CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1818-2021 Radicación n.° 86533 Acta 14 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA MERCEDES NAVARRO DEVIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S. A. I.
ANTECEDENTES Martha Mercedes Navarro Devia, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones - y a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías – Porvenir S. A., para que se declarara la nulidad de su Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 2 afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, realizado el 28 de diciembre de 1998 y se ordenara su traslado al de prima media con prestación definida.
Así mismo, pidió que se le reconociera la pensión de vejez del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de manera retroactiva, con los intereses moratorios, más lo que se pruebe y las costas. Narró, que nació el 21 de septiembre de 1960 y se afilió al régimen de prima media con prestación definida el 22 de octubre de 1986; que se trasladó al de ahorro individual con solidaridad en diciembre de 1998, a través de Porvenir S. A., contando para esa fecha con 603 semanas de aportes.
Adujo, que su afiliación en el RAIS no estuvo precedida de una asesoría sobre las ventajas y desventajas de su traslado, la naturaleza del régimen pensional que estaba eligiendo, la eventual disminución de su pensión en el 62 % de la que le sería reconocida por el ISS, las condiciones y requisitos para acceder a la prestación, ni la fecha de redención del bono pensional; que tampoco se le realizó un comparativo entre los regímenes ni proyecciones sobre su mesada; que, por el contrario, los asesores de Porvenir S. A. le dijeron que «el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar» y era más conveniente estar en un fondo privado.
Expuso, que el 21 de septiembre de 2017, cumplió 57 años; que tenía 1550 semanas de aportes; que tras verificar el perjuicio en su prestación, solicitó la ineficacia de su Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 3 afiliación a Porvenir S. A., por haber mediado vicio en su consentimiento; que el 23 de agosto de 2017, le fue negada su reclamación, bajo el argumento de que ese acto se presume legal.
Afirmó que el 18 de julio de 2017, radicó ante Colpensiones similar petición y, mediante Resolución n.° SUB 177559 de 28 de agosto de 2017, dicha entidad se declaró incompetente para decidirla (f.° 3 a 20, cuaderno principal). La última se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la edad de la demandante; que antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, se encontraba afiliada al ISS para los riesgos de vejez, invalidez y muerte; que elevó solicitud de declaratoria de nulidad del traslado y su respuesta.
Negó, que la afiliación al RAIS de la accionante careciera de validez, puesto que para la fecha en que ocurrió, la afectación de su pensión era un hecho incierto y la proyección a cargo de las AFP surgió con el Decreto 2071 de 2015. Manifestó que los demás hechos no le constaban, porque correspondían a terceros. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, inexistencia de los Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 4 intereses moratorios, innominada o genérica (f.° 71 a 83, ibidem).
Porvenir S. A., se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, su afiliación, con efectividad el 1° de febrero de 1999, más la petición de nulidad de su traslado y su respuesta. Negó, que dicho acto sea ineficaz, pues fue libre, voluntario y espontáneo; que haya inducido a la reclamante en error, pues: i) le brindó la asesoría que se le exigía, indicándole las características del RAIS y sus diferencias con el RPMPD, las condiciones pensionales de uno y otro régimen, la garantía de pensión mínima, la negociabilidad del bono pensional y la fecha de su redención, la posibilidad de cotizar voluntariamente y la forma como se liquidaría la prestación; ii) la afiliada dejó para la última etapa de su vida laboral, la aclaración de las dudas de su decisión; iii) respetó los derechos y garantías pensionales, toda vez que suministró información en lenguaje claro, veraz, comprensible y sencillo Indicó que no le constaban los demás supuestos fácticos, por concernir a terceros.
Presentó como excepciones perentorias las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa e innominada o genérica (f.° 115 a 123, ib). Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de julio de 2018, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad y/o ineficacia de la afiliación efectuada por la señora Martha Mercedes Navarro a la sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., realizada el día 28 DE DICIEMBRE DE 1998, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: DECLARAR como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.
TERCERO: ORDENAR a la AFP Porvenir S. A., devolver la totalidad de aportes girados a su favor, por concepto de cotizaciones a pensiones de afiliada Martha Mercedes Navarro, juntos con los rendimientos financieros causados, con destino a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones.
CUARTO: Una vez cumplido lo anterior, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, reconocerá y pagará a la señora Martha Mercedes Navarro, la pensión de vejez en los términos de los art. 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, a partir del retiro del sistema general de pensiones, dando cumplimiento a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.
QUINTO: ABSOLVER a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones de las demás pretensiones incoadas en su contra.
SEXTO: CONDENAR en costas a las demandadas Porvenir S. A. y Colpensiones a favor de la señora Martha Mercedes Navarro […] (mayúscula del texto original - acta de f.° 155 a 156, en relación con el CD de f.° 157, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 6 abril de 2019, revocó por mayoría el primer fallo y absolvió a las demandadas de las pretensiones, absteniéndose de imponer costas.
Dijo, que determinaría si había lugar a declarar la ineficacia de la afiliación de la convocante al RAIS; que para tal efecto tendría en cuenta «la totalidad de la prueba que obra en el expediente» y, como marco normativo, los artículos 36 y 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del CC; 11 del Decreto 692 de 1994 y las sentencias de casación «con las radicaciones 32989 31314. 33083 y 47125».
Afirmó que el 28 de diciembre de 1998, la demandante suscribió «de manera voluntaria», formulario de afiliación al RAIS, según el documento de folio 125 del cuaderno principal y su interrogatorio de parte; que no es beneficiaria del régimen de transición, porque a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social contaba 35 años y 59.4 semanas de aportes, incumpliendo las exigencias de exclusión del artículo 61, ibidem; que no contaba con 15 años de servicio, ni tenía 55 de edad, ni gozaba de pensión de invalidez.
Explicó que, en consecuencia, su traslado implicó el sometimiento de su aspiración pensional «a las disposiciones, requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993»; que «[tales] circunstancias [permitían] inferir que el traslado inicial al RAIS» cumplió con los presupuestos para su validez, dado que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, autorizaba Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 7 que esa manifestación de voluntad se hiciera en medios pre impresos.
Adujo, que la jurisprudencia laboral había admitido la nulidad de estos cuando el afiliado tenía cumplidos los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de prima media con prestación definida, es decir, que contaba con un derecho adquirido, o en los casos en los que se encontraba próximo a cumplir tales exigencias, esto es, que tuviese una expectativa legítima.
Razonó que la petente no cumplía los criterios del citado precedente, porque tenía 33 años de edad y 604.57 semanas de cotización al momento de su traslado, faltándole 24 años y «muchas semanas» de aportes para tener derecho a la prestación, conforme a la Ley 797 de 2003, que exigía 1300. Argumentó, que llegaba a una conclusión diferente de la del Juez de primer grado, en lo concerniente a «la falta de asesoría», toda vez que en el interrogatorio de parte, la accionante dio cuenta de que ésta le fue brindada, al precisar que se le expresó que en el fondo privado podía monitorear permanentemente su dinero, pensionarse en cualquier edad y que si llegaba a morir, «le quedaba a sus herederos»; que había sido motivada por lo último, en razón a que su padre había fallecido y su madre quedó con una pensión «muy bajita», por lo que dependía de ella.
Puntualizó, que del «análisis crítico de las pruebas», se infería la existencia de la asesoría, sin que perdiera esa Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 8 calidad, por ser verbal; que las reglas de la experiencia y la sana crítica permitían colegir que en este tipo de negocios jurídicos, en los que estaba inmersa «[…] la autonomía de la voluntad», no era razonable que una de las partes prestara su «consentimiento» frente «a compromisos y obligaciones que le ocasionaran alguna clase de perjuicios», pues «como es bien sabido, es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones, definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones».
Agregó que la inconformidad de la reclamante es por el monto de la pensión que le correspondía en el RAIS, en razón a que indicó que no se le había informado nada al respecto; que sin embargo, ese elemento se define al momento de causarse la prestación y no en el de afiliación a sistema, toda vez que depende de factores como el cumplimiento de requisitos de cotizaciones y salarios (en el RPM) o de los aportes en la cuenta individual o voluntaria, bonos pensionales, rendimientos y edad de retiro (en el RAIS), motivo por el cual cualquier proyección al suscribirse el formulario de afiliación puede ser afectada por diferentes variables.
Expuso, en relación con lo último, que la disminución del monto pensional no tiene incidencia en la validez de la voluntad de traslado entre regímenes pensionales, pues […] se hace presente por la obligación de permanencia en los regímenes, en periodos previos a adquirir el derecho a la pensión, obligación que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-1024 de 2004, pero que no tienen incidencia en la validez de la voluntad del traslado del sistema Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 9 general de pensiones, máxime cuando la misma ley les dio un plazo de gracia a los afiliados para modificar el régimen y este caso no fue agotada por la demandante el período correspondiente.
Denotó, que no se acreditaron vicios en el consentimiento de la afiliada, pues no hubo error de hecho, en razón a que las pruebas indicaban que la señora Navarro Devia pretendió el traslado de régimen pensional, lo que sucedió, y se le informaron las características de ambos sistemas, según lo relató en su interrogatorio de parte; que tampoco operó la fuerza o el dolo, toda vez que el formulario de afiliación contiene constancia de que lo tramitó de forma libre, espontánea y sin presión. Adicionó que si admitiera el primer vicio, sería de derecho, el cual ha sido definido por la doctrina como relativo a «la existencia, naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio», en el caso, las implicaciones en el derecho pensional de la actora, de no haber operado su traslado, lo que, conforme al artículo 1509 del CC, no vicia el consentimiento de quien lo presta.
Concluyó que […] la demandante no se encontraba incursa dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado del régimen de prima media de ahorro individual, situación que, según la prueba obrante en el proceso, lo hizo de manera libre, voluntaria e informada, de la cual se realizó cumpliendo lineamientos legales vigentes para la fecha de la filiación (acta de f.° 194, en relación con el CD de f.° 193, ib).
Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 10 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado y en sede de instancia confirme la primera (f.° 22, cuaderno de la Corte digitalizado).
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. Por razones de método la Sala examinará inicialmente los cargos segundo y tercero, conjuntamente dado que persiguen el mismo objetivo. Finalmente, si corresponde, el último. VI. CARGO SEGUNDO Denuncia que el Tribunal incurrió en violación directa, por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 Superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.
Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 11 Alega, que el Juez de segundo grado incurrió en yerro jurídico al señalar, que las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia del traslado, se construyeron para las personas que acrediten los requisitos de la transición y quienes tuviesen una condición especial o una expectativa legítima o un derecho consolidado o próximo a consolidarse.
Lo anterior porque la Corte no ha condicionado el deber de información de las administradoras de pensiones a tales supuestos, sino que las ha extendido a todos los afiliados, en razón a que la decisión de migración de régimen de pensiones deber ser libre y voluntaria; que la remisión a los incisos 3° y 4° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es para aquellos casos en los que el afiliado se trasladó cumpliendo con tales exigencias (f.° 36 a 37, ibidem).
VII. CARGO TERCERO Increpa al Tribunal la violación directa, en la modalidad de infracción directa, del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo cual provocó la aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 Superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.
Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 12 Plantea, que el Colegiado aplicó indebidamente las normas del Código Civil referidas, porque la decisión de traslado de régimen pensional está regulada en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, que exigen que sea libre y voluntaria, es decir, sometida a una información cierta, real, veraz y sin ningún sesgo, so pena de su ineficacia. Refiere, que para ello es menester que la AFP suministre al afiliado la asesoría debida, garantizándole la adopción de una decisión reflexiva y conforme a sus intereses, esto es, dándole a conocer las bondades, consecuencias y puntos adversos de su traslado, para lo cual debe realizar los cálculos, proyecciones y comparaciones entre uno y otro régimen, los cuales no existen en el plenario.
Manifiesta, que Porvenir S. A. no le «informó sobre las implicaciones del traslado, sobre las desventajas, sobre los distintos escenarios pensionales, sobre el retracto, haciéndole creer, por el contrario, que le era más conveniente el régimen de ahorro individual con solidaridad»; que esa afirmación indefinida invertía la carga probatoria a la AFP.
Arguye, que erró el Juez de segundo grado al no verificar que el problema que puso en consideración, consistió en la ausencia de ilustración en la decisión de traslado; además, al no decidirlo en el marco de la carga dinámica de la prueba, pues la simple suscripción de un formato pre impreso, no permite concluir válidamente el traslado libre y voluntario; que, en consecuencia, la sentencia es contraria a lo expuesto por el Juez limite laboral.
Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 13 Razona, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, impone que el acto de afiliación sea sin error ni fuerza, lo que es posible con el suministro de la información necesaria sobre las implicaciones de esa decisión (f.° 37 a 40, ib). VIII. RÉPLICA Colpensiones dice que los cargos no cumplen con las reglas técnicas, al acusar «la aplicación indebida por los supuestos errores manifiestos de hecho en la apreciación de la demanda, la contestación de la demanda y los soportes que no son otros que las pruebas allegadas al libelo».
Manifiesta que, con todo, en el caso se cumplieron los requisitos de hecho y derecho para el traslado de la afiliada al RAIS, toda vez que: i) se surtió con el diligenciamiento de un formulario que daba cuenta de su decisión voluntaria; ii) no era beneficiaria del régimen de transición y no estaba excluida, según el artículo 61 de la Ley 100 de 1993; iii) recibió asesoría verbal, según lo confesó; iv) no existieron vicios en su consentimiento por error de hecho, pues la señora Navarro Devia nunca fue presionada o engañada al momento de realizar el traslado y, además, no hubo fuerza o dolo, en razón a que en el formulario de afiliación dijo que lo hacía en forma libre y espontánea; v) de haber existido error, fue de derecho.
Expone, que cualquier proyección es incierta; que no es razonable imponer a las administradoras obligaciones no Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 14 previstas en la ley, pues se afectarían los principios de confianza legítima, legalidad y debido proceso; que no se está ante una situación de responsabilidad objetiva, porque el acto de afiliación es libre, voluntario y solemne y bilateral, por lo que no es de control exclusivo de la AFP.
Alega que el acuerdo de voluntades en el traslado, comprende la existencia de un contrato, que tiene las siguientes características: es formal, obligatorio, solmene, libre y voluntario, bilateral, de adhesión y aleatorio, razón por la que «no es dable que, atendiendo exclusivamente a las obligaciones de la AFP, se invierta la carga de la prueba bajo un criterio de responsabilidad objetiva, desconociendo con ello las obligaciones paralelas en cabeza del cotizante».
Concluye, que el traslado de la recurrente es válido, puesto que cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió; además, se ajustó a los requisitos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía la migración de regímenes por medios pre-impresos, la cual se hizo de manera libre, voluntaria e informada (f.° 53 a 57, ibidem).
Porvenir S. A. asegura que los cargos no pueden prosperar, porque la accionante no cumple con las exigencias de la sentencia CC C1024-2004, en armonía con el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, según la cual el traslado entre regímenes no puede efectuarse dentro de los últimos 10 años del cumplimiento de la edad pensional, pues ello constituiría Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 15 una trasgresión a los artículos 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996.
Razona que, con todo, los ataques no logran destruir los argumentos expuestos por el Juez de segundo grado para no declarar la nulidad del traslado, pues no controvirtió la inexistencia de vicios en el consentimiento; que, además, el cuestionamiento sobre la falta de asesoría, lo está realizando de manera tardía y trascurridos muchos años de haberse llevado a cabo.
Argumenta que «una negación indefinida como la de que no se recibió la información idónea, no puede convertirse en el argumento decisorio de los jueces, con base en el cual deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto a él»; que como se indicó en salvamento de voto de la sentencia con «radicado interno n.° 68852», existía incertidumbre frente al derecho pensional, con la limitación de traslado antes de los últimos 10 años de la edad de causación de la prestación, por lo que la información que suministró en el momento de llevarse a cabo ese acto jurídico, resulta suficiente, como lo aceptó en el interrogatorio de parte la señora Navarro Devia.
Puntualiza que al tenor de los artículos 12 de la Ley 100 de 1993 y 5° del Decreto 692 de 1994, la suscripción del formulario de afiliación es suficiente para tener por acreditadas las exigencias de validez de traslado; que a partir de la Ley 1328 de 2009, se incrementaron las exigencias al deber de asesoría y buen consejo, el cual, con la Ley 1748 de 2014, debe ser doble; que, además, la responsabilidad no Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 16 puede radicar exclusivamente en la AFP, pues la afiliada era «legalmente capaz en los términos del artículo 1502 del Código Civil y no puede ser merecedor de un tratamiento desigual».
Insiste que, como lo indicó el salvamento de voto, en el caso también operaba la prescripción, so pena de afectarse la seguridad jurídica. Dice, en relación con el primer ataque, que no existió confesión de su representante legal, por lo que no se soporta sobre prueba calificada; que la sentencia se ajustó a las reglas de valoración probatoria del artículo 61 del CPTSS; que «el cargo no logró derribar la conclusión expresa y, por consiguiente, incólume del Tribunal, esto es, que el traslado se hizo en forma libre, voluntaria e informada».
Aduce, que tampoco pueden prosperar los dos últimos embates, pues parten de la conformidad fáctico – probatoria, según la cual «no obran pruebas que acrediten el pretendido derecho del (sic) demandante» (f.° 138 a 151 y 160 a 172, ibidem). IX. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que no le asiste razón a las opositoras en el cuestionamiento técnico sobre la insuficiencia de los cargos, pues plantean un debate jurídico bien definido, relativo a la juridicidad del acto de traslado de la recurrente del régimen pensional de prima media al de ahorro individual, en perspectiva de las normas denunciadas Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 17 como trasgredidas, que ciertamente fueron base esencial del fallo cuestionado o debieron serlo.
Así las cosas, en atención a la senda seleccionada, no son objeto de discusión los soportes fácticos del Tribunal en punto de: i) que la recurrente suscribió «de manera voluntaria», formulario de afiliación al RAIS; ii) que no es beneficiaria del régimen de transición, porque a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social contaba menos de 35 años y 59.4 semanas de aportes; iii) que no alcanzaba 15 años de servicio ni 55 de edad, ni gozaba de pensión de invalidez, al momento del traslado; iv) que tampoco tenía una expectativa próxima a pensionarse, pues para el mes de diciembre de 1998, tenía 33 años y 604.57 semanas de cotización, faltándole 24 años y «muchas semanas» de aportes para las 1300 que exige la Ley 797 de 2003.
Así mismo que, según aceptó en su interrogatorio de parte, v) al momento de su afiliación a Porvenir S. A. se le brindó una asesoría verbal; vi) que esta se circunscribió a aspectos como que podía monitorear permanentemente su dinero, pensionarse en cualquier edad y que si llegaba a morir, «le quedaba a sus herederos»; vii) que lo último la motivó en su decisión, porque la pensión de su madre es muy bajita y dependía económicamente de ella; viii) que no se le informó nada respecto al monto o valor de su eventual pensión, ni se le realizó alguna proyección; ix) que en el formulario que suscribió, quedó constancia pre impresa que esa decisión era libre espontánea y sin presión. Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 18 Asentado lo anterior, corresponde a la Sala determinar si el Colegiado incurrió en interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en aplicación indebida de, entre otros, los artículos 13 y 64 de la Ley 100 de 1993, 2° de la Ley 797 de 2003, 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC, 19 del CST y 8° de la Ley 153 de 1887, al concluir que las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia del traslado, se limitan a las personas que acrediten los requisitos de la transición o tienen una condición especial, una expectativa legítima o un derecho consolidado o próximo a consolidarse.
Además, si cometió infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida de la normativa sustantiva civil atrás descrita, así como los demás preceptos de la proposición jurídica, coincidente en ambos cargos, al abstenerse de aplicar la normativa especial de seguridad social, que regula la ineficacia de la afiliación y/o traslado de régimen pensional y al invertir la carga de la prueba en contra de la afiliada.
En relación con lo primero, resulta importante anotar que, como lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL1217- 2021, que reitera las reglas de las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018;
CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 19 del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse».
Por el contrario, la Sala ha enfatizado que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o si el cotizante «está o no próximo a pensionarse», pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo».
Significa lo previo, que el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa en el segundo ataque, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, por lo que el cargo prosperará. Ahora, en relación con el tercer cuestionamiento de legalidad, debe señalar la Corporación, por una parte, que el Juez de segundo grado no pudo incurrir en aplicación indebida de los artículos 1604, 1610, 1740 del CC, en razón a que no fundó su decisión en alguno de ellos, es decir, contrario a lo expuesto por la recurrente, no los aplicó, desconociendo que, como lo ha expuesto la Corte en sentencia CSJ SL7578-2016, […] las modalidades de interpretación errónea y de aplicación indebida suponen necesariamente que el sentenciador haya aplicado la norma al caso solo que, en el primer evento, le otorga un entendimiento equivocado o, en el segundo, la aplica a un asunto no regulado por ella o le hace producir efectos contrarios Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 20 a los que prevé, de suerte que no se pueden configurar estas infracciones, desde el punto de vista lógico, cuando el fallador no aplica la norma, tal como sucede en el presente asunto.
Lo anterior, sin embargo, no define por si solo ese ataque, puesto que a la censura le asiste razón en la crítica que hace a la sentencia, en torno a la aplicación indebida del artículo 1740 del CC y la infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues la Corte ha explicado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4360-2019, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa, que regulan los primeros y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial, el último.
En efecto, en la citada providencia precisó, que la ineficacia de un acto jurídico en sentido amplio, «hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos», de ahí que incluye «todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico1».
Contexto en el cual resaltó que, 1 Según la doctrina autorizada, la ineficacia del negocio jurídico en sentido lato o amplio «abarca todo fenómeno privativo de consecuencias del negocio, y comprende desde la inexistencia hasta la simple reducción del exceso y la inoponibilidad, pasando por la nulidad, la anulación, la rescisión, la revocación» (Hinestrosa, F., Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol.
II, cit., p. 683) Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 21 […] Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales. El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto.
En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil).
En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que «la ineficacia en sentido propio o restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez».2 De donde coligió la Sala, que la ineficacia de la afiliación y/o traslado de regímenes pensionales en el sistema de seguridad social, derivado de la ausente o insuficiente asesoría por parte de las administradoras de pensiones, debe analizarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde las figuras de nulidades del acto jurídico en el régimen general de obligaciones, ya que no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto».
Así lo resaltó en la citada sentencia, que reitera la regla 2 Cas. 21 de mayo de 1968, CXXIV, n.º 2297-2299, p. 168 Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 22 de las similares CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al puntualizar que la sanción que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación «desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado», motivo por el cual «el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia».
Lo último, en razón a que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, previó como consecuencia jurídica de la omisión del deber de información y asesoría que, desde que inició el sistema de seguridad social, tienen las AFP, al señalar que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Es en ese contexto que la Corte ha resaltado que […] cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.
Precisando en la providencia CSJ SL4360-2019, que el precepto no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador o afiliado, pues ello sería darle «una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 23 derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión».
Lo dicho, porque: Por una parte, «en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un “engaño”, “artificio” o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a “cualquier forma” de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación». Por otra, por cuanto el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, busca brindar mayor efectividad al derecho constitucional de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los trabajadores y/o afiliados del sistema de seguridad social, cuyos mínimos no pueden ser menoscabados, según los artículos 13 del CST y 53 de la CP, como también se afirmó en el fallo de casación mencionado, al resaltarse que: Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política.
En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.
De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 24 En el escenario descrito, el Colegiado incurrió en el error de aplicación normativa y en la infracción directa con que se le acusa en el tercer cargo, puesto que, se itera, analizó el conflicto jurídico de segunda instancia en perspectiva de las nulidades por vicios en el consentimiento y no, como le correspondía, desde la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, por ausencia de información suficiente por parte de la AFP del RAIS, lo cual está regulado en forma especial en la norma cuya aplicación echa de menos el ataque, que debió ser de conocimiento del Juzgador, pues era a quien correspondía la calificación jurídica del caso, como lo ha adoctrinado la Sala en las sentencias CSJ SL6071- 2014;
CSJ SL13546-2014 y CSJ SL6071-2014, lo que no puede hacer sin verificar «[ ] las premisas fácticas sobre las cuales se fijaron los extremos de la Litis». Ahora, en relación con la aplicación indebida de las demás normas que componen la proposición jurídica, también advierte la Sala, que le asiste razón a la impugnante, puesto que tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1688-2019, que la demostración del consentimiento informado, en el traslado o afiliación al RAIS, corresponde a la AFP, en tanto es ella quien tiene el deber de «brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional» y, por tanto, demostrar su diligencia, en los términos del artículo 1604 del Código Civil.
Dicha regla es pacífica en la Corporación, pues Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 25 recientemente CSJ SL782-2021, puntualizó que […] es la AFP a quien incumbe acreditar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados, la que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
Además, porque, aplicada la regla probatoria del 167 del CGP, «[…] las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba», lo que significa, como lo aduce el cargo, que la carga de esta se invierte respecto de quien recaen, es decir, que corresponderá a la contraparte demostrar el hecho definido, que en el caso sería la diligencia en el cumplimiento del deber de información, postulado procesal que garantiza «el respecto de los derechos fundamentales y el equilibrio entre las partes», del artículo 48 del CPTSS, en tanto hace posible la verificación de los hechos que, para quien los alega, es imposible de acreditar.
En efecto, en la sentencia CSJ SL1217-2021, la Sala explicó: […] si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual las negaciones indefinidas no requieren prueba.
En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 26 Se rememora lo anterior, porque a pesar de que el Tribunal expresamente no hizo referencia a que la carga probatoria le correspondía a la afiliada, si lo aplicó tácitamente, al señalar que no resultaba razonable en el marco de las reglas de la experiencia y la sana crítica que, quien suscribía un negocio jurídico en virtud de la autonomía de la voluntad, preste su consentimiento para adquirir compromisos y obligaciones que le perjudican, lo que significa que, partiendo de esa premisa, era ésta quien debía demostrar la afectación en su consentimiento; también, al denotar que no se acreditaron vicios en el asentimiento de aquella.
Lo anterior conduce, como expone la recurrente, a la trasgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque, atendiendo las incontrovertidas conclusiones fácticas del Colegiado, según las cuales la asesoría que le fue suministrada fue verbal y sólo en torno a la posibilidad de monitorear permanente de su dinero, de «pensionarse en cualquier edad», pero sin realizársele una proyección o mención a las condiciones y monto de su eventual prestación, así como que, ante su muerte, podría trasmitir el derecho a sus herederos, lo que fue relevante, pues su madre dependía económicamente de ella (sin hacer mención a pensión de sobrevivientes del RPMPD, argumento que infiere la Corte), pasó por alto que, entre otras, en la sentencia CSJ SL12136-2014, se ha explicado que «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 27 cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole».
Lo previo puesto que, […] no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
De donde, en el aspecto analizado, también prospera el tercer cargo. Sin costas, atendida la prosperidad del recurso. X. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de vulnerar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del CC; 19 del CST; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990;
Acto Legislativo 01 de 2005; 8° de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 Superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 28 Afirma, que el Colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante al fondo se realizó cumpliendo con los requisitos dispuesto para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. 2.
Considerar en contra de la evidencia que la demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6.
Considerar en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 1998 resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional. 7. Considerar sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos. 8.
Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse y/o ser beneficiario del régimen de transición. Expresa, que tales yerros fueron consecuencia de la apreciación indebida de la demanda (f.° 3 a 20, cuaderno Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 29 principal), las contestaciones de demanda (f.° 71 a 83 y 115 a 123, ib), la historia laboral (f.° 22 a 29 y 84 a 89, ibidem), el formulario de afiliación de folio 125, ib, su interrogatorio de parte (CD de f.° 156 y 157, ibidem).
Además, de la omisión del interrogatorio de parte de parte del representante legal de Porvenir S. A. (CD de f.° 156 y 157, ib). Indica, que existe confesión de Porvenir S. A., pues su representante legal expuso que, al momento de su afiliación a esa AFP, no se analizó su situación pensional, por lo que no pudo ofrecerle información sobre los beneficios y efectos de esa decisión, ni sobre las ventajas o desventajas que sufriría su eventual pensión, así como las inconveniencias del cambio de régimen, lo que daría cuenta de la falta de asesoría y la ausencia de «libertad y/o voluntariedad en el acto de traslado».
Asegura que el citado funcionario dijo no conocer o no constarle la información que le fue suministrada por los asesores de la entidad, precisando que no existía documento o constancia escrita sobre el cumplimiento del deber de asesoría, considerando suficiente el formulario de afiliación. Expone, que la ausencia de ese medio de prueba da lugar a los desaciertos del Colegiado, pues resulta «incontrastable que la administradora enjuiciada incumplió sus más elementales obligaciones, al no trasmitirle […] información veraz, oportuna y completa en relación con los beneficios y sobre los efectos contrarios que le podía implicar el traslado al fondo privado de pensiones».
Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 30 Manifiesta, que la AFP realizó un estudio que sólo le favoreció a ella, toda vez que verificó la fecha de afiliación al ISS, su salario y el bono pensional que le sería remitido; que, en consecuencia, «solo se encargó de generar o percibir el manejo de un título valor y de captar el ahorro mensual sobre unas cotizaciones periódicas que le generaban una cuota de administración, pero [en su] perjuicio».
Arguye que, a pesar de que el Juez de segundo grado dijo conocer la jurisprudencia sobre el tema litigado, omitió armonizarla con la prueba citada; que para soportar lo dicho, se remite a la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; que, por ende, se demostró que Porvenir S. A. procedió con franco incumplimiento de los deberes tendientes a garantizar un traslado voluntario.
Dice, que las respuestas con las cuales la demandada se opuso a sus afirmaciones indefinidas, fueron contrarias a lo confesado en el interrogatorio de parte de su representante legal, al indicar que se desconocía lo informado al momento de la afiliación y que debía presumirse que sus asesores procedieron correctamente, lo que es insuficiente en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las AFP.
Puntualiza, que para que la decisión de traslado sea libre y voluntaria debe ser adoptada como un acto consulto del pensamiento, precedido o de una reflexión profunda sobre las condiciones pensionales, de conformidad con la asesoría brindadas por las entidades de seguridad social; Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 31 que, en el caso, no se acreditó la satisfacción de los protocolos relacionados con dicha información. Anota, que el formulario de afiliación tampoco permitiría arribar a esa conclusión; que no se aportó cálculo, proyección o comparaciones sobre la información relevante para su caso, según el régimen pensional elegido, por lo que su consentimiento quedó «contaminado»; que tampoco se contraprobó la negación indefinida en torno a los engaños de que fue víctima; que, conforme a la sentencia CSJ SL1452- 2019, los formatos pre impresos no prueban en consentimiento informado.
Dice que, […] sin que llegasen a interesar los cálculos, el salario devengado y el tiempo que le faltaba […] para cumplir la edad establecida en la ley- lo cierto es que para el diciembre de febrero de 1998 se omitió, inexplicablemente, ese correspondiente, necesario y obligado ejercicio de información y, desde luego, se le privó a la demandante de toda asesoría y de los datos a los que tenía derecho conocer, de donde surge, sin ninguna dificultad, que se faltó sorprendentemente al deber de gestión, siendo que la administradora como experta en esos precisos temas, bien hubiese podido determinar una expectativa probable para la fecha del reconocimiento pensional, luego de haber obrado conforme a sus cometidos, habría determinado los beneficios que podría aprovechar la demandante o habría avistado la inconveniencia en el traslado que estaba provocando.
Razona, que se valoró con error su interrogatorio de parte, porque de ninguna parte de sus dichos se advierte confesión en punto de la asesoría o información suficiente para tener por válida su afiliación (f.° 22 a 36, cuaderno de Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 32 la Corte digitalizado). XI. CONSIDERACIONES Atendido el perfil del debate que plantea el cargo, comienza por recordar la Corte, que siempre ha orientado que cuando el ataque se dirige por la vía indirecta, los yerros fácticos que conducen a quebrar un proveído semejante, son los evidentes, manifiestos o protuberantes, derivados de omisión o errónea valoración de las pruebas que tienen la connotación de ser calificadas, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969.
De ahí que, de existir algún error de hecho, este debe provenir de documento auténtico, confesión o inspección judicial y debe tener la entidad reseñada, pues de carecer de ella, la decisión del Juez colegiado debe mantenerse, conforme lo ha expuesto la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL643-2020. Resalta la Corte lo anterior, porque, de entrada advierte que no le asiste razón a la recurrente cuando afirma que existió confesión del representante legal de Porvenir S. A., en punto de la falta o incompleta asesoría al momento de efectuarse su traslado al régimen de ahorro individual son solidaridad.
Lo dicho, toda vez que el citado funcionario resaltó que tal asistencia le fue dada a la afiliada en forma verbal, sin que conociera con precisión su contenido, ya que no estuvo Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 33 presente y de forma escrita sólo quedó reporte de lo consignado en el formulario de afiliación, precisando que sus asesores suministraron esa información, conforme a las capacitaciones que la entidad les brinda en la «Universidad Porvenir» (min. 2´50 a 7´46, del CD de f.° 157, cuaderno principal).
Es decir, para la Sala, la declaración de la entidad no contiene manifestación o aceptación de hecho en contra, como lo exige el artículo 191 del CGP, pues lo que aseguró su representante legal, es que la AFP cumplió con la exigencia legal que se echa de menos, pero en forma verbal, según sus protocolos internos, sin que se pueda dar certeza de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, porque no estuvo presente al momento del traslado.
Lo expuesto, sin embargo, no define el asunto, puesto que encuentra la Corte que el Colegiado sí incurrió en error de hecho al tener por confesado el cumplimiento de esa exigencia con el interrogatorio de parte de la accionante y el formulario de afiliación a Porvenir. En efecto, en relación con el primer medio de prueba, debe recordarse que conforme al artículo 191 del CGP, son presupuestos de la confesión: i) que provenga de persona con capacidad y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado; ii) que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria; iii) que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba;
Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 34 iv) que sea expresa, consciente y libre y, v) que sea sobre hechos personales del confesante o de los que tenga o deba tener conocimiento. Además, que según el artículo 196, ibidem, la confesión debe aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe. Se anota lo previo, porque verificada la declaración de parte de la señora Navarro Devia, audible entre los minutos 9´00 a 18´33 del CD de folio 157, ibidem, en parte alguna se advierte que haya aceptado que el acto de traslado estuvo precedido de una información clara, completa, comprensible y suficiente respecto de las ventajas y desventajas de esa elección. Así se dice, pues lo que afirma es que recibió una asesoría verbal de 10 o 15 minutos, en la que se le comunicó que el ISS iba a ser reestructurado, por lo que era conveniente que efectuara su afiliación a los fondos privados, pues ellos le brindaban más seguridad sobre sus aportes; que allí tendría una cuenta personal que no tendría riesgo de colapso, la cual podía monitorear; que gozaría de beneficios como pensionarse en cualquier edad y ante su muerte, su trasmisión a sus herederos, a diferencia del régimen administrado por el ISS, en razón a que allí «[su] pensión y los aportes se perderían»; que lo último la llevó a tomar la decisión de traslado, porque, ante el fallecimiento de su Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 35 padre, su mamá pasó a depender económicamente de ella, porque la pensión que le fue trasmitida era muy bajita.
Agregando que nada se le informó acerca de las diferencias de su pensión, ni el valor que tendría, pues incluso pidió tiempo después a un asesor que le comunicara el valor de los aportes voluntarios que debía realizar para tener la misma prestación del RPMPD y éste nunca «volvió»; que recibía extractos (de los cuales hizo lectura de sus ítems) y se sentía segura, porque reportaban rendimientos, pero desconoció la información sobre bonos y su pensión, ya que la entidad le informó que serían redimidos de acuerdo a la programación de la causación de la prestación; que los aportes voluntarios que realizó, fueron debido a que tomó un seguro de vida con Metlife y luego de trascurrir el tiempo de su vigencia, lo continuó pagando con aportes con incidencia pensional.
De donde, al tenor de lo relatado, no puede colegirse que la censura haya admitido que recibió asesoría e información suficiente, verás, clara, comprensible y completa sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del cambio de régimen pensional, sino que, por el contrario, precisó que no se efectuó comparación entre las prestaciones de ambos regímenes, ni se le comunicó el método de liquidación y deferencias en la prestación, la posibilidad de sustitución pensional en beneficiarios en el régimen de prima media con prestación definida, las diferencias entre los gastos de uno u otro fondo pensional, entre otros.
Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 36 Además porque, en relación con el formulario de afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su «[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado».
De donde, para la Sala los medios de prueba sobre los cuales fundó el Tribunal su decisión, no resultan suficientes para demostrar el cumplimiento del deber de información de la AFP, carga que le correspondía, conforme a los artículos 167 del CGP y 1604 del CC, en armonía con las reglas jurisprudenciales analizadas en los cargos anteriores.
Así las cosas, el primer cargo también prosperara. Sin costas en casación, dada la prosperidad del recurso. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juez de primera instancia declaró la «nulidad y/o ineficacia de la afiliación» la accionante, debido a: i) que conforme al artículo 167 del CGP y la jurisprudencia laboral, era carga de la AFP demostrar la ausencia de vicios en el consentimiento de la afiliada y la existencia de un consentimiento libre y voluntario en el acto de traslado entre regímenes pensionales; ii) que los interrogatorios de parte y las documentales de folios 21 a 65, 84 a 89 y 124 a 146 del Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 37 cuaderno principal, no dieron cuenta del asesoramiento adecuado y completo a la reclamante, así como la ausencia de engaño en su traslado, pues no informaron las circunstancias concretas de tiempo, modo y lugar en que este se llevó a cabo; iii) que la convocada no cumplió con la carga probatoria y, en consecuencia, procedía la declaratoria de nulidad y la devolución de los aportes y rendimientos de la petente al régimen de prima media con prestación definida.
Dijo, iv) que la actora tenía derecho al reconocimiento de la pensión del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, toda vez que cumplió 57 años el «21 de septiembre de 2016» y contaba con 1598 semanas, según la historia laboral de «folios 141 a 143», ibidem; v) que esa prestación debía liquidarse conforme al 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el IBC de los últimos diez años o el de toda su vida laboral, según fuera más favorable; vi) que la tasa de reemplazo debía ser calculada al tenor del artículo 34, ib.
Agregó, vii) que sus mesadas pensionales debían ser pagadas en forma indexada, desde el momento en que se retirara del sistema, según los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que no obraba prueba de ello y en la demanda y la documental de folio 143, ib, se informó su estado activo; viii) que, en consecuencia, no había lugar a retroactivo pensional; ix) que tampoco procedían los intereses moratorios, porque la prestación estaba condicionada al traslado de los aportes y sus rendimientos, así como el retiro de la afiliada; x) que no podía prosperar la excepción de Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 38 prescripción, toda vez que no existía norma de seguridad social que regulara ese instituto y la invalidez de la afiliación es consustancial al derecho pensional, que es imprescriptible (min. 34´36 a 1h.01´17 del CD de f.° 157, cuaderno principal).
Colpensiones apeló, diciendo: i) que conforme al formulario de afiliación de la señora Navarro Devia, su traslado fue libre y voluntario; ii) que se demostró que ésta no hizo uso del derecho a traslado entre regímenes pensionales dentro de los términos legales y no podía devolverse al de prima media con prestación definida en cualquier tiempo, porque no era beneficiaria del régimen de transición; iii) que no se probaron vicios en el consentimiento de la afiliada, teniendo en cuenta que aceptó haber recibido asesoría y los extractos de sus aportes.
Adicionó: iv) que no podía admitirse el desconocimiento de las normas que regulan el RAIS y RPMPD; v) que, conforme a las sentencias CC C1024-2004 y CC C661-2010, el periodo de carencia para los traslados, tenía como objetivo evitar la descapitalización del régimen de prima media y la desfinanciación del sistema; vi) que la Corte, en la sentencia CSJ STL10825-2019, anotó que la nulidad de traslado aplica sólo a beneficiarios del régimen de transición; vii) que, en consecuencia, no procedía el reconocimiento de la pensión (1h.01´20 a 1h.07´20, ibidem).
Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 39 La Sala examinará la alzada con sujeción al principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS y en el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. Al respecto, lo primero que debe precisar, es que las discusiones que sean ajenas a la ineficacia del traslado de la accionante, por la ausencia de información debida en la garantía de libre escogencia del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, resultan irrelevantes en el proceso, por ser ajeno al conflicto jurídico planteado desde la demanda.
En ese contexto, el análisis del cumplimiento de las exigencias de las sentencias CC C1024-2004 y CC C062- 2010 y los periodos de permanencia mínima para que los traslados entre regímenes pensionales, no tiene incidencia en el caso, toda vez que implican necesariamente la validez del acto de traslado a la AFP privada. Ahora, en lo que respecta a la ineficacia del traslado de la demandante, resulta suficiente remitirse a lo expuesto en casación, pues como lo afirmó el Juzgador unipersonal, Porvenir S. A. no cumplió con la carga probatoria que le correspondía en la demostración de la asesoría e información cierta, completa, comprensible y suficiente a la accionante, respecto de las ventajas y desventajas de su decisión de traslado.
Así se dice porque, como se indicó en sede extraordinaria, en el interrogatorio de parte de la actora no existe confesión en tal sentido y, como lo expuso el representante legal de la AFP, Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 40 el único medio de prueba que daría cuenta de ello, es el Formulario de afiliación del 28 diciembre de 1998, obrante a folio 125 del cuaderno principal, que no tiene el mérito para demostrar la información cierta, completa, comprensible y veraz sobre los efectos de esa decisión, en las eventuales prestaciones de la afiliada.
De donde, para la Sala la falta de información debida, sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del cambio de régimen pensional de la convocante, conducen a la ineficacia del acto de afiliación a Porvenir S. A., por lo que la decisión de primer grado se confirmará en este aspecto. Ahora, en sede de consulta, se adicionará el fallo de primera instancia, en el sentido de ordenar a las AFP del RAIS trasladar a Colpensiones, junto con el valor de la cuenta de ahorro individual de la demandante y los rendimientos financieros, las sumas de dinero percibidas por concepto de gastos de administración por el periodo en que ésta permaneció afiliada a ella.
Además, se ordenará la indexación de esas sumas, a efectos de no afectar financieramente el régimen de prima media con prestación definida. Así se decide, porque conforme lo ha expuesto la Corte en la sentencia CSJ SL782-2021, que reiteró la regla de las CSJ SL2611-2020 y CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, esta es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado.
En efecto, en la última providencia se señaló: Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 41 Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] «La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. «Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. En lo demás, se confirmará la decisión, por cuanto acertó el primer Juez al declarar no probada la excepción de prescripción, toda vez que en la sentencia CSJ SL1689-2019, la Corte reiteró que dicha figura no opera «de manera automática, en perjuicio de la posibilidad de acceder a derechos laborales o pensionales que gozan del carácter de imprescriptibles», razón por la cual «el análisis de la pretensión relativa a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional», al ser «es una cuestión inherente al derecho a la seguridad social», que redunda en «un aspecto ínsito a la posibilidad de adquirir una prestación pensional» no está sujeta a esa figura y, por tanto, puede reclamarse o hacerse exigible judicialmente en cualquier tiempo.
Lo indicado puesto que, Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 42 […] la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional […] se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).
También lo hizo al reconocer el derecho a la pensión de vejez demandada, pues la actora acreditó las exigencias del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, debido a que, según la copia de la cédula de ciudadanía de folio 21, ib, nació el 21 de septiembre de 1960, por lo que en igual fecha de 2017 cumplió 57 años y, conforme al reporte de cotizaciones de folios 128 a 142 del cuaderno principal, cuenta con 1589 semanas de aportes, requiriendo para la causación de la prestación 1300.
El disfrute de dicha prestación estará condicionado a la fecha de retiro del subsistema pensional de la afiliada, según el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, ya que no obra reporte de desafiliación expresa o tácita, sino que, por el contrario, a folio 124, ibidem, aparece certificación de su estado vigente para el mes de abril de 2018, lo que resulta coincidente con la historia de cotizaciones de folios 128 a 124, ib.
Además, como también lo ordenó el primer Juzgador, la primera mesada pensional deberá ser liquidada por Colpensiones una vez se produzca la desafiliación del sistema, así: i) el IBL que le sea más favorable, entre el promedio de los IBC de los últimos diez años o de toda su vida laboral, en los Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 43 términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993; ii) una tasa de reemplazo, calculada según la fórmula del artículo 34, ib, modificado por el artículo 10° de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta el total de las semanas reportadas.
Así mismo, no proceden los intereses moratorios, toda vez que, como se explicó en la sentencia CSJ SL782-2021, la pensión de vejez objeto de condena, surge con ocasión a la declaratoria de la ineficacia del traslado, por lo que Colpensiones no pudo incurrir en omisión alguna. Además, su disfrute está condicionado a la fecha del retiro del sistema, según se indicó en precedencia. Por lo anterior, como se ordenó en primer grado, procede la indexación de las mesadas, en caso de que la entidad deba reconocer algún retroactivo, atendiendo la fecha en que comience el disfrute pensional, lo que se dispone como medida de corrección monetaria, según se explicó en la sentencia CSJ SL782-2021.
Finalmente, se adicionará el primer fallo, en el sentido de precisar que, conforme al Acto Legislativo 01 de 2005, la accionante tiene derecho a una mesada pensional adicional al año, pues causó su derecho con posterioridad al 31 de julio de 2010. Así mismo, con sujeción al artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se autoriza a Colpensiones efectuar los descuentos en salud a la reclamante.
Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 44 De donde se confirmará la sentencia de primera instancia en lo que fue objeto de apelación y se adicionará en lo previamente señalado en el grado jurisdiccional del artículo 69 del CPTSS. Costas de segunda instancia a cargo de Colpensiones, a favor de la demandante, porque su recurso no salió avante.
XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró MARTHA MERCEDES NAVARRO DEVIA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S. A. En sede de instancia, se resuelve:
PRIMERO. CONFIRMAR, en lo que fue objeto de apelación, la sentencia proferida el 27 de julio de 2018, por el Juzgador Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: ADICIONAR la primera sentencia, en el sentido de: Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 45 1. CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, las sumas de dinero percibidas por concepto de gastos de administración, por el periodo en que la demandante permaneció afiliada a esa administradora. 2.
ORDENA R a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S. A. que la devolución que efectúe a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, por concepto de aportes de la cuenta de ahorro individual de la demandante, rendimientos financieros y gastos de administración indexados.
TERCERO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a realizar los descuentos en salud de la accionante.
TERCERO: COSTAS como se indicó en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 86533 SCLAJPT-10 V.00 46