Radicación n.° 66020 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1818-2019 Radicación n.° 66020 Acta 15 Bogotá, D. C., siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA CRESCENCIA LONDOÑO DE GUTIÉRREZ contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de octubre de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES MARÍA CRESCENCIA LONDOÑO DE GUTIÉRREZ, llamó a juicio al ISS hoy COLPENSIONES, para que se declarara que le asistía derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge, Abel de Jesús Gutiérrez y que, como consecuencia, se condenara al pago de la prestación, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, la indexación o los intereses moratorios y las costas.

Relató, que solicitó ante el ISS la prestación de sobrevivencia, pero que le fue denegada, mediante Resolución n.° 022526 del 31 de julio de 2009, porque el asegurado no había cumplido con los requisitos; que le asistía derecho a la pensión pretendida, con fundamento en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que el régimen a que se refiere dicha normativa, es al del Instituto de Seguros Sociales y cuando alude a densidad de semanas es a las 500, como mínimo, para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, « por lo menos hasta los años 2010 o 2014 », cuando fenece el régimen de transición pensional; que la ley no exige que el fallecido haya arribado a los 60 años de edad, pues no solamente se indemniza el riesgo de vejez, sino también el de invalidez y, en este último evento, no existe límite de tiempo para acceder a dicha prestación (f.° 6 a 9 del cuaderno del principal, subsanada f.° 11 a 16, ibídem ).

El ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó no constarle ninguno, pero que tendría como ciertos los que aparecieran probados en el proceso. Formuló como excepciones perentorias, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción y no se reconozcan intereses (f.° 19 a 21, ib. ) II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Segundo Adjunto al Trece Laboral del Circuito de Medellín, el 30 de junio de 2011, absolvió al ISS y condenó en costas (f.° 87 a 91, ibídem ). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de octubre de 2013, confirmó la de primer grado y condenó en costas.

Precisó que no era objeto de discusión, la fecha de nacimiento del asegurado (27 de enero de 1934); que estuvo afiliado al ISS y era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que aquél contrajo matrimonio con la accionante el 25 de noviembre de 1961 y falleció el 22 de diciembre de 2006; que se agotó la reclamación administrativa.

Razonó, que teniendo en cuenta el momento del deceso del causante, la norma a la que se debía acudir era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993; que la premisa normativa invocada por la actora, como fuente de lo pretendido, era el parágrafo 1° de esa norma, en lo que le asistía razón, cuando aludía que, por ser el afiliado beneficiario del régimen de transición, se le debía aplicar el régimen del Acuerdo 049 de 1990; que el alcance que debía dársele al mencionado parágrafo, se precisó en la sentencia CSJ SL, 24 ag. 2011, rad. 41732, que a su vez reprodujo parcialmente la CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 42628; que, en armonía con esa orientación jurisprudencial, […] para que el asegurado fallecido deje causado el derecho a la pensión de sobrevivientes en aplicación del citado parágrafo 1° y por transición al artículo 12 del Decreto 758 de 1990, no del artículo 6°-b ibídem como parece plantearlo la apelante [haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, […] (150) semanas dentro de los […] (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez], debió cotizar como mínimo 500 semanas en los veinte (20) años anteriores a la fecha de su fallecimiento, para el caso, entre el 22 de diciembre de 1986 e igual fecha de 2006 en que se presentó el óbito, no entre los 40 y los 60 años de edad como lo dedujo el señor Juez de conocimiento.

Razonó, que al tenor de las documentales de folios 41 a 43, 59, 62 a 67 y 81 a 84 del cuaderno principal, si bien el causante, durante toda su vida laboral, aportó « 529,14 semanas », en el lapso referido, esto es, entre 22 de diciembre de 1986 e igual fecha de 2006, sumando incluso los períodos no contabilizados por el ISS al parecer por mora del empleador, apenas acumuló « 490,28 », por lo que no se puede acceder a la prestación pretendida; que, en relación con las costas, ningún pronunciamiento haría, por no ser la oportunidad procesal para objetar dicha tasación (f.° 106 a 128, ib. ).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda (f.° 11, ibídem ). Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1°, 2°, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993 y, aplicación indebida, del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en relación con los artículos 1° de la Ley 12 de 1975; 1° de la Ley 113 de 1985; 48 y 53 de la CN.

Argumenta, que el Juzgador negó el derecho pensional reclamado, por no tener el asegurado fallecido las 500 semanas en los 20 años anteriores al deceso; que no aplicó el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto el causante no tenía 50 semanas en los últimos tres años antes del deceso; que no discute que en el presente caso no opera el postulado de la condición más beneficiosa; que el Tribunal se apoyó en jurisprudencia de la Corte para definir el asunto, razón por la cual acusa la sentencia por interpretación errónea.

Manifiesta, que la pensión de supervivientes tiene como fin la protección del núcleo familiar del asegurado que muere; que no comparte el alcance que el sentenciador de alzada le imprimó al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues es claro que contempla varias hipótesis para acceder al derecho pensional solicitado: i) 50 semanas y fidelidad (ya declarada inexequible); ii) haber satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media, lo cual denota el desvío interpretativo; que cuando la norma se refiere a que el «[ ] afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento [ ]», se está refiriendo al régimen de pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, que prevé, en su artículo 9°, como requisito mínimo, 500 semanas cotizadas.

Insiste, en que cuando la norma se refiere a que: […] cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2° “de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley”, […] está aludiendo a los requisitos para una pensión de vejez, no de otra manera se entiende que refiera a la indemnización sustitutiva de una pensión de vejez o a la devolución de saldos, eventos en los cuales, lo dice también literalmente, los derechohabientes referidos en el numeral 2° de ese artículo, tienen derecho a la pensión. Asegura, que las 500 semanas no tienen que ser cotizadas en los 20 años anteriores al deceso, « tal y como lo consagra de manera diáfana el memorado parágrafo que consigna una densidad mínima de cotizaciones sin restringirla a período de tiempo alguno »; que si el asegurado tuviere 20 años de servicio, « los hubiere completado en el sector público y fallece, conforme a las Leyes 12 de 1975 y 113 de 1985 », la muerte le habilita la edad y por ello la pensión sería posible sin necesidad de invocar el parágrafo aludido; que, por tanto, no es viable que se exija la verificación de los requisitos del régimen de transición, por cuanto, […] el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300, que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional aludido), suficientes para acceder a una pensión en el riesgo de vejez.

Plantea, que aunque la Corte es de la tesis, que las 500 semanas que aporta el asegurado fallecido deben haberlo sido en los 20 años anteriores al deceso y cumplir con alguno de los requisitos para beneficiarse de la transición « sentencia del 24 de mayo de 2011, rad. 37951, en que se reitera lo dicho en las […] 42628 y 43218 », ello no fue lo que consignó el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque en ella no se dispuso que el asegurado estuviere en transición, ni que tuviere las 500 semanas en los últimos 20 años previos al deceso y, menos, en los 20 antes de las edades mínimas establecidas en la ley pues, en ese escenario, se estaría en presencia de un derecho adquirido, por lo que solicita rectificación de la tesis doctrinaria contenida en las referidas sentencias (f.° 11 a 14, ib.).

VII. RÉPLICA Pide a la Corte no anular la sentencia impugnada, ya que el Juez colegiado lo único que hizo fue aplicar la ley que se encontraba vigente al momento del deceso del cónyuge de la recurrente, que ocurrió el 22 de diciembre de 2006; que para esa fecha, este contaba con « 529, 14 semanas » cotizadas en toda su vida laboral y no reunía las 50, dentro de los 3 años anteriores a su muerte, exigidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, por lo que no dejó causado el derecho de pensión de sobrevivientes.

Señala, que tampoco sería viable la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, ya que, cuando la muerte del afiliado acontece, como ocurre en este asunto, en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es la normativa a que se debe acudir, como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia; que la ley inmediatamente anterior a esta, sería « el artículo 26 de la Ley 100 de 1993 »; que « el fallecido tampoco contaba con las 26 semanas exigidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 »; que, en todo caso, éste tampoco reunía el requisito de semanas del Acuerdo 049 de 1990, por no contar con 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores a la muerte, pues tan solo acumuló « 490.28 » (f.° 232 a 27, ibídem ).

VIII. CONSIDERACIONES Preliminarmente debe precisar la Sala, que el Tribunal no pudo incurrir en la « aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 », que le increpa la censura, por la potísima razón, que en ningún momento acudió a él para desatar la controversia, pues sabido es que dicha modalidad de violación de la ley, se presenta cuando en la sentencia se aplica una norma a un hecho ajeno al debatido y establecido en el proceso, o se le hace producir efectos contrarios a los que ella tiene, o no se deduce la consecuencia en ella prevista.

Sobre el defecto formal de que la acusación increpe al sentenciador de segundo grado, un error de apreciación jurídica en el que no incurrió, la Corte en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2000, rad. 13550, dijo lo siguiente: Debe empezar la Sala por anotar que el recurrente le hace a la sentencia controvertida acusaciones en las cuales no ha incurrido el sentenciador de segundo grado, y relacionadas con la aplicación indebida de varios de los preceptos legales que conforman la proposición jurídica.

Y ello por cuanto, las únicas normas que se tuvieron en cuenta por el Tribunal para dirimir la contención sometida a su escrutinio se circunscriben a […] Por lo tanto, frente a los preceptos relacionados en el cargo diferentes a los antes identificados, no resulta acertado acusarlos por aplicación indebida, pues simple y llanamente no le sirvieron de sustento al juzgador para desatar la controversia.

Y esto porque se da la aplicación indebida cuando en la sentencia se aplica una norma a un hecho ajeno al debatido y establecido en el proceso, o le hace producir efectos contrarios, o no se deduce la consecuencia en ella prevista. De modo, pues, que si el impugnante estima, como lo dejó consignado en la demostración del cargo, que la norma con la cual debió el Tribunal dirimir la contención era el artículo […] y no el artículo […] o el Decreto […], el concepto de violación que ha debido denunciar con referencia al primer precepto, era el de la infracción directa y, en cuanto a los segundos, la indebida aplicación. Así debió proceder no sólo para una correcta formulación del ataque, sino, además, para ser consecuente con lo pretendido en la demanda de casación. Salvado lo anterior, se tiene que, dada la orientación del ataque, son hechos incontrovertidos, que el causante nació el 27 de enero de 1934; que estuvo afiliado al ISS y era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que contrajo matrimonio con la señora MARÍA CRESCENCIA LONDOÑO DE GUTIÉRREZ; que aquél murió el 22 de diciembre de 2006.

Ahora, para la segunda instancia el causante no dejó construido el derecho a la pensión de sobrevivientes, en aplicación del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, por remisión del régimen de transición, del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto no aportó el mínimo de 500 semanas, que exige el artículo 12 de este reglamento, en los veinte (20) años anteriores a la fecha de su fallecimiento, es decir, entre el 22 de diciembre de 1986 e igual fecha de 2006, pues en dicho lapso únicamente acumuló « 490,28 », ante lo cual la censura le acusa de haber interpretado con error el primer precepto, pues dicho parágrafo lo que exige es la satisfacción de la densidad prevista en el citado acuerdo, que regulaba el régimen de prima media con prestación definida, pero sin limitarla en el tiempo, toda vez que en esa hipótesis se estaría ante un derecho adquirido.

Al respecto, manifiesta la Sala que la segunda instancia no incurrió en las equivocaciones de apreciación jurídica que le enrostra la acusación, pues ante la indiscutida situación fáctica que examinó, aplicó y comprendió la normativa que gobernaba el caso, conforme a su literalidad y con sujeción a la interpretación que ella le ha dado, en casos similares al presente, criterio que no se advierte sea necesario cambiar.

En efecto, frente a la temática traída a colación en el cargo, en la reciente sentencia CSJ SL114-2019, se razonó de la siguiente manera: […] en torno a la correcta intelección del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esta Sala de la Corte ha señalado que el régimen de prima media al que allí se hace referencia, además de estar referido expresamente a las pensiones de vejez anteriores y no a las de sobrevivientes, es el contemplado en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el regulado a través del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Por tal razón, no resulta jurídicamente correcto sostener que, en virtud de la citada norma, quien reúne más de 500 semanas de cotización, de forma pura y simple, deja causado el derecho a la pensión de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios. Así mismo, se ha sostenido que si el asegurado era beneficiario del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y afiliado a prima media, para los efectos previstos en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es posible acudir a la densidad mínima de semanas fijada para obtener pensión de vejez en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. (Ver CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 42628, CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 43218, reiterada en CSJ SL, 12 abr. 2011, rad. 41762, y CSJ SL, 23 ag. 2011, rad. 41533, entre otras).

Sin embargo, la Sala siempre ha sido clara en definir que, en los términos de la disposición que se analiza, para acudir a la densidad de semanas establecida para el reconocimiento de la pensión de vejez en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, es presupuesto indispensable e insoslayable que el afiliado hubiera estado inmerso en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así lo clarificó la Corte en la sentencia CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 42628, al decir: “Ahora bien, importa anotar que la circunstancia de que las normas del Acuerdo 049 de 1990 formen parte del régimen de prima media con prestación definida no significa que todas ellas mantengan vigencia y que desplacen la aplicación de las de la Ley 100 de 1993, pues es claro que tendrán vocación jurídica de ser aplicadas, según el reseñado artículo 31 de ese estatuto, “…con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, esto es, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993.

Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo. Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1° de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.

(Resalta la Sala)”. Con antelación, en la sentencia CSJ SL10624-2015, se dijo lo siguiente: […] debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1º de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional. No obstante que el legislador contempló esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, naturalmente quien pretenda acogerse a los beneficios del parágrafo en comento debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez.

Y la demostración de esos supuestos es la que se echa aquí de menos, pues el régimen aplicable a la pensión de vejez del difunto era el previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, como beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que debía demostrarse que sufragó mínimo 1.000 semanas de cotizaciones en toda la vida laboral o 500 en los 20 años anteriores a la edad mínima, que en el caso de los varones es de 60 años […].

De conformidad con el precedente en cita, se itera, el Juez colegiado no incurrió en la interpretación errónea que se denuncia en el cargo, cuando, al analizar las previsiones establecidas en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, verificó si el afiliado fallecido era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, como se indicó, tal calidad es indispensable a efectos de dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990, en los términos descritos.

Así las cosas, como es un hecho indiscutido, se insiste, que el cónyuge de la accionante, solo aportó 529,14 semanas en toda la vida laboral, de las cuales únicamente 490,28 corresponden a los 20 años anteriores a la fecha de su fallecimiento, se sigue de manera inexorable que no alcanzó la densidad mínima de cotizaciones a la que se alude en el precedente en cita, necesaria para que se cause la prestación económica que el Tribunal negó a la impugnante.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el dieciocho (18) de octubre de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que MARÍA CRESCENCIA LONDOÑO DE GUTIÉRREZ promovió el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00