Radicación n.° 66423 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL1816-2018 Radicación n.° 66423 Acta 17 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso PEDRO NEL ESTRADA AMAYA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Regional con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 16 de octubre de 2012, en el proceso que adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El accionante promovió proceso ordinario laboral contra el ente de seguridad social con el fin que se declare que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que prestó servicios para diferentes empleadores en los períodos que detalló en la demanda, y que reunió los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez contemplados en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año (f.º 2 a 10).
En consecuencia, solicitó que se condene al ISS a reliquidar la pensión de vejez con base en los salarios devengados en las últimas 100 semanas de cotización y a pagar las diferencias causadas debidamente indexadas desde el 22 de febrero de 2009 hasta cuando se haga efectivo el pago, conforme a la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, los intereses moratorios, lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas procesales.
Es respaldo de sus aspiraciones, refirió que nació el 22 de febrero de 1949, por tanto, cumplió 60 años de edad en el mismo día y mes de 2009, calenda en la que adquirió el estatus de pensionado, que es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1.º de abril de 1994 tenía más de 40 años, y que reunió las exigencias requeridas para el otorgamiento del derecho pensional conforme a los reglamentos del instituto accionado, aplicables en virtud del mencionado régimen.
Señaló que el ISS, a través de la Resolución n.º 004088 de 28 de abril de 2009 le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $782.815, a partir del 1.º de mayo del mismo año sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en los últimos dos años, tal y como lo establece el parágrafo 1.° del artículo 20 del mencionado Decreto 758 de 1990 y que la prestación se debió reconocer « a partir del 6 de julio de la misma anualidad».
Mencionó que contra la anterior decisión interpuso el recurso de apelación y que la entidad de seguridad social la confirmó a través del acto administrativo n.º 1134 de 28 de agosto de 2009. Por último, indicó que prestó sus servicios a Tabacos Rubios de Colombia S.A., entre el 20 de marzo de 1975 y el 14 de noviembre de 1976 y desde el 16 de noviembre de 1976 hasta el 10 de julio de 1993 y a Adecco Colombia S.A., del 16 de septiembre de 2003 al 5 de julio de 2009.
Asimismo, que cotizó 450 días como trabajador independiente entre los años 1996 y 1998 (f.º 2 a 10). Al contestar la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones. Respecto a los hechos manifestó que los relacionados con la edad, los requisitos para acceder a la pensión y los tiempos de servicios con los empleadores indicados en el libelo, debían ser probados en el proceso.
Aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez, la negativa de su reliquidación y precisó que la entidad otorgó la prestación con base en la normativa vigente. Finalmente, mencionó que no es procedente la condena por intereses moratorios contemplada en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en tratándose de pensiones que se reconocen en virtud del régimen de transición. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir y prescripción (f.º 64 a 68).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar, mediante fallo de 13 de julio de 2011 absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas al demandante (f.º 79 a 85). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del accionante, la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, a través de sentencia de 16 de octubre de 2012, confirmó en todas sus partes la decisión del a quo.
En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario de casación, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar cuál era la forma de liquidar el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición cuya pensión se otorga bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, esto es, si conforme a dicha normativa o según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En esa dirección, señaló que el aludido régimen implica para sus destinatarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del sistema general de pensiones en tres aspectos: la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, pero que el ingreso base de liquidación de la prestación se calcula de acuerdo a lo previsto en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En tal sentido, preciso que esa norma dispone que la operación se realiza con el promedio de lo devengado en el tiempo que al 1.º de abril de 1994 le hiciera falta al afiliado para adquirir el derecho pensional o con el de lo percibido en toda la vida laboral; argumento que cimentó en sentencias de esta Sala CSJ SL 10440, 27 mar. 1998 y CSJ SL 39103, 8 feb. 2011.
Al respecto, manifestó: Con arreglo a lo que viene a verse, se encuentra plenamente demostrado que la entidad demandada INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, mediante la Resolución Nº004088 del 28 de abril de 2009, le reconoció pensión de vejez al señor PEDRO NEL ESTRADA AMAYA, a partir del 1.º de mayo de 2009, por valor mensual de $782.815,00 (folio 11), de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, siendo beneficiario del régimen de transición. Consta en el mismo acto administrativo que la liquidación se basó en un total de 1024 semanas cotizadas, con un ingreso base de liquidación de $1´043.753.00, de lo cual se infiere que aplicó un porcentaje de liquidación del 75%.
Llegados a este punto, de todos modos, un dato resulta caro: si como ya se dijo el demandante reunió el número de cotizaciones para su pensión en vigencia de la Ley 100 de 1993, la iusteoría transcrita nos permite afirmar, sin hesitación alguna, que la norma aplicable para liquidar el monto de su pensión es el artículo 36-3 de la plurimencionada Ley Social.
Así, estimó que el ISS calculó el ingreso base de liquidación conforme a la ley, por lo que concluyó que no era procedente el reajuste pretendido. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « case totalmente», la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, se revoque la decisión del a quo y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 12 y 20, parágrafo 1.º, del Decreto 758 de 1990; 21, 127 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 11, 36, inciso 3.º, 141, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 8.º de la Ley 153 de 1887; 1.º del Decreto 510 de 2003, y 13 y 53 de la Constitución Política.
El recurrente manifiesta que el Tribunal planteó inadecuadamente el problema jurídico, toda vez que lo que debía determinar, es si al demandante le asiste el derecho a recibir la pensión desde que adquirió el estatus de pensionado, es decir, desde el 22 de febrero de 2009; así como si la cuantía de la prestación se define con el ingreso base de liquidación de las últimas 100 semanas de cotización, conforme al parágrafo 1.º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.
Indica que también es preciso dilucidar si los factores salariales utilizados por el ISS para el cálculo de la pensión fueron los correctos o si, por el contrario, esa entidad no tuvo en cuenta lo realmente percibido por concepto de salario. Aduce que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece que si el trabajador cumple con los requisitos de edad y número de semanas cotizadas, tiene derecho a que se le aplique el precepto que estaba vigente antes de esa disposición. Agrega, que si bien el inciso tercero de la citada norma regula cómo se establece el ingreso base de liquidación, ello no implica que los principios orientadores del derecho laboral, reglas de orden público e irrenunciables, se puedan dejar sin efectos; que el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que la norma se debe aplicar en su integridad, y que el artículo 53 de la Constitución Política consagra el principio de la condición jurídica más beneficiosa.
Refiere también que el ISS, a través de la resolución que reconoció la pensión, vulneró los artículos 13 y 29 de la Carta Fundamental, puesto que no tuvo en cuenta los preceptos constitucionales y legales relacionados con la edad y el tiempo de servicios y concedió la pensión en una fecha posterior a aquella en la cual adquirió el estatus de pensionado.
Por último, menciona que la entidad de seguridad social no liquidó el ingreso base de liquidación con todos los factores salariales devengados, conforme lo establecen los artículos 20 del Acuerdo 049 de 1990, 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Decreto 510 de 2003. RÉPLICA Colpensiones indica que el Tribunal profirió el fallo con base en la ley y la jurisprudencia de esta Sala de casación y reitera que el régimen de transición solo conservó las prerrogativas relacionadas con la edad, el tiempo y el monto de la pensión, pero que el ingreso base de liquidación se debe calcular conforme a lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3.º o 21 de la Ley 100 de 1993.
Acorde a lo anterior, señala que no es procedente la petición del actor dirigida a reliquidar la pensión con las últimas 100 semanas cotizadas, como lo establecía el Acuerdo 049 de 1990. Manifiesta que a Estrada Amaya le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que el ingreso base de liquidación de su pensión se define con lo dispuesto en el artículo 21 de dicha ley; criterio que fundamenta en la sentencia de la Sala CSJ SL 43223, 21 mar. 2012, que trascribió parcialmente.
Por último, aduce que si demandante consideraba que los aportes a pensiones se realizaron por una suma inferior a la de los salarios reales, tal reproche debe debatirlo con los empleadores, dado que la entidad liquidó la prestación con todos los factores salariales que devengó el accionante, conforme a las cotizaciones que encontró acreditadas.
CONSIDERACIONES La Sala advierte, inicialmente, que Estrada Amaya en el libelo planteó tres cuestionamientos en relación con el reconocimiento de la pensión de vejez que concedió el ISS, así: (i) que la prestación no se otorgó desde cuando adquirió el estatus de pensionado, esto es, el 22 de febrero de 2009; (ii) que la pensión no se calculó con todos los factores salariales devengados; y (iii) que el ingreso base de liquidación no se determinó con las cotizaciones de las últimas 100 semanas, conforme lo establece el Acuerdo 049 de 1990.
En relación con el primer punto, el ad quem no se pronunció sobre esa temática como quiera que tal asunto no fue objeto de debate en el recurso de apelación; de hecho, en la fundamentación del mismo, el accionante indicó que las diferencias pensionales debían reconocerse desde el 1.º de mayo de 2009, fecha a partir de la cual se confirió la pensión. El Tribunal también guardó silencio en lo atinente al segundo planteamiento, de modo que no pudo incurrir en error alguno, tal y como lo ha explicado la jurisprudencia de esta Sala en múltiples oportunidades, entre otras, en las sentencias CSJ SL 25494, 26 en. 2006, CSJ SL8211-2016, CSJ SL934-2018).
Luego, el demandante dejó precluir el remedio procesal que tenía a su alcance para obtener un pronunciamiento por parte del juez de apelaciones, esto es, la adición de la sentencia conforme a lo previsto en el, entonces vigente artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, a fin de que la pensión se calculara con todos los factores salariales devengados.
En ese contexto, no es el recurso extraordinario el escenario propicio para enmendar estos errores para los cuales el legislador ha previsto otra solución (CSJ SL2949-2015). Entonces, debe la Sala dilucidar el punto tercero del disenso, para lo cual es preciso señalar que no es objeto de discusión que el accionante nació el 28 de julio de 1949 y cumplió 60 años de edad en el mismo mes y día del año 2009 y que es beneficiario del régimen de transición y, en tal virtud, tiene derecho a que su pensión se conceda conforme a lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En consecuencia, le corresponde establecer si el Tribunal incurrió en un desatino al estimar que el ingreso base de liquidación para definir el valor de la pensión de vejez otorgada al actor, se determina con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
De entrada advierte la Corporación que su jurisprudencia, de manera reiterada y pacífica, ha precisado que el régimen de transición pensional previsto en la referida normativa preservó para sus beneficiarios la aplicación de las disposiciones anteriores a efectos de establecer el derecho a la pensión, en lo concerniente a la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación (CSJ SL44238, 15 feb. 2011;
CSJ SL 53037, 17 abr. 2012; CSJ SL570-2013; CSJ SL4649-2014; CSJ SL17476-2014 y CSJ SL2982-2015). Sin embargo, en lo atinente al ingreso base de liquidación de la primera mesada, el legislador decidió que tal aspecto se regule por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, para lo cual estableció dos posibilidades. Por una parte, si al inicio de su vigencia, es decir, al 1.º de abril de 1994, al afiliado le hiciere falta menos de 10 años para adquirir la pensión, tal ingreso se liquida conforme lo previsto en el inciso 3.º del artículo 36 ibidem, esto es, con lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para consolidar el derecho pensional, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior (CSJ SL33343, 17 oct. 2008;
CSJ SL44238, 15 feb. 2011; CSJ SL53037, 17 abr. 2012; CSJ SL570-2013; CSJ SL4649-2014; CSJ SL17476-2014 y CSJ SL16415-2014). Por la otra, si a la vigencia aludida, al afiliado le falta más de 10 años, el ingreso base de liquidación se calcula de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21 de la citada ley, es decir, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios o el de toda la vida laboral siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas.
Así las cosas, dado que a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social al accionante le hacía falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, la cuantía de la misma se determina con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, en aplicación de lo previsto en el artículo 21 de esa normativa, sin que fuere posible acudir a los ingresos de toda la vida laboral porque el demandante no acumuló 1.250 semanas de cotización; tal y como lo hizo el ISS (f.º 11 a 13) y como lo reconoció Estrada Amaya en el recurso de apelación (f.º 86 a 89).
Conforme a lo precedente, encuentra la Sala que el ad quem erró al señalar que al actor se le debía liquidar la prestación con fundamento en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional. No obstante, no se casará la sentencia porque al definir el asunto en sede de instancia, la Corte llegaría a la misma conclusión absolutoria del Tribunal, pero por las razones expuestas, esto es, que el valor de la pensión de vejez del actor se liquida conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no como aquel lo pretende.
Por otra parte, la Sala estima oportuno precisar que no tiene de donde asirse la afirmación del recurrente, en cuanto a que la interpretación que hizo el ad quem del artículo 36 de la plurimencionada ley es errónea y trasgrede el principio de inescindibilidad, dado que fue el legislador quien, en ejercicio de su facultad reguladora, decidió efectuar una mixtura normativa y establecer cuáles eran los requisitos para configurar el derecho a la pensión de jubilación o de vejez de los beneficiarios del régimen de transición y cómo se debía determinar el ingreso base de liquidación en ese caso, tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4236-2017.
Por último, en lo atinente al planteamiento de la violación de los derechos a la igualdad y al debido proceso, tampoco tiene razón el censor, puesto que no puede considerarse que en la regulación del régimen de transición hubo discriminación; por el contrario, preservó los requisitos para obtener el derecho pensional bajo las normativas anteriores, más favorables que las disposiciones de la Ley 100 de 1993.
En el anterior contexto, el cargo no prospera. Como el cargo es fundado, sin costas en el recurso extraordinario de casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de octubre 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario laboral que PEDRO NEL ESTRADA AMAYA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.
Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-06 V.00 14