Radicación n.° 47119 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL18162-2016 RADICACIÓN No. 47119 Acta 44 Bogotá D.C. veintitrés (23) de noviembre dos mil dieciséis (2016) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CIRO ALFONSO CONTRERAS ACEVEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 27 de enero de 2010, dentro del proceso ordinario instaurado por el recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En cuanto a la solicitud de folios 52-53 del cuaderno de la Corte, para que se tenga como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, no se accede por cuanto el ISS funge en este proceso como empleador y no como entidad que administra el régimen de prima media. I.
ANTECEDENTES CIRO ALFONSO CONTRERAS ACEVEDO, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declare que entre las partes existió un verdadero contrato de trabajo, entre el 30 de noviembre de 1984 y el 25 de junio de 2003, que se ejecutó sin solución de continuidad, desempeñándose como auxiliar de servicios asistenciales de enfermería y, además, para que se le reconozcan y paguen cesantías, intereses de estas, prima semestral, prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional, bonificaciones por servicios prestados, bonificación por recreación, auxilio de bienestar social, subsidio familiar, auxilio de transporte, becas y auxilios convencionales, compensatorios, horas extras, festivos, dominicales, recargos, aportes por seguridad social en pensiones, el pago de indemnizaciones convencionales por despido, la indemnización por despido injustificado, indemnización moratoria o indexación, más lo que resulte probado en el marco de las facultades ultra y extra petita.
Como fundamento de sus pretensiones expuso: que se vinculó a laborar con la demandada, a través de un contrato laboral realidad, que se ejecutó entre el 30 de noviembre de 1984 y el 25 de junio de 2003, cuando se le dio por terminado su contrato laboral, sin causa justa; que se desempeñó con pulcritud y eficiencia como auxiliar de servicios asistenciales, enfermería-rehabilitación clase I “Grado 12, Grado 13”, coordinación de urgencias IPS-ISS; que al momento de su retiro devengaba $1.454.000 mensuales; que su labor la desempeñaba en turnos de 8 horas diurnas y 8 horas nocturnas de lunes a domingo, incluidos días festivos; que sus labores eran subordinadas y que nunca tuvo llamados de atención ni procesos disciplinarios; que nunca se le afilió a la seguridad social por ningún concepto; que no recibió subsidio familiar; que se le aplicaba la convención colectiva de trabajo, por extensión de la misma; que el sindicato existente en la demandada es mayoritario; que nunca se le pagaron los derechos laborales que reclama; que aun cuando se presentaba interrupción entre los contratos, laboraba para la demandada; que la demandada ha desconocido las sentencias, que le han ordenado reconocer derechos laborales a los servidores vinculados con contrato realidad, y que ésta es una empresa industrial y comercial del estado, por lo que sus servidores son trabajadores oficiales (fls 95-99).
En la contestación a la demanda la entidad llamada a responder en el proceso, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos, manifestó que eran ciertos los hechos relativos a que no afilió al demandante al sistema de seguridad social, y que es una empresa industrial y comercial del estado; de los demás expresó que no le constaban o que no eran tales, sino simples manifestaciones del accionante.
En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe (fls 127-130 ib ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de sentencia del dos de abril de 2009, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, declaró la existencia entre las partes, de un contrato laboral a término indefinido entre el 4 de octubre de 2001 y el 30 de junio de 2003, consecuencia de lo cual, previa declaratoria de hallar probada la excepción de prescripción, sobre derechos causados hasta el 3 de mayo de 2003, condenó a la demandada a reconocer y pagar al demandante, diversas sumas de dinero por concepto de cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios convencionales, sanción moratoria y costas;
Absolvió a la parte demandada de las demás pretensiones de la demanda (fls 170-180 ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Convocada la segunda instancia por apelación de ambas partes (flos 181-183 y 184 ib), la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia del 27 de enero de 2010, modificó el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, y declaró que entre las partes existió ininterrumpidamente un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 20 de noviembre de 1996 y el 25 de junio de 2003; también declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, de los derechos anteriores al 3 de mayo de 2003 y, modificó las condenas que fueron impuestas a la demandada en primera instancia, por concepto de cesantías, intereses de éstas y primas de servicios convencionales, con aplicación de indexación para los dos últimos rubros; revocó el literal d) del ordinal primero del mismo proveído, e impuso condena por concepto de vacaciones y prima de vacaciones convencional, así como por aportes en pensiones.
Finalmente confirmó la primera sentencia en lo demás. En lo que es de interés para el recurso extraordinario, el tribunal revocó el primer fallo en punto de la condena por concepto de indemnización moratoria, argumentando: que de acuerdo con el artículo 1º, parágrafo 2 del decreto 797 de 1949, esta indemnización solo procede cuando hay despido o retiro del trabajador y en el caso no se presenta ni lo uno ni lo otro, pues en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, se garantizó al trabajador la continuidad en el servicio; agregó que si la desvinculación de este fue con posterioridad al 26 de junio de 2003, el asunto debe definirlo la jurisdicción contencioso administrativa, por tener el demandante la condición de empleado público para dicha fecha, según incluso lo ha explicado la jurisprudencia de la corte ( fls 10-38 cdno 2).
IV. RECURSO DE CASACION Propuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal, admitido por la corporación, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACION La parte recurrente solicita a la Sala “CASAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Laboral, de fecha 27 de enero de 2010 ….. y, en su lugar, proferir la sentencia de reemplazo correspondiente, ordenando acceder a las súplicas de la demanda (..), condenando al pago de la indemnización moratoria pretendida” ( flo 29 cdno cas).
Con fundamento en la causal primera de casación, la censura formula contra la sentencia del tribunal tres (3) cargos, que fueron replicados, y que la Sala examinará conjuntamente, pues están dirigidos por la misma vía, su respectiva proposición jurídica coincide en varias normas, y buscan desquiciar el segundo fallo, en cuanto revocó la condena que por indemnización moratoria, se había impuestos en primera instancia a la demandada.
VI. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia del tribunal viola por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, que subrogaron los últimos, y el artículo 492 del Código Sustantivo del Trabajo. Para sustentar el cargo dice el censor, que aunque las anteriores normas no fueron mencionadas en la demanda, el ad quem debió aplicarlas, pues las pretensiones fueron expuestas de manera clara y concreta, con base en la liquidación de la relación laboral acaecida entre las partes; que en tal escenario no había lugar a que el tribunal desestimara la primera sentencia, que había condenado a la demandada al pago de indemnización moratoria; que en ese sentido condenatorio incluso se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala, deviniendo que por ello el fallo acusado incurrió en un error in judicando, pues estando acreditados los presupuestos para la imposición de la indemnización moratoria, decidió revocar la primera sentencia que así lo hacía, desconociendo que se cumplían los presupuestos de la normativa enlistada en el cargo; que está probado que el juzgado tuvo en cuenta, todos los hechos y las circunstancias que se requerían para tener por probada la mala fe de la demandada; que la Corte ya decidió un caso similar en la Sentencia 37210 del 25 de mayo de 2010, y que itera que el tribunal incurrió en la violación normativa que acusa en la formulación del ataque ( flos 16-21 cdno cas).
VII. CARGO SEGUNDO Enrostra a la sentencia del tribunal la infracción directa de normas sustanciales, por error de derecho, por la violación de normas procedimentales, específicamente del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, más los artículos 1 y 2 de la ley 244 de 1995, y los artículos 4 y 5 de la ley 1071 de 2006, que subrogaron estos, y el artículo 53 de la Constitución. Para fundar argumentalmente el cargo, dice el recurrente que el ad quem, a pesar de dar por demostrados los hechos constitutivos de la indemnización moratoria, equivocadamente revocó la sentencia de primera instancia, asumiendo una postura incongruente e incoherente con aquéllos y la demanda, cercenando las potestades que tiene el juez al tenor del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, máxime que el primer juez sentenció el caso de manera congruente y consonante, con sujeción a lo que expuso la Corte Constitucional en la Sentencia C-662 de 1998, lo cual no hizo el tribunal, que falló el conflicto teniendo en cuenta unas circunstancias sin vínculo directo con la relación de trabajo existente entre las partes; que el a quo estaba facultado para conceder la indemnización moratoria, pues estaba probada la mora y la mala fe de la empleadora, que la precipitan; que ese yerro procesal trajo la violación de las normas sustanciales a que se refiere el cargo, así como principios constitucionales y generales del derecho; que la jurisprudencia ha admitido que se acuse la violación de normas constitucionales y de principios generales del derecho como el de primacía de la realidad y de favorabilidad, y que en una transgresión tal cayó el tribunal al violar el artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral y de Seguridad Social ( flos 22-26 cdno cas).
VIII. CARGO TERCERO Aduce que la sentencia del tribunal, incurrió en infracción de normas sustanciales de derecho, por interpretación errónea de los artículos 1º del decreto 797 de 1949, y 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003. Para sustentar el ataque arguye el recurrente: que la violación normativa que endilga al tribunal, se estructura porque aquellos artículos regulan aspectos concernientes con el contrato de trabajo y los despidos o retiros de trabajadores oficiales; que ese juez colectivo, le dio a dos relaciones diferentes, la misma naturaleza jurídica, pues son distintas las consecuencias que se desatan del contrato de trabajo y de la relación legal y reglamentaria; que el rompimiento abrupto de la relación laboral entre las partes, puso en movimiento el artículo 11 de la Ley 6ª de 1945, pues dio al trabajador, la oportunidad de hacer efectiva la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, produciéndose lo que la jurisprudencia ha identificado como un despido indirecto, el cual no puede camuflarse con el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, pues en últimas hubo una terminación injustificada del contrato laboral de la demandante, así haya dado lugar a una relación jurídica distinta, y que si el ad quem hubiera dado una interpretación diferente a esa normativa, habría tenido que reconocer que el contrato laboral de la demandante, terminó por una razón imputable al empleador, que habría dado lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria, pues no se pagó al trabajador su cesantía ( flos 26-29 cdno cas).
VI.LA RÉPLICA Plantea que el de casación es un recurso extraordinario y riguroso, por lo que la demanda que lo sustenta, debe contener unos requisitos para que pueda ser estudiado en el fondo; que con el recurso se analiza es si la demanda se sujeta a la ley, y no cuál de las partes litigantes tiene razón; que la jurisprudencia también ha enseñado que para desquiciar el segundo fallo, hay que atacar sus soportes, pues de lo contrario con uno solo indemne, la sentencia se presume acertada y sujeta a la legalidad; que la demanda no se sujeta a esta técnica del recurso extraordinario, pues el alcance de la impugnación es deficiente, y los cargos desarrollados se asemejan es a un alegato de instancia, y que ninguna de las acusaciones ataca lo que fue el verdadero sustento del fallo del tribunal (flos 47-50cdno cas).
VII.CONSIDERACIONES Aunque es cierto que la redacción del alcance de la impugnación no es la más afortunada, sobre todo en lo que atañe con lo que la censura pretende de la Corte en sede de instancia, pues ciertamente da a entender que procura un pronunciamiento favorable, sobre la totalidad de las pretensiones de la demanda; de una visión integral al recurso extraordinario, permite colegir que el ataque en casación va dirigido a quebrar el segundo fallo, en cuanto absolvió a la demandada de reconocer y pagar al demandante la indemnización por mora, para que en función de ad quem se acceda a esta pretensión, lo que conduce a asumir que en ese aspecto, propende el recurrente por la confirmación de la sentencia de primer grado, lo cual se tiene por suficiente para habilitar el estudio de la acusación en este tópico.
Empero, lo anterior no alcanza para que alguno de los tres (3) cargos, perfilados contra el fallo de segunda instancia salga avante, por lo que a continuación se explica. Tiene razón el opositor cuando recuerda que la jurisprudencia de la Corte ha sido iterada en explicar, que quien acude al recurso extraordinario, tiene la carga de controvertir y desquiciar todos los soportes de la sentencia de segunda instancia, pues si no lo hace, esta, con uno solo de los mismos que permanezca incólume, continúa protegida por la presunción de legalidad y acierto, que acompaña a las sentencias judiciales.
Se resalta lo anterior porque, precisamente a la obligación procesal en comento, no se atuvo la acusación en ninguno de los tres cargos que dirigió contra el fallo del tribunal. En efecto, el juez colegiado revocó la sentencia de primera instancia, que había concedido al accionante la indemnización moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y, en consecuencia, negó la prosperidad de tal súplica, porque consideró principalmente, desde la intelección del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que escindió el Instituto de Seguros Sociales, así como de la jurisprudencia: i) que el demandante dejó de laborar para la demandada el 26 de junio de 2003, y continuó haciéndolo sin solución de continuidad, para la E.S.E FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, por lo que no hubo ni despido ni retiro del demandante, que generara mora alguna y que lo hiciera acreedor, de la indemnización del parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 797 de 1949; ii) que después de esta fecha, al servicio de esta última entidad, el reclamante fue empleado público, por lo que si su desvinculación fue posterior a la misma calenda, el conflicto debe dirimirlo la jurisdicción contencioso administrativa, y iii) que en esta última condición jurídica, al demandante tampoco le es aplicable el parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, que regula la indemnización moratoria pero para los trabajadores oficiales.
Sin embargo, en contraste, el censor no discute ni destruye tales argumentos, que expuso el tribunal entre folios 22-27 y 35-36 del cuaderno dos (2) del plenario, para revocar el fallo de primer grado, que había concedido el tipo resarcitorio en comento, desde el siete de noviembre de 2003 ( flos 179-180 del cdno 1), haciendo caso omiso de la escisión del ISS, así como de la mutación en la naturaleza jurídica de la vinculación del demandante con el Estado, después del 26 de junio de 2003, que sin solución de continuidad pasó de ser trabajador oficial de la demandada, a empleado público de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER que, se resalta, si tuvo en cuenta el ad quem.
La anterior afirmación porque si se repara en el desarrollo de los cargos formulados por la acusación, se advierte que en ellos, no se discute siquiera el principal aserto del segundo juzgador de instancia, para absolver a la demandada del crédito social sobre el que se reflexiona, consistente en que el resarcimiento por mora del artículo 1º del decreto 797 de 1949, tiene como presupuesto para su reconocimiento el despido o el retiro del servicio del demandante, lo cual no tuvo por demostrado, deduciendo desde ello la inexistencia de la mora que reprime esta normativa, toda vez que si se aborda en su literalidad el primer ataque, el censor se centra en discurrir sobre la modalidad de infracción directa de la ley, y en insistir, en que está probada la conducta morosa de la demandada, pero sin confrontar los argumentos del juez colegiado de segundo grado, sobre por qué no se haya estructurada tal mora, en tanto en el segundo cargo se ocupa de la facultad ultra y extra petita del a quo, tema bien lejano al contenido del fallo del ad quem en el punto que se examina, mientras en el tercero termina haciendo elucubraciones, sobre la estructuración en el caso de un despido indirecto, que en ningún momento fue introducido como extremo litigioso en la demanda, ni en el posterior desarrollo del trámite de las instancias, lo cual configura un hecho nuevo en casación, inadmisible en el recurso extraordinario, según lo ha expuesto inveteradamente la jurisprudencia de la Corte.
Es más, a la anterior limitación de los cargos se suma que en la exposición del segundo y tercero, el censor parte de premisas falsas, como que en aquél dice que el ad quem dio por demostrados los hechos constitutivos de la indemnización moratoria a favor de la demandante ( flo 22 cdno cas), cuando, según se ha visto, fue todo lo contrario, mientras en el último dice que dio a dos relaciones diferentes la misma naturaleza jurídica ( flos 28-29 cdno cas), cuando, también como se ha visto, sucedió lo contrario, en la medida que identificó la inicial vinculación contractual laboral del actor con el ISS, así como la posterior legal y reglamentaria que tuvo con la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, discerniendo sobre la aplicabilidad del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, a una y a otra forma de vinculación laboral con el Estado.
Por tanto, como los tres (3) cargos presentados por la censura, no cuestionan el soporte principal del fallo recurrido, los mismos carecen de fundamento. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.250.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia, haga con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 27 de enero de 2010, en el proceso ordinario instaurado por CIRO ALFONSO CONTRERAS ACEVEDO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario, conforme se dejó precisado en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 16