CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46791 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL18178-2017 Radicación n.° 46791 Acta 15 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS - ECOPETROL S.A. -, contra la sentencia proferida el 19 de marzo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso que instauró MARIO GÓMEZ SUESCÚN en su contra.
I.
ANTECEDENTES MARIO GÓMEZ SUESCÚN, llamó a juicio a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS - ECOPETROL S.A. -, con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo y en consecuencia se condene a la accionada: al pago correspondiente a la indemnización por enfermedad profesional de columna que le sobrevino como resultado de la prestación de sus servicios a la demandada; al valor del seguro contemplado en el Acuerdo 01 de 1977; al pago de los daños a la vida de relación y los morales; al reconocimiento de la incidencia de los salarios pagados en especie, viáticos, el valor correspondiente a la dotación ropa y calzado, de lo pagado por concepto de alimentación, bonificaciones y primas, y con ello se reliquiden las prestaciones sociales y se reajuste la pensión de jubilación; solicitó también intereses moratorios, indexación, indemnización moratoria y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró al servicio de la demandada de junio de 1985 al 30 de julio de 2004; que los viáticos, la dotación de calzado y overoles, las vacaciones y la bonificación por jubilación, no fueron tenidos en cuenta al liquidar las prestaciones sociales; que su indebida reliquidación repercutió en el monto de la mesada pensional; agregó que la enfermedad que padece proviene de la labor que desempeñó en la demandada y no como lo indicó la Junta Regional de Calificación de Invalidez, que es de origen común; que tal estado le ha generado graves perjuicios en su vida laboral, familiar y social (f.° 56 a 66 del cuaderno del Juzgado).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación laboral; que la enfermedad padecida por el actor no está catalogada dentro de las que establece el Decreto 917 de 1999; y que presentó reclamación administrativa a ECOPETROL. S.A., la cual fue resuelta negativamente.
Propuso como excepción de fondo la de prescripción (f.° 174 al 178 del cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral Adjunto del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia del 11 de septiembre de 2009, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS “ECOPETROL”, proceda dentro de un término no mayor a diez (10) días, contado a partir de la ejecutoria de la presente providencia, a efectuar y a pagar a MARIO GÓMEZ SUESCÚN el reajuste al auxilio de cesantías, intereses y a la mesada pensional, en los términos de las incidencias salarial de la alimentación y los viáticos, en los términos de las disposiciones aplicables de acuerdo a los señalado (sic) esta providencia.
SEGUNDO: ABSOLVER a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS “ECOPETROL de los demás cargos formulados en la demanda instaurada en su contra (sic) MARIO GÓMEZ SUESCÚN, mediante apoderada judicial TERCERO: Las condenas anteriormente dispuestas serán indexadas de acuerdo con la certificación que expida el DANE para la fecha en que se efectúe el correspondiente pago.
CUARTO: Declarar parcialmente probada la excepción propuesta (sic) (f.° 295 al 301 del cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, decidió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante fallo del 19 de marzo de 2010, confirmar la sentencia de primera instancia (f.° 13 al 26 del cuaderno del Tribunal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó como problema jurídico, determinar si el valor del subsidio de alimentación debía incluirse como incidencia salarial para la liquidación de las prestaciones sociales del trabajador y el reajuste de la mesada pensional. Para resolver la problemática planteada, el Tribunal citó el artículo 316 del CST, del que concluyó que el auxilio de alimentación debe ser tenido en cuenta como factor salarial.
Argumentó que acuerdos convenciones no pueden disminuir los beneficios que ha concedido la ley, los cuáles constituyen derechos mínimos irrenunciables del trabajador; así lo expuso, al constatar que el artículo 128 de Acuerdo Colectivo estableció que solo a una parte del valor del salario reconocido se le aplicaba la incidencia salarial. Luego de redactar la definición de salario en especie contenido el artículo 129 del CST, subrogado por la Ley 50 de 1990 en su artículo 16, estableció que en el caso objeto de estudio: […] constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio tales como alimentación, habitación o vestuario que el empleador suministre al trabajador, por lo que al constituir salario, el valor de la alimentación otorgada al trabajador como salario en especie, debe ser tenido en cuenta para efectos del pago de las prestaciones sociales y por supuesto de la liquidación final para la determinación de la mesada pensional.
Adujo, que con el material probatorio se demostró el pago por concepto de salario en especie, por un valor no superior al 50% de su salario, siendo que debe tenerse en cuenta su totalidad para efectos de liquidar las prestaciones a que fue condenada la demandada en primera instancia. En lo que respecta a la inclusión de viáticos, citó la sentencia CSJ SL, 14 de jul. 2009, rad. 34625, de la que extrajo, que el juzgador debe centrarse en calificar la funcionalidad o la permanencia de los viáticos, y al no existir una definición legal que permita determinar cuando los viáticos son permanentes, resulta acertado acudir a las pruebas aportadas en el proceso, y al verificar tal emolumento durante la vigencia de la relación laboral, estos tuvieron su origen en el deber del actor de atender requerimientos de la demandada, ya fuera para cumplir labores pertenecientes al cargo que estuvo desempeñando o para asistir a capacitaciones relacionadas con las mismas, de lo que concluyó que este rubro también constituye un factor salarial, el cual debió tenerse en cuenta al momento de la liquidación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
(f.° 30 al 38 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, respecto a las condenas y obligaciones contenidas en los numerales 1 y 2 de su parte resolutiva y, en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado, en los numerales 1, 3 y 5 para que en su lugar absuelva a Ecopetrol de todos los cargos (f.° 31 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula 5 cargos que fueron replicados oportunamente, y que, por cuestión de método, se analizarán primero, del segundo al quinto, ya que, pese a estar dirigidos por vías diferentes, comparten básicamente la misma proposición jurídica y tienen el mismo objetivo de quebrar el segundo fallo en cuanto otorgó impacto salarial a la alimentación que la empleadora reconocía al accionante; y, seguidamente se estudiará el primer cargo.
CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia proferida por el Tribunal de Cúcuta por ser violatoria de la ley sustancial: por violación directa del artículo 130 (modificado por el artículo 17 Ley 50/90), del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 1° del Decreto 2027/49, artículos 127, 128, 129, 132, 189, 249, 253, 259, 260, del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1° de la ley 52 de 1975.
Explica, que el artículo 130 del CST, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, define, según su naturaleza, dos tipos de viáticos: los habituales y los ocasionales, estos últimos se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente; sin embargo, a falta de una definición más clara, expuso, que la jurisprudencia y la doctrina aceptan tomar el criterio funcional o cualitativo, esto es, la naturaleza de la función desempeñada, y por ello, la entidad demandada reglamentó la causación, el valor y la forma de pago de los viáticos en sus dos variables.
Argumenta, que en el caso del demandante, no puede decirse que los viáticos son habituales sino ocasionales, porque se separan del concepto cualitativo y funcional, por lo que los valores recibidos, por expresa definición legal, no son constitutivos de salario y por consiguiente no puede ser factor salarial; por lo tanto, no forman parte de la masa salarial para establecer el ingreso base de liquidación de las prestaciones salariales.
Aduce, Un trabajador, por la función desempeñada, recibe viáticos con condición habitual porque el cargo en donde labora requiere, para el cumplimiento de la labor, percibir viáticos y estos asumen la connotación salarial por ser habituales y debe ser agregado como factor salarial para establecer el ingreso base de liquidación de las prestaciones sociales, incluida la primera mesada pensional.
No obstante, cabe la posibilidad que el mismo trabajador perciba viáticos por cumplir labores diferentes a la labor ordinaria, sin relación con su oficio. En este caso, no pueden definirse como habituales sino como ocasionales porque se separan del concepto cualitativo-funcional y los valores recibidos por expresa definición legal no son constitutivos de salario y por consiguiente no son factor salarial y no formarían la masa salarial para establecer el ingreso base de liquidación de prestaciones salariales.
Destacó, que el error del Tribunal y del Juzgado fue globalizar todo el valor de viáticos, sin tener en cuenta que el artículo 130 del CST, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, le obligaba a separar lo percibido por viáticos habituales por relación directa con la función del trabajador, del valor percibido por viáticos ocasionales.
Menciona, que el reglamento de viáticos, aportado por ECOPETROL S.A. (f.° 240 a 266 del cuaderno del Juzgado), de conocimiento del actor, establece la composición de los anticipos de viajes; así mismo, indica que las planillas de los pagos por ese emolumento, relacionan el concepto de causación y precisa el fin del pago (f.° 24, 26, 27, 28, 29, 37, 269, 270, 271, 272, 280 del cuaderno del Juzgado), y por tal razón, la entidad demandada cancela la incidencia salarial del viático, teniendo en cuenta el objeto del mismo.
CARGO TERCERO Lo expresó así: Acuso la sentencia proferida por la Honorable Sala Laboral del Tribunal de Cúcuta de 19 de mayo de 2010 por ser violatoria de la ley sustancial, por violación directa de los artículos 314 y 316, en relación con los artículos 127, 28, 132, 249, 259, 260 del Código Sustantivo del Trabajo y artículo 1° de la Ley 52 de 1975.
Indica, que el artículo 314 del Código Sustantivo del Trabajo, establece la obligación para las empresas petroleras, de suministrar a sus trabajadores que laboren en los lugares de exploración o explotación, alimentación sana y suficiente o el salario necesario para obtenerla; la alimentación suministrada en especie se calcula como parte del salario y su valor se estima en los contratos de trabajo.
Alude, que el Juzgador de segundo grado, no realizó un análisis del sitio de trabajo del actor, pues en el proceso consta que tenia domicilio personal y laboral en la ciudad de Cúcuta y por razón del cargo desempeñado, debía hacer desplazamientos a los lugares donde la sociedad demandada tenía la exploración o explotación petrolera. Lo anterior se confirma, porque esos desplazamientos, por ser habituales (en razón a su función), fueron incluidos dentro de los gananciales del último año para efectos de establecer el salario base de liquidación, por lo que al estar avecindado el demandante, fuera del ámbito de aplicación de los artículos 314, 315 y 316 del Código Sustantivo del Trabajo, el subsidio de alimentación no es procedente.
CARGO CUARTO Lo apuntó de la siguiente manera: Acuso la sentencia proferida por la Honorable Sala Laboral del Tribunal de Cúcuta de 19 de mayo de 2010 por ser violatoria de la Ley sustancial, en forma indirecta y por aplicación indebida del Articulo 130 del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990) en relación con los artículos 127, 128, 132, 189, 249, y 260 del C.S.T., lo cual ocurrió a través de errores de hecho manifiesto y evidentes así: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que la totalidad del valor de los viáticos percibidos por el demandante Mario Gómez Suescún fueron de condición habitual. 2) No dar por demostrado, estándolo, que una parte de la totalidad del valor de los viáticos percibidos por el demandante Mario Gómez Suescún, fueron de condición ocasional sin relación con el cargo y función desempeñada y por consiguiente no son factor salarial en la masa gananciales del último año, exclusión que correctamente hizo Ecopetrol.
En la demostración del cargo, se sirvió de los mismos argumentos contemplados en el segundo cargo. CARGO QUINTO Lo redactó así: Acuso la sentencia proferida por la Honorable Sala Laboral del Tribunal de Cúcuta de 19 de mayo de 2010 por ser violatoria de la Ley sustancial, en forma indirecta y por aplicación indebida de los artículos 314 y 316 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 127, 128, 132, 189, 249, y 260 del C.S.T., lo cual ocurrió a través de errores de hecho manifiestos y evidentes así: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante Mario Gómez Suescún laboró solamente en “lugares alejados de los centros urbanos” 2) No dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante Mario Gómez Suescún tenía su domicilio personal y laboral en la ciudad de Cúcuta.
En la demostración del cargo, expone los mismos argumentos expuestos en el tercer cargo. RÉPLICA En lo que refiere a los cargos segundo y tercero, expone que incurre en dos errores técnicos: i) no indica bajo qué modalidad se infringió la ley sustancial, si por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y ii) encausó los cargos por la vía directa y la misma, solo permite al recurrente enfilar su ataque cuando hay inconformidad por el sendero de puro derecho y, sin embargo, en la demostración, se plantean cuestiones de orden fáctico, que solo son pertinentes por la vía indirecta.
En lo que respecta a los cargos cuarto y quinto, manifiesta que, revisando la demanda de casación, se encuentra que el recurrente no señala cuales fueron las pruebas que apreció el Tribunal de manera indebida o errónea, tampoco indicó la falta de estimación en la decisión acusada y no expuso cuál era el sentido en que se debieron apreciar.
Al no cumplir con los presupuestos del artículo 90 del CPTSS, en concordancia con lo que al efecto establece el artículo 63 del decreto 528 de 1964 y el articulo 51 del Decreto 2651 de 1991, que gobiernan el recurso extraordinario de casación, los cargos que presenta la demanda presenta deficiencias de técnica que lo hacen desestimables (f.° 44 al 48 cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES De manera reiterada ha precisado la Corte, que la formulación de la acusación por violación directa, parte, en el recurso extraordinario, de un supuesto indiscutible; la total complacencia del recurrente con los supuestos fácticos establecidos por el sentenciador, esto es, la conclusión sobre los hechos que dio por demostrado u omitió dar por establecidos, derivada del análisis conjunta de las pruebas recaudadas en el proceso.
En este caso, aunque el recurrente plantea su inconformidad, en el primer y el segundo cargo, por la vía directa, lo cierto es que, en la proposición jurídica omite indicar la modalidad de violación de la ley, si fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea. A parte de lo anterior, en el cargo se involucra una crítica a la valoración que de las pruebas hizo el Tribunal, en relación a la permanencia de los viáticos y al subsidio de alimentación, con desconocimiento total de que, en una acusación por la vía de puro derecho, aquéllos no son de recibo, pues se parte de la plena conformidad del recurrente con la valoración probatoria que hizo el Juzgador de segundo grado.
El incumplimiento de esta regla metodológica, es decir la de dar por acertadas las conclusiones fácticas de la sentencia para poder imprimirle la violación directa de la ley, clausura las puertas a la Sala para estudiar de fondo, al ser este un defecto insuperable. La naturaleza dispositiva y rogada de este medio de extraordinario de defensa judicial, impide, de una parte, determinar si se aplicó o no, la ley atinente a los viáticos y al subsidio de alimentación, cuando se admite, que no existió error por parte del Tribunal al concluir que lo demostrado en el presente caso fue que los viáticos fueron permanentes y que el subsidio de alimentación constituye factor salarial, en la medida que la prestación del servicio se ejecutó donde la entidad explota y explora su objeto social.
Por otra parte, plantea el recurrente errores por la vía de los hechos, y aunque no enlista las pruebas erróneamente apreciadas, las enuncia en el desarrollo del cargo, por lo que se encuentra superada tal deficiencia. Ahora bien, procura el censor el quiebre de la sentencia de segunda instancia, en lo que resolvió sobre la incidencia salarial de los viáticos y del subsidio de alimentación. Para tal efecto, aquella providencia se cimentó en los siguientes argumentos esenciales: i) que el demandante configuró viáticos con la inclusión de alimentación; ii) que los mismos tienen incidencia salarial, sin que para el caso sea trascendente que el trabajador y el empleador pacten su desalarización, pues para resolver los derechos reclamados se debe tener en cuenta el Código Sustantivo del Trabajo; iii) que para comprobar la incidencia salarial de tales viáticos es necesario verificar las funciones del demandante en el cargo que desempeñaba para la demandada, a fin de establecer la permanencia o habitualidad de los mismos; iv) que las pruebas obrantes en el proceso dan cuenta que los viáticos causados durante la vigencia de la relación laboral tuvieron origen en el deber del actor de atender los requerimientos de la demandada, ya fuera para cumplir labores en relación al cargo o para asistir a capacitaciones relacionadas con las mismas; v) que el subsidio de alimentación tiene incidencia salarial según el artículo 16 de la Ley 50 de 1990 y vi) que no fue un hecho discutido en primera instancia, el argumento que para tener el subsidio de alimentación como factor salarial, es necesario que el trabajador haya prestado servicios fuera de centros urbanos. La censura, en contraste, argumenta que existieron viáticos que no tuvieron incidencia salarial, porque fueron realizados por cumplir labores diferentes al trabajo ordinario, máxime si se tiene presente que los accidentales no tienen incidencia salarial.
También expuso que la alimentación sería salario si el demandante estuviera avecindado dentro de la aplicación de los artículos 314, 315 y 316 del Código Sustantivo del Trabajo. Así, planteada la confrontación de legalidad que la acusación hace a la sentencia de segundo grado, encuentra la Corte que no existió por parte del Tribunal equivocación alguna, en el sentido de que los viáticos percibidos por el demandante, como técnico grado 18 de la demandada, con sede en Cúcuta, sí fueron permanentes, como lo enseñan los documentos de folios 110 al 173 del cuaderno del Juzgado, que permiten dar cuenta que el trabajador se trasladó, en varias ocasiones, desde su sede a otras ciudades o lugares del país por razón de sus funciones, para cumplir comisiones, durante varios días, mensualmente o, incluso, varias veces dentro del mismo mes, entre los años 2001 y 2004, cuando dejó de laborar para la demandada.
Es evidente para esta Corporación que la periodicidad de las comisiones, que le imponían trasladarse en razón de sus oficios, desde su sede en Cúcuta a otros lugares del país, desnaturaliza el carácter accidental de los viáticos en debate y los instala como permanentes, permitiéndole la incidencia salarial que les otorga el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, únicamente en la parte destinada a mantención y alojamiento del trabajador.
Ahora, en el quinto cargo, el accionado recurrente le enrostra al Tribunal la equivocación de otorgarle también impacto salarial al auxilio de alimentación que la demandada reconocía al demandante, alegando, en síntesis, que el demandante, en razón del artículo 316 del CST, no prestaba sus servicios en las instalaciones, donde la entidad demandada realiza las actividades de exploración y explotación. Este argumento, como lo expuso el Tribunal de instancia, no fue expuesto por la accionada al replicar la demanda, instituyendo un hecho nuevo, una tergiversación del objeto del litigio y, en consecuencia, una vulneración de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso, toda vez que la parte actora no tuvo, desde un comienzo, la oportunidad de controvertir la tesis que ahora invoca.
Cabe rememorar que la Corte ha sostenido, en varias ocasiones, que los supuestos fácticos, extremos o disquisiciones no alegados o formulados en instancia y que sean invocados en casación, componen lo que se ha denominado « medios nuevos», que no tienen cabida en este recurso, pues al admitirlos, se desconocería el derecho de defensa. Así lo ha establecido esta Corporación en sentencia CSJ SL, 5 de sep. de 2006, rad. 27235, reiterado en CSJ SL, 25 ene. 2011, rad. 35996 dijo lo siguiente: […] comporta precisar que la Corte tiene decantado que hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia y que sean invocados en casación constituyen lo que se ha denominado medios nuevos, que, se reitera, no pueden tener cabida en esta senda extraordinaria, pues al admitirlos se desconocería el derecho de defensa, en cuanto a que, cuando la Corte conoce del recurso de casación no lo hace en una tercera instancia, la parte opositora estaría desprovista de los mecanismos procesales para refutarlos.
De ahí que se haya sostenido insistentemente que la casación "no es propicia para repentizar con debates fácticos y probatorios de última hora ". De lo anterior, se impone no quebrar la sentencia sobre los aspectos relacionados en estos cargos, pues se advierte que el juez de apelaciones no incurrió en ninguno de los desaciertos fácticos que le enrostra a la censura.
CARGO PRIMERO Se formuló en los siguientes términos: La sentencia acusada infringe directamente los artículos 177, 305 (modificado por el artículo 1° numeral 135 del decreto 2289 de 1989 y 307 modificado por el artículo 1° numeral 137, del Decreto 2289 de 1989) del Código de Procedimiento Civil, aplicables por virtud de la analogía establecida en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, violación que condujo a la aplicación indebida de los artículos 130 y 316 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 13 y 53 de la Constitución Nacional; 1617 del Código Civil; 127 (subrogado por la Ley 50 de 1990, art 14), 127, 193, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 1 de la Ley 12 de 1975; 86 y 177 del Código Contencioso Administrativo; 55,56 (modificado por el artículo 1°, numeral 20, del Decreto 2282 de 1989) y 57 del Código de Procedimiento Civil, y 6°, 50°, 51°, 60°, 61° y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Expone, que la sentencia del Tribunal condenó a Ecopetrol, sin precisar el monto de las obligaciones que se impusieron a la entidad y sin siquiera establecer la forma como las mismas debieran liquidarse; que las sentencias en abstractos están proscritas en materia laboral y es obligación de los jueces precisar, en sus fallos, las cuantías de las condenas que se impongan.
Para fortalecer sus argumentos, citó la sentencia CSJ SL, 31 oct. 2002, rad. 18452, donde las situaciones fácticas coinciden, según su dicho, con las expuestas en el presente asunto. Finalmente exhibe la censura, que al no constatarse el decreto de ninguna prueba dirigida a establecer la fórmula o forma de aplicar los reajustes ordenados, debe absolverse a la entidad de la respectiva condena.
RÉPLICA La parte opositora, respecto al primer cargo, explica que el a quo condenó, en abstracto, a la empresa demandada, sin precisar el monto de las obligaciones que se impusieron a la entidad y sin siquiera establecer la forma como las mismas deben liquidarse, por lo que no puede decirse que el Tribunal tomó una decisión en abstracto sino, todo lo contrario, dio cumplimiento al artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66A del C.P.T y S.S. Indica, que es un imperativo legal, que las sentencias de segunda instancia guarden consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, que como quedo visto, la demandada mostró su inconformidad, con las condenas impuestas por el a quo, más no que en que dicha condena se hubiera proferido en abstracto (f.° 44 al 48 cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Le asiste razón a la parte opositora en cuanto a que, el alcance del recurso de apelación interpuesto por la accionada, giró en torno al reconocimiento de la incidencia salarial de los viáticos y del auxilio de alimentación, no siendo objeto de inconformidad la forma en cómo se realizó la condena por el a quo, tema que, entonces, está por fuera de la materia casacional, al no cuestionarse la condena en abstracto, ya que, alegarlo ahora, resulta extemporáneo, concluye el opositor.
El recurso de apelación tiene por objeto, que el superior del funcionario judicial de primera instancia revise la providencia interlocutoria o la sentencia proferida por este, para corregir los errores que contenga. Así mismo, la apelación debe entenderse en lo desfavorable al recurrente, quien, a través de este medio de impugnación, demarca el ámbito sobre el cual puede resolver el superior y debe atacar la ratio decidendi.
En efecto, al revisar cuidadosamente el recurso de apelación interpuesto por la demandada, ésta se limitó a solicitar la revocatoria de la sentencia de primer grado y su absolución, fundamentándolo en que no todos los viáticos que recibió el demandante tenían incidencia salarial, y que el auxilio de alimentación no le aplicaba al demandante, pues tenía residencia en la ciudad de Cúcuta y se desplazaba a los lugares donde la entidad explora y explota su objeto social.
Así, el escrito de apelación no contiene una pretensión impugnatoria respecto de cómo se realizó la condena por el a quo, tópicos que, ahora, la accionada invoca como fuente de la vulneración de la ley por parte del ad quem, quien, en todo caso, resuelve en consonancia con la inconformidad planteada. Sobre este punto ya se ha manifestado la Corte, como por ejemplo en la sentencia SL14777-2017, en la que se dijo: […] La inconformidad del recurrente en este cargo con la sentencia cuestionada se fundamenta en el hecho de que al no haber reproducido la Ley 100 de 1993 las normas del Acuerdo 049 de 1990 que consagraban los incrementos pensionales por personas a cargo, estos desaparecieron porque no hacían parte de la pensión ya que respecto de ellos «nunca se han efectuado cotizaciones ni por el empleador ni por el afiliado».
Sobre tal aspecto encuentra la Sala que lo planteado en esta oportunidad por la censura resulta extemporáneo, en la medida en que el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la demandada (f.° 171-180 cuaderno de instancias) se circunscribió a tres aspectos puntuales: (i) a la pérdida del régimen de transición por parte del demandante al no haber cumplido con los requisitos establecidos en la sentencia C-789 de 2002, (ii) a la aplicación incorrecta de «la fórmula contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993» y (iii) a la prescripción, situación ésta que impide a la Corte examinar el asunto propuesto en el cargo, máxime cuando el Tribunal nada dijo al respecto, pues la única decisión que sobre los incrementos pensionales adoptó hizo exclusiva alusión a la indexación de los mismos, para indicar que, como el retroactivo por tales incrementos aún no ha ingresado al patrimonio del actor, este debía indexarse conforme a la fórmula allí indicada por la entidad demandada al momento de su pago, aspecto del que se reitera, la demandada no impugnó en su oportunidad.
Por esa razón, si la entidad accionada al momento de presentar la apelación, nada dijo en relación con el aspecto que hoy alega desarrolla en el cargo, es claro que lo aceptó y con ello hizo evidente la conformidad con lo decidido por el a quo en relación con los incrementos pensionales por personas a cargo y que terminó en la condena por ese concepto en contra del ISS. […] Así las cosas, como la apelación se circunscribió exclusivamente a atacar el fallo de primera instancia, en lo relacionado con los viáticos y el auxilio de alimentación, dejando incólume el sistema de condena realizado por el a quo, para luego plantearlo mediante el recurso de casación, este resulta extemporáneo, y por ende, no se puede abordar su estudio.
Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandado. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.000.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el diecinueve (19) de marzo de dos mil diez (2010), en el proceso ordinario que instauró MARIO GÓMEZ SUESCÚN a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. – ECOPETROL S.A.- Costas como se expuso en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00