rad n.° 81474 SCLAJPT-07 V.00 13 exhorto que desde hace algunos años esta Corporación ha venido promulgando, entre otras, en sentencia CSJ SL1944- 2021. Debo iterar, como ya se dijo atrás, que aquellos rezagos derivados en la potestad omnímoda del empleador mediante despido sin expresión de causa, se convierte en la máxima expresión de la desigualdad existente en la relación de trabajo y, por ende, atentatorio del valor sagrado de la dignidad laboral, siendo el juez laboral el principal garante de tal prerrogativa, por lo cual se legitima la existencia de sus poderes de juzgamiento para calificar la razonabilidad del actuar empresarial.

Con la idea de ampliar con posterioridad este breve pensamiento, dejo así consignada mi aclaración de voto a la decisión adoptada en el presente asunto, no sin antes reiterar que el juez del trabajo se convierte, hoy por hoy, en el mayor protagonista de la valoración lógica, razonable y proporcional de las controversias sobre la terminación del contrato de trabajo y, caso a caso, quien está llamado a establecer el nivel de gravedad suficiente para configurarse una justa causa que suponga la mayor sanción posible que sería el despido.

Fecha ut supra. Aclaración de Voto Rad n.° 81474 SCLAJPT-07 V.00 14 Magistrado SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Ramón Esteban Orozco Jaramillo Demandado: Corporación Tecnológica para el Desarrollo de la Industria Naval, Marítima y Fluvial -Cotecmar- y Servicios Especiales para Empresas y Cía. Ltda -Sespem Ltda. Radicación: 81474 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala, estoy en desacuerdo con la decisión de la referencia. Las razones de mi disenso son dos: en primer lugar, considero que el demandante fue despedido sin justa causa y, por ello, tiene derecho al reintegro por ser titular del fuero de estabilidad laboral reforzada; y, en segundo término, aunque coincido con que el actor tenía una discapacidad al momento de su despido, disiento de algunos argumentos consignados en el fallo relacionados con el modelo social de discapacidad.

Estos dos desacuerdos con la sentencia los desarrollo a continuación: 1. El demandante fue despedido sin justa causa A juicio de la mayoría, Orozco Jaramillo incurrió en la conducta calificada como justa causa de despido en el contrato individual de trabajo de «abandonar el trabajo sin previo aviso al respectivo superior y sin autorización expresa de este», debido a Radicación n.° 81474 2 que faltó al turno de la tarde del 19 de julio de 2013, sin informar a su superior y sin presentar alguna excusa válida.

En mi criterio este razonamiento es equivocado, pues ex exagerado afirmar que se abandona el trabajo por faltar en la jornada de la mañana o la tarde o incluso por un día a la empresa. El abandono de cargo supone la decisión unilateral del trabajador de ausentarse indefinidamente de su trabajo, sin notificar o dar un preaviso a la empresa.

La doctrina caracteriza el abandono del cargo por la conjunción de dos elementos: la falta de comunicación al empleador y la intención inequívoca del trabajador de no continuar con el vínculo laboral. Cosa muy distinta es la falta de asistencia al trabajo, conducta que consiste en no presentarse al trabajo en turnos, jornadas o días puntuales, sin informar al empleador, pero sin abandonar el puesto de trabajo definitivamente.

De hecho, esta diferenciación entre las figuras de «abandono del cargo» y «falta de asistencia al trabajo», no solo se desprende de la doctrina y los usos corrientes, sino también del texto y el contexto de las normas que gobiernan las relaciones de trabajo en la empresa accionada. En efecto, en el contrato individual de trabajo las partes calificaron el abandono del cargo como justa causa de despido, y en los literales b) y c) del artículo 60 del reglamento interno de trabajo se establecieron las consecuencias de la falta al trabajo, así: La falta en el trabajo en la en la mañana, en la tarde o en el turno correspondiente, sin excusa suficiente cuando no causa perjuicio de consideración a la Empresa, implica por primera Radicación n.° 81474 3 vez suspensión hasta por tres días y por segunda vez suspensión en el trabajo hasta por ocho días.

La falta total al trabajo durante el día sin excusa suficiente, cuando no cause perjuicio de consideración a la Empresa implica, por primera mera vez, suspensión en el trabajo hasta por ocho días y por segunda vez, suspensión en el trabajo hasta por dos (2) meses. Lo anterior denota que también para las partes de la relación de trabajo son dos cosas completamente distintas el abandono del cargo y la falta de asistencia al trabajo, al punto que cada una de estas conductas tiene su propia escala de sanciones, según la magnitud de la falta.

Por tanto, creo que se debió considerar que en este caso la conducta de faltar a un turno un día no constituye una justa causa de despido, sino una falta disciplinaria sancionable con suspensión en el trabajo y, por tal razón, debió declarar injusto el despido y ordenar el reintegro del demandante por estar amparado por el fuero de estabilidad laboral reforzada derivada de su situación de discapacidad.

Para abundar en argumentos, considero que así las partes hubiesen calificado como justa causa de despido la falta injustificada a un turno un día, esa calificación sería ineficaz, puesto que si bien el numeral 6) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo otorgar libertad a las partes para calificar como justa causa de despido «cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos», esta facultad debe ejercerse de una forma razonable, objetiva y proporcional.

Radicación n.° 81474 4 En consecuencia, no cualquier comportamiento impropio o falta leve, como podría ser faltar a un turno durante un día -a menos que ocasione graves perjuicios a la empresa u otras situaciones similares según las particularidades del caso- sea juzgada como una conducta grave a efectos del despido, pues ello excede la finalidad de la norma al otorgar esa facultad a los empleadores y podría dar lugar a situaciones de abuso que atentan contra el principio de estabilidad laboral y la dignidad de los trabajadores. 2.

En torno a la fundamentación del marco teórico de la discapacidad según el modelo social En este aspecto, también considero pertinente aclarar mi voto en los siguientes términos. En primer lugar, estimo oportuno destacar que desde el 2020 he defendido el criterio según el cual los despidos de trabajadores con alguna deficiencia o discapacidad que ocurran en vigencia de la Convención sobre los derechos de las personas en situación de discapacidad deben ser analizados y decididos en el marco del modelo social que implementó este instrumento extralegal.

Tal circunstancia se advierte, entre otras, en la aclaración de voto que presenté en la sentencia CSJ SL2797- 2020 o en el salvamento de voto que sustenté en la sentencia CSJ SL711-2021, en las que los despidos de los demandantes ocurrieron con posterioridad al 10 de junio de 2011, fecha de entrada en vigencia de la convención; en dichos casos aclaré que debían gobernarse por dicho instrumento internacional y expliqué mi entendimiento sobre el modelo social de discapacidad.

Radicación n.° 81474 5 Por otra parte, aunque por razones evidentes apoyo la decisión de la Sala de adoptar el modelo social de discapacidad, respetuosamente debo aclarar mi criterio respeto de algunos puntos incluidos en el marco teórico hermenéutico que le da alcance al artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que, de no hacerlo, pueden pasar desapercibidos, así: 1.

Como lo consideré en mis salvamentos y aclaraciones anteriores, desde la entrada en vigor de la mencionada convención en nuestro país -10 de junio de 2011-, esta adquirió la máxima jerarquía en el sistema jurídico, dado que es un instrumento internacional que reconoce derechos humanos y por ello integra el bloque de constitucionalidad, según lo previsto en el artículo 93 de la Constitución Política.

Por tanto, desde ese momento es imperativo armonizar y sistematizar la Ley 361 de 1997 con los nuevos criterios que definen el modelo social de discapacidad, debido a la subordinación de esta norma legal de inferior jerarquía a la convención. En ese contexto, si bien la Sala indicó que «la determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la convención no depende de un factor numérico, pues mirarlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones», es conveniente precisar que, en mi criterio, los porcentajes o grados de discapacidad que establece el artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001 fueron derogados implícitamente desde el 10 de junio de 2011 -entrada en vigencia de la convención- y explícitamente con el artículo 61 de la Ley 1352 de 2013, norma que configuró una ratificación legislativa de la incompatibilidad de aquella disposición reglamentaria en el sistema jurídico normativo, una vez entró en vigor el modelo social de discapacidad.

Radicación n.° 81474 6 2. En cuanto a los ajustes razonables, también considero conveniente señalar que cuando se constate que una deficiencia de mediano o largo plazo al interactuar con diversas barreras configuran un obstáculo para que el trabajador ejerza su capacidad en igualdad de condiciones que los demás, dichos ajustes surgen como una consecuencia de esa situación de discapacidad, identificada jurídicamente en una obligación laboral a cargo del empleador de eliminar, siempre que ello sea posible, las barreras de todo tipo que impiden al trabajador ejercer su capacidad de trabajo.

Lo anterior no significa que si el empleador elimina, modifica o limita la barrera, esto es, realiza un ajuste razonable para permitir el cabal desempeño del trabajador en situación de discapacidad, tiene vía libre para despedir al trabajador sin una causa objetiva o justa. Ello, se insiste, porque los ajustes razonables son consecuencia de la discapacidad y no causa de la misma.

Además, ese no es el objetivo de la convención que, se recuerda, busca la integración social y, particularmente en el ámbito del empleo, la integración laboral de las personas con discapacidad, de modo que despedirlos en esas circunstancias no se ajustaría al fin que motivó su creación internacional y adaptación al sistema jurídico y normativo colombiano. Precisamente, la Convención estipula un derecho al mantenimiento del empleo, por lo que el ajuste razonable está vinculado a la obligación de conservar el empleo a menos que los ajustes sean desproporcionados o imposibles de realizar por parte del empleador, lo que debe valorar en todo caso el Radicación n.° 81474 7 Ministerio del Trabajo a fin de autorizar en ese caso, conforme a la jurisprudencia de la Sala (CSJ SL1680-2018).

Y tal precisión es necesaria porque si se piensa o asume el criterio que el empleador puede despedir sin justa causa al trabajador con discapacidad una vez efectúe el ajuste, sería tanto como admitir una involución de los derechos humanos laborales de esta población, la cual está prohibida por el artículo 53 de la Constitución Política. Por tanto, es fundamental que el entendimiento de este nuevo modelo social se haga en clave de brindar garantías más robustas y protectoras de los derechos humanos laborales de las personas con discapacidad, pues de lo contrario no se desarrollaría los objetivos primarios de la convención, como reconocer que la discapacidad es un concepto que evoluciona y promover la participación plena y efectiva de estas personas en la sociedad en condiciones de igualdad, conforme al artículo 53 ibídem.

Por lo expuesto, salvo mi voto. Fecha ut supra.