Radicación n.° 49284 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1818-2018 Radicación n.° 49284 Acta 17 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CENSANTÍAS S.A. y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, el 31 de agosto de 2010, en el proceso que JAIRO RAMÍREZ VALENCIA adelanta en su contra.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, el actor solicitó que se condene a la demandada a reconocer y pagar la pensión de invalidez a partir del 29 de agosto de 2005, el retroactivo pensional, las mesadas adicionales de junio y diciembre y los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación y las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que cotizó a la AFP Santander S.A., para los riesgos de IVM un total de 331.57 semanas; que nació el 29 de diciembre de 1950; que el 7 de diciembre de 2006 la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 67.90%, con fecha de estructuración 29 de agosto de 2005; que solicitó ante la accionada la pensión de invalidez, que le fue negada al considerar que pese a que satisfizo las 50 semanas en los tres años previos a la estructuración de la invalidez no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema (f.º 2 a 8).

Al dar respuesta a la demanda, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A., se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los fundamentos de hecho que las soportan aceptó las cotizaciones efectuadas por el actor para los riesgos de IVM, la calificación de la pérdida de capacidad laboral del accionante por la Junta Regional de Calificación de invalidez de Antioquia en un porcentaje del 67.90% y la fecha de estructuración; la reclamación administrativa y su respuesta negativa.

Propuso como excepciones de fondo las de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción (f.º 57 a 66). En escrito separado, llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., con fundamento en los artículos 4.º y 55 a 57 del Código de Procedimiento Civil y la Ley 100 de 1993; petición aceptada por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín mediante auto de fecha 2 de noviembre de 2007 (f.º111 a 118 y 141).

La llamada en garantía al contestar la demanda también se opuso a las peticiones del promotor del litigio, y de sus fundamentos fácticos aceptó las cotizaciones realizadas por aquel a los riesgos de IVM, la pérdida de la capacidad laboral en el porcentaje determinado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia y la fecha de su estructuración; la reclamación administrativa, su respuesta negativa y la data de su nacimiento.

En lo que respecta a los hechos del llamamiento en garantía, admitió que con el fin de amparar a los afiliados de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., suscribió la Póliza de Seguro Colectivo para los riesgos de invalidez y sobrevivientes, la cual se encontraba vigente a la fecha en que se estructuró la invalidez del demandante y que la AFP le dio el traslado de la reclamación que presentó ante aquella.

Como medios exceptivos frente a la demanda inicial formuló los de falta de legitimación en la causa por activa, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación demandada y buena fe. Respecto del llamamiento en garantía, propuso la de «limitación del llamamiento en garantía a las condiciones generales del contrato de seguro que sirvió de base a la acción » (f.º 111 a 118).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento, en sentencia de 24 de junio de 2009, absolvió a las convocadas a juicio de las pretensiones incoadas por el actor a quien le impuso las costas del proceso (f.º 161 a 173). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de apelación que formuló la parte demandante la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, revocó la de primer grado y, en su lugar, resolvió (f.º 196 a 216):

PRIMERO: DECLARAR que (…) JAIRO RAMÍREZ VALENCIA, (…) tiene derecho al reconocimiento y pago por parte de ING PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. (antes A.F.P. SANTANDER S.A.) de la pensión de invalidez a partir del 29 de agosto de 2005, y hasta tanto persistan las causas que dieron origen.

SEGUNDO: CONDENAR a ING PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. (…) a pagar al señor JAIRO RAMIÍREZ VALENCIA (…) ($26.191.600) por concepto de mesadas pensionales causadas y no pagadas del 29 de agosto de 2005 al 31 de agosto de 2010.

TERCERO: CONDENAR a ING PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. (…) a pagar al señor JAIRO RAMÍREZ VALENCIA, la mesada pensional a partir del mes de septiembre de 2010 y en adelante, en cuantía igual a ($515.000.00) sin perjuicio de los incrementos anuales de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre.

CUARTO: CONDENAR a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. a asumir la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el pago de la pensión de invalidez de JAIRO RAMÍREZ VALENCIA.

QUINTO: CONDENAR a ING PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. (…) a pagar al señor JAIRO RAMÍREZ VALENCIA al pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el valor de las mesadas no pagadas y causadas a partir del 1° de agosto de 2006 y hasta tanto se efectúe el pago. QUINTO (sic): Costas en primera instancia a cargo de la entidad demandada, en esta no se causaron.

En sustento, señaló que se encontraban fuera de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) la calificación de la pérdida de capacidad laboral del accionante en un 67.90%; (ii) la fecha de estructuración, el 29 de agosto de 2005, y (iii) la data de su nacimiento. A continuación, indicó que el problema jurídico se contraía a determinar si el actor tenía derecho a la prestación deprecada de conformidad con los requisitos exigidos por la Ley 860 de 2003 -vigente para la época en que se estructuró el estado de invalidez- y, en caso negativo, la viabilidad de aplicar al asunto el principio de la condición más beneficiosa o de «progresividad» en los cambios de legislación, a fin de establecer si se satisfacen las exigencias del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad o los requeridos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Para ello, adujo que conforme al estado de cuenta individual del demandante, aquel cotizó al sistema general de pensiones, un total de 335.85 semanas, de las cuales 158.57 se aportaron durante los últimos tres años anteriores a la estructuración de la invalidez -29 de agosto de 2002 al 29 de agosto de 2005-, por tanto, cumplió con la exigencia de tener mínimo 50 semanas sufragadas en los tres años anteriores al estado de invalidez.

Sin embargo, acotó que no sucedió la mismo con el requisito de fidelidad, pues entre la fecha del cumplimiento de los 20 años de edad del demandante –20 de diciembre de 1970- y la de la su primera calificación -29 de septiembre de 2006-, tenía cotizadas 322, cuando el 20% de fidelidad al sistema equivalía a 367 semanas. Luego, afirmó que no cumplió con la totalidad de las exigencias requeridas por la normativa citada.

En cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, aseveró que « [la] aplicación (…) es exclusiva para aquellos eventos en los cuales el afiliado se invalida en vigencia del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 -1º de abril de 1994- y antes de la reforma introducida por la Ley 860 de 2003-26 de diciembre de 2003-, cuando no se cumple con los requisitos del primer precepto en cita para acceder a la prestación, aunque sí las requeridas en el Decreto 789 de 1990; por lo tanto no es viable aplicar el principio de condición más beneficiosa cuando aquel hecho se ha presentado en vigor de la nueva Ley (797 de 2003), pues las circunstancias son completamente distintas».

Así, indicó que no era viable el reconocimiento de la prestación deprecada con fundamento en el Decreto 758 de 1990 y en dicho principio, dado que la invalidez se estructuró en «septiembre (sic) de 2005»; esto es, en vigencia de la Ley 860 de 2003. Frente a la solicitada aplicación del principio de progresividad o no regresividad, adujo que la nueva normativa hizo más gravosa las condiciones para acceder a la pensión de invalidez, en aras de mantener la sostenibilidad financiera del sistema pensional, pues las semanas previstas en la Ley 100 de 1993, las aumentó a 50 y adicionalmente fijó un porcentaje de fidelidad al sistema del 20%, lo cual constituía una medida regresiva en materia de seguridad social.

Una vez lo anterior, adujo que «en este caso en concreto, es evidente que el afiliado ha cumplido con los requisitos de la Ley 100 de 1993, antes de que el Legislador modificara la norma atentando contra el principio de progresividad, pues además de que estaba cotizando para la fecha de la estructuración de la invalidez, aportó más de 26 semanas en vigencia de la Ley 100 de 1993 original, y por lo tanto, ya había cumplido con los presupuestos de la norma antes de que la misma fuera modificada, cumpliendo en ese momento con lo que se le exigió».

Conforme lo dicho, concluyó que era viable otorgar el derecho pensional reclamado en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente, a partir del 29 de agosto de 2005 fecha en que se estructuró la invalidez del promotor del litigio, sin que hubiera lugar a decretar la excepción de prescripción. Así mismo, y en los términos del artículo 70 ibidem, ordenó a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. asumir la suma adicional necesaria para complementar el capital que financie el pago de la mesada pensional del demandante.

Finalmente, consideró procedente el pago de los intereses moratorios a cargo de la AFP demandada, conforme lo establece el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. RECURSO DE CASACIÓN Interpuestos por la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. hoy ING y la llamada en garantía Compañía de Seguros Bolívar S.A., concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a su resolución. Por razones de método la Sala analizará en primer lugar el recurso de casación de la demandada y continuará el estudio con el de la llamada en garantía. RECURSO DE CASACIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. (HOY ING) ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia acusada para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación que fue objeto de réplica por parte de Seguros Bolívar S.A. CARGO ÚNICO Acusa el fallo del Tribunal de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de infracción directa del «Artículo (sic) 1º de la ley (sic) 860 de 2003, como consecuencia de la indebida aplicación del Artículo (sic) 39 original de la ley (sic) 100 de 1993, y en relación, las normas anteriores, con los Artículos (sic) 38, 39, 40, 41, 79, 70 y 141 de la Ley 100 de 1.993 y en concordancia con el Artículo (sic) 4 y 230 de la Carta Política de Colombia, en concordancia con el Artículo (sic) 16 del C.S.T., en desarrollo de lo preceptuado por el Artículo (sic) 51 del Decreto 2651 de 1.991».

Para su demostración, acepta los aspectos fácticos del proceso y señala que el juez de apelaciones con fundamento en la jurisprudencia constitucional, y bajo el principio de progresividad y no regresividad de las normas en materia de seguridad social, inaplicó el requisito de fidelidad consagrado en el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, por constituir una medida regresiva en materia pensional.

Refiere que dicha posición sería válida, si no se hubiera establecido «clara y perentoriamente» que conforme el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003 -norma vigente para la fecha de estructuración de la invalidez-, los requisitos para acceder a la pretensión deprecada, eran: (i) cotizar 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración, y (ii) la fidelidad al sistema de por lo menos el 20%, entre la fecha en que cumplió los 20 años y la de la primera calificación del estado de invalidez.

Aduce que según el artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo, la vigencia de la ley es de aplicación inmediata, lo cual tiene respaldo en el artículo 230 de la Constitución Política, que dispone que los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la ley, razón por la que no se puede descartar la aplicación de un texto legal vigente so pena de una interpretación «acomodaticia» de disposiciones constitucionales y legales para aplicar una normativa anterior, como en el sub lite, esto es, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, regla que para el momento de la estructuración y calificación de la invalidez se encontraba derogada por la Ley 860 de 2003.

Finalmente, arguye que se aplicó indebidamente una norma que no regulaba la situación -art. 39 de la L. 100/93- frente a la vigencia de la norma verdaderamente aplicable al presente asunto –art. 1.º de la L. 860/03-. RÉPLICA DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Coadyuva la pretensión perseguida en la demanda de casación presentada por la AFP accionada, esto es, que se case totalmente el fallo impugnado, amparado en los mismos argumentos expuestos en el ataque.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que el demandante tiene una pérdida de la capacidad laboral superior al 50 %; (ii) que dicha invalidez se estructuró el 29 de agosto de 2005; (iii) que sufragó más de 50 semanas de cotización en los 3 años previos al estado de invalidez, y (iv) que no satisfizo el requisito de fidelidad al sistema, contemplado en la Ley 860 de 2003.

Así las cosas, el punto de discusión que propone el censor, consiste en que, no obstante la norma que rige el asunto es el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, por ser la vigente a la fecha de estructuración de la invalidez del actor, el ad quem incurrió en error jurídico al aplicar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para reconocer la pensión de invalidez al demandante en virtud de la aplicación del principio de progresividad y no regresividad.

Pues bien, esta Sala de la Corte ha señalado con insistencia, que la norma llamada a regular la pensión de invalidez, es la que se encuentra vigente al momento de estructuración del estado de invalidez. Ahora, como quiera que en el sub judice dicho suceso tuvo lugar el 29 de agosto de 2005, la norma aplicable era el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003; sin embargo, el Tribunal con fundamento en argumentos de orden constitucional inaplicables, optó por no atender tal disposición y, en su lugar, dio aplicación al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para, con base en tal disposición, reconocer la pensión de invalidez reclamada.

En tal dirección, advierte la Sala que el juez de apelaciones incurrió en la infracción jurídica que le enrostra la censura, y por tanto, el cargo es fundado; sin embargo, no se casará la sentencia, toda vez que, en sede de instancia, se llegaría a la misma conclusión. En efecto, el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, establece que el afiliado declarado invalido tendrá derecho a la pensión de invalidez, cuando acredite los siguientes requisitos: (i) haber cotizado 50 en los tres últimos años previos a la fecha de estructuración del estado de invalidez, y (ii) cumplir el requisito de fidelidad al sistema.

Ahora bien, en cuanto a la primera exigencia no existe discusión alguna, pues conforme quedó acreditado en las instancias, se encuentra satisfecha. En estas condiciones, no resulta viable exigirle al demandante, para efectos de otorgarle la prestación deprecada, el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema. Al respecto, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

En tal virtud, aun cuando el cargo es fundado, no resulta próspero. RECURSO DE CASACIÓN DE LA LLAMADA EN GARANTÍA, COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la providencia acusada para que, en sede de instancia, confirme el fallo del a quo. Con tal fin, por la causal primera, formula dos cargos principales y uno subsidiario, que fueron objeto de réplica.

CARGO PRIMERO Acusa el fallo por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del « ARTÍCULO 39 DE LEY 100 DE 1993, EN SU VERSIÓN ORIGINAL, CONSECUENCIALMENTE INFRACCIÓN DIRECTA DEL ARTÍCULO 39 DE LA LEY 100 DE 1993, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 1.º DE LA LEY 860 DE 2003 Y DEL ARTÍCULO 45 DE LA LEY 270 DE 1996L141 DE LA LEY 100 DE 1993».

Para sustentar la acusación aduce que el ad quem, para efectos de reconocer la pensión de invalidez optó por aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, en atención al principio de progresividad, norma que exigía 26 semanas de cotización en el año anterior al estado de invalidez para la causación de la pensión peticionada, y que en tal virtud erró por cuanto la disposición a la que debió acudir era al artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, vigente para la fecha en que se estructuró tal estado -29 de agosto de 2005-.

Advierte que si bien la sentencia C-428 de 2009 proferida por la Corte Constitucional, declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad, lo cierto es que el Tribunal ignoró lo establecido en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, según el cual las sentencias de inexequibilidad rigen a futuro a menos que dicha Corporación module sus efectos, lo cual no tuvo lugar en la aludida decisión. Agrega que se si hubiera aplicado el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003 en su integridad, el actor no tendría derecho a la pensión de invalidez reclamada, pues no cumplió con el requisito de fidelidad.

CARGO SUBSIDIARIO AL PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, « POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DEL ARTÍCULO 39 DE LEY 100 DE 1993, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 1.º DE LA LEY 860 DE 2003, POR INAPLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA». Aduce que la providencia impugnada, desconoce la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, en especial, lo consignado en la sentencia CSJ SL, 22 jun. 2010, rad. 39792, y se remite a los argumentos expuestos en el primer cargo.

RÉPLICA DEL FONDO DE PENSIONES SANTANDER S.A. Indica que concuerda con las manifestaciones efectuadas por la recurrente, en tanto que la norma que se debe aplicar en el presente caso, es el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003 y, en tal medida, los cargos están llamados a prosperar. CONSIDERACIONES Para dar respuesta a los reproches planteados por la aseguradora llamada en garantía, la Sala se remite en un todo a los razonamientos con los cuales definió el único cargo propuesto por la AFP demandada, siendo preciso adicionar respecto de la sentencia CSJ SL, 22 jun. 2010, rad. 39792, que aduce el recurrente, desconoció el Tribunal, que si bien en aquella oportunidad una de las circunstancias para negar la pensión de sobrevivientes fue el no cumplimiento del requisito de fidelidad, lo cierto es que, como ya se dijo, tal criterio varió con la providencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540.

Argumentos que fueron igualmente válidos a fin de no aplicar el requisito de fidelidad respecto de las pensiones de invalidez plasmados en la sentencia CSJ, SL 10 jul. 2012, rad. 42423. Por tanto, la acusación no prospera. SEGUNDO CARGO Lo enuncia de la siguiente manera « ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS QUE CONDUJO A LA VIOLACION (sic) INDIRECTA POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 70 DE LA LEY 100 DE 1993 Y POR INFRACCIÓN DIRECTA DEL ARTÍCULO 1077 DEL CÓDIGO DE COMERCIO».

Manifiesta que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que había un capital suficiente para financiar la pensión demandada. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que era necesaria una suma adicional para financiar la pensión de invalidez. Señala que quien alega un derecho, asume la carga de su prueba y, en el sub judice, la demandada AFP Santander debió demostrar que en virtud de la póliza suscrita con la recurrente, el capital para financiar la pensión de invalidez era insuficiente y, por tanto, procedía el pago de la suma adicional.

A continuación, transcribe el artículo 70 de la Ley 100 de 1993 para concluir que dicha disposición establece que la financiación de la pensión incluye los saldos de la cuenta de ahorro individual, el bono pensional y « la suma adicional necesaria para completar el capital que financie la pensión», de donde se infiere que no en todos los casos es necesaria una suma adicional, y que para que proceda su pago, se requiere que el capital esté incompleto, hecho que debe estar probado.

Refiere que « los jueces laborales, tanto unipersonales como colegiados, están presumiendo la existencia de un capital incompleto y la necesidad ineludible de la suma adicional y están profiriendo condenas en contra de las aseguradoras sin la prueba de dichos supuestos de hecho, tal y como ocurre en el presente caso ». Manifiesta además que si bien se está ante un tema de seguridad social, la relación entre la AFP y la aseguradora es un contrato de seguro que se rige por las normas del Código de Comercio y, de acuerdo con su artículo 1077, al beneficiario de la póliza le corresponde demostrar el siniestro y la cuantía de la pérdida para tener derecho a la prestación asegurada.

Advierte que lo único demostrado en el proceso es el contrato de seguro, y que al no existir prueba que acredite la necesidad de la suma adicional que se requiere para financiar la pensión, no se debió proferir condena en su contra. RÉPLICA DE LA AFP SANTANDER S.A. Manifiesta que el artículo 70 de la Ley 100 de 1993, no obliga a las administradoras de los fondos de pensiones a demostrar la suma adicional para que proceda el cubrimiento de la compañía de seguros.

Agrega que de acuerdo con tal disposición, la suma adicional es obligatoria en caso de que faltare el capital para pagar la pensión de sobrevivientes y que, con tal fin, fue creada la póliza previsional en aras de proteger los intereses de los afiliados y su derecho a la seguridad social. CONSIDERACIONES La impugnante cuestiona la decisión de segundo grado, en cuanto le fue impuesta la obligación de cancelar una suma adicional como capital necesario para financiar la pensión de invalidez en virtud de la póliza previsional suscrita, pese a que la AFP Santander S.A. no acreditó en el proceso que « el capital para financiar la pensión de invalidez era insuficiente».

Al respecto, esta Sala ha precisado que no es necesario que la AFP demuestre la necesidad de la suma adicional en un monto específico, pues basta con que se acredite la causación de la prestación y la existencia del contrato de seguro previsional respectivo, como ocurrió en el sub lite. Así se dijo en la sentencia CSJ SL11610-2015, reiterada en la SL1363-2018: Frente a la situación plateada, la Sala acoge íntegramente los argumentos que expone el censor en los dos cargos propuestos, en la medida en que la responsabilidad que adquiere la aseguradora se reduce simple y llanamente a cubrir la suma adicional que hiciere falta para completar el capital necesario para acceder a la pensión de invalidez pretendida, en la medida en que ese es el objeto del aseguramiento, sin que sea dable exigirle al llamante en garantía, como equivocadamente lo hace el Tribunal, que demuestre dentro del proceso laboral el déficit o faltante del afiliado fallecido en el financiamiento de la pensión de sobrevivientes, para que de esa forma surja la obligación de la compañía de seguros, pues la condena que eventualmente se imparte por el juez laboral en virtud del seguro previsional, es eminentemente declarativa, y por ende, su efectivización o materialización está supeditada a los términos de la respectiva póliza que suscribieron las partes.

En efecto, si el seguro previsional que toman las entidades administradoras de pensiones con las compañías asegurados, en cumplimiento a lo ordenado por los artículos 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993, es para el colectivo de los afiliados, el cual se extiende de manera automática a cada afiliado en particular con la sola afiliación a la entidad administradora de pensiones, mal puede afirmarse que para declarar que la aseguradora debe cumplir con los términos de la póliza acordada, que es el pronunciamiento que le compete hacer al juez laboral, deba acreditarse un faltante en las sumas acumuladas en el fondo para financiar la pensión, pues tal verificación solo sería dable efectuarla, una vez se vaya a proceder al cobro, si a ello hubiese lugar, de la suma adicional derivada del respectivo seguro.

Es así como, para poder declarar las respectivas obligaciones derivadas del llamamiento en garantía por ese acuerdo de voluntades contenido en la Póliza del Seguro Previsional, y dentro del proceso en el que se pretende obtener el reconocimiento de la pensión correspondiente a cargo de la entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es suficiente con demostrar, la existencia del contrato respectivo, su término de vigencia y que el siniestro que ampara se haya presentado durante el período de cubrimiento de la correspondiente póliza, situación que fue debidamente acreditada en el plenario.

Lo anterior por cuanto, no le compete al juez laboral dentro del respectivo proceso ordinario donde se pretende obtener el reconocimiento de la correspondiente pensión, el determinar o concretar en cada caso específico, si existe o no algún faltante para integrar el capital necesario en el pago de la prestación económica deprecada, pues la obligación de la aseguradora surge o se causa, a partir del momento en que se le impone el pago a la administradora que toma el seguro previsional y a través de la figura del llamamiento en garantía donde se le vincula al juicio, en el que se corroboren los aspectos que ya se dejaron definidos.

Ello por cuanto, como la obligación de la compañía de seguros está condicionada a que exista una suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, tal supuesto es el que debe acreditarse o corroborarse cuando se vaya a realizar el respectivo cobro de la Póliza que cubre el amparo, y no como se reitera, en el proceso ordinario laboral.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la llamada en garantía y a favor de la AFP demandada. Se fija como agencias en derecho la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000) m/cte., que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín el 31 de agosto de 2010, en el proceso que JAIRO RAMÍREZ VALENCIA adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CENSANTÍAS S.A. y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A..

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 20