PAGE Radicación n.° 46814 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL18157-2016 Radicación No 46814 Acta 43 Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada el 25 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Superior de Buga – Sala Laboral, en el proceso promovido por LUIS ENRIQUE CABRERA MICOLTA frente a la empresa EDUARDO L. GERLEIN S.A. GERLEINNCO.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda ordinaria laboral contra la empresa Eduardo L. Gerlein S.A. GERLEINCO, para que, previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo, fuera condenada a la reliquidación y pago actualizado de todos los derechos laborales, teniendo como base de liquidación un salario de $1.690.000, que corresponde «al cargo de asistente administrativo y contable que desempeñaba al momento de la terminación del contrato »; al pago de los reajustes salariales desde mayo 21 de 2001; la indemnización moratoria por la falta de cancelación de sus acreencias laborales; que se tenga en cuenta todo derecho o prestación que le corresponda, con base en la facultad extra y ultra petita; que se le reconozca y pague el interés bancario corriente de cada una de las sumas reconocidas; y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que se vinculó a la empresa demandada en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido, a partir del 22 de septiembre de 1999, en el cargo de asistente administrativo y contable, con una asignación mensual de $750.000; que dado el cúmulo de funciones que cumplía en los dos cargos, en mayo de 2000, se nombró un auxiliar contable a quien se le delegó la liquidación de impuestos y facturas en el programa contable, entre otras; que por su excelente desempeño en agosto de la misma anualidad, recibió felicitaciones de la empresa y su salario se incrementó a la suma de $810.000; que en febrero de 2001, volvió a recibir reconocimientos por buen desempeño; que en el siguiente mes de marzo el nuevo gerente de la « sucursal » contrató a Mabel Labatón, en el cargo de asistente administrativo con una asignación salarial de $1.200.000, cargo que venía desempeñando el accionante, solicitándole a éste que la instruyera y capacitara para tal fin; que el 2 de agosto de 2001, cuando regresó de vacaciones, le comunicaron su traslado al cargo de « auxiliar marítimo y un aumento de sueldo a $875.000 »; que en marzo de 2002 el salario de Mabel Labatón se reajustó a $1.600.000 y el suyo a $927.500; que el último incremento salarial lo obtuvo el 15 de abril de 2003, alcanzando la suma de $980.000, mientras que su compañera Labatón $1.690.000.

Esgrimió que en el siguiente mes de mayo, la citada señora salió a licencia de maternidad, y la gerencia lo instruyó para que « recibiera provisionalmente el cargo de asistente administrativo », además de sus funciones de auxiliar de departamento marítimo, pero no le aumentó el salario; que el 2 de septiembre de 2003, la empresa le canceló el contrato a la susodicha Mabel Labatón, por lo que el demandante continuó desempeñando los dos cargos.

Aseveró que en octubre de 2003, volvió a recibir felicitaciones de la empresa y lo calificó con un puntaje de 8.35 sobre 10; que debido al nuevo cambio de gerente de la sucursal, ocurrido en junio de esa anualidad, el nombramiento del asistente administrativo « se detuvo por espacio de 5 meses aproximadamente »; que durante este tiempo continuó desempeñando los dos cargos, sin recibir el reajuste salarial respectivo, por lo que el siguiente 28 de octubre reclamó a la empresa « el reconocimiento al nombramiento definitivo de los cargos desempeñados », pero en respuesta el 14 de noviembre de 2003, le comunicaron la terminación unilateral del contrato de trabajo; que en la liquidación no se le tuvo en cuenta « el salario asignado devengado para el cargo que desempeñaba y que ocupó en reemplazo de la señora Labatón, existiendo por lo tanto una diferencia salarial que debe ser reconocida ».

Al contestar la demanda, la empresa llamada a juicio se opuso a las pretensiones; aceptó los hechos, salvo las felicitaciones por desempeño en febrero de 2001, de lo que dijo no había evidencia en los archivos. Aclaró que el contrato de la señora Labatón inició el 7 de mayo de 2001, y que el mayor valor en su salario se justificaba por el perfil profesional que presentó, como consta en su hoja de vida.

Propuso la excepción previa de falta de competencia y las de mérito que denominó prescripción, inexistencia de la obligación, falta de causa y título legítimo, buena fe y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La desató el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, quien mediante sentencia el 3 de junio de 2008, condenó a la empresa Eduardo L. Gerlein S.A. al pago de los siguientes conceptos: « a-) por diferencia de cesantías la suma de $619.278,oo; b-) por diferencia de intereses de cesantías la suma de $64.818,oo;, c-) por diferencia de prima de servicios la suma de $619.278,oo; d-) por diferencia de vacaciones la suma de $309.639,oo; e-) por diferencia de indemnización por despido injusto la suma de $2.199.681,oo y f-) la suma de $56.333.33 diarios a partir del 15 de noviembre de 2003, hasta cuando sean plenamente satisfechos los salarios y prestaciones debidas al demandante, todo conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia ».

Absolvió frente a las demás pretensiones. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, por proveído del 25 de marzo de 2010, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. No condenó en costas de la alzada y dispuso que las de primera instancia fueran a cargo del demandante.

El Tribunal puntualizó que de acuerdo a las exposiciones de los recurrentes se centraría en establecer: 1. Si había lugar a declarar los reajustes salariales y prestacionales del año 2003 e imponer la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. 2 Si debió el juzgado condenar a la demandada, por los reajustes salariales y prestacionales de los años 2001 y 2002, como lo depreca el demandante a través de la alzada.

En desarrollo del primer cuestionamiento, hizo referencia a las pretensiones del accionante, a la respuesta de la demanda concretamente respecto de la firma del contrato con la señora Labatón, la asignación del cargo de auxiliar marítimo al demandante, y a la condena fulminada por el a quo. Seguidamente, transcribió el artículo 23 del CST y dijo, que la facultad de subordinación o dependencia fue pactada por las partes en la cláusula décima del contrato de trabajo.

Bajo las anteriores premisas inició su análisis probatorio, para de allí colegir que « si se ejerció por parte de la ex empleadora la facultad subordinante, más precisamente el ius variandi funcional en perjuicio del actor ». En ese orden puntualizó, que no había discusión sobre la modalidad del contrato, sus extremos temporales, el cargo en el que inicialmente fue nombrado el accionante y su asignación inicial; que así mismo, había claridad respecto a que la abogada Mabel Labatón fue nombrada el 7 de mayo de 2001, como asistente administrativa; que el 3 de agosto de igual año, el accionante fue trasladado al cargo auxiliar de departamento marítimo de la sucursal Buenaventura y que su salario tuvo las siguientes variaciones « entre 22 de septiembre de 1999 y el 30 de junio de 2000, fue de $750.000,oo mensuales (…) a partir del 1º de julio de 2000 se le aumentó el salario a $810.000,oo mensuales, (…) el 3 de agosto de 2001, cuando fue trasladado al cargo de Auxiliar del Departamento Marítimo de la sucursal Buenaventura, se le impuso una asignación mensual de $875.000,oo retroactiva al 1º de enero de 2001 (…), en marzo de 2002, se le incrementó el salario a la suma de $927.500,oo (…) el 15 de abril de 2003, se le aumenta a $980.999,oo (…) ».

El juez colegiado adujo que las anteriores evidencias, reflejaban que entre el 22 de septiembre 1999 y el 2 de agosto de 2001, el trabajador se había desempeñado como asistente administrativo y contable, y su remuneración se reajustó periódicamente; que no obstante, el demandante afirmaba que con el traslado que se le hizo al cargo de auxiliar marítimo se le desmejoró el salario, « pero en referencia al que se le asignó a quien entró a fungir como asistente administrativa, la doctora Mabel Labatón ».

En este punto enlistó las funciones asignadas a la citada trabajadora, así como los oficios que cumplió el actor en el cargo de « asistente administrativo y contable », para decir que de este cotejo « dimana es que el demandante tenía asignado el cargo denominado “Asistente Administrativo y Contable” y sus funciones tenían más que ver con la parte contable, pues se referían a actividades de facturación, proveedores, cuentas, fletes de los buques, liquidaciones cartera, etc.; mientras que a la doctora Mabel Labatón, en el cargo para el que fue contratada –“Asistente Administrativo”-, se le asignaron funciones diferentes, pues las suyas, según el documento de folio 36, no tenían nada que ver con la facturación de proveedores, las cuentas, fletes, y liquidaciones de cartera; sino que eran de naturaleza eminentemente administrativa; salvo la referente a “revisión de facturas de gastos generales”, que no alude a la parte del negocio principal de la demandada, en cuanto a facturaciones por fletes o por proveedores, sino a gastos generales – folio 36- ».

A renglón seguido, explicó que las funciones que ejecutó el demandante en el cargo de asistente administrativo y contable, no difieren de las que desarrolló después de su « traslado » al cargo de auxiliar de departamento marítimo, las cuales copió. Estimó que eran coincidentes, porque cubrían la parte contable y financiera de la compañía, y que diferían considerablemente de las encomendadas a la señora Labatón en el cargo de asistente administrativo, pues éstas hacen relación a la parte administrativa y legal de la empresa demandada.

De otra parte, anotó que el accionante al absolver el interrogatorio de parte, enumeró las funciones que cumplía en el cargo de asistente administrativo y contable y que muchas de ellas tenían que ver con la parte contable y financiera de la compañía. Que con miras al diagnóstico sobre la vulneración del principio de « a trabajo igual, salario igual », lo primero que se debía establecer era si las funciones de los dos sujetos en comparación, eran iguales o equivalentes, « para de allí conforme al cotejo de los méritos, capacitación, antigüedad, experiencia y probidad de cada uno de ellos; concluir si hubo o no discriminación ».

Coligió entonces, que no hubo transgresión del principio « a trabajo igual, salario igual » y que tampoco « se presentó en la práctica el ius variandi funcional, puesto que sencillamente lo que operó fue una modificación en la denominación del cargo que ostentaba el demandante, ya que las funciones que ejecutó, con posterioridad a su “traslado” a cargo de Auxiliar Marítimo sucursal Buenaventura, tuvieron la misma connotación contable o financiera que la que tenían las funciones que desarrollaba aquel con anterioridad ».

Y que por ello no había lugar al reajuste ordenado por el juzgado, como tampoco a que en segunda instancia, se dispusiera la reliquidación de salarios y prestaciones sociales causadas a partir del 7 de mayo de 2000, como pretende el demandante, a través del recurso de apelación, ya que tal solicitud tenía sustento en la nivelación salarial que halló procedente el juzgado, « la cual ha sido revocada a través de esta decisión ».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó que se case la sentencia impugnada, para que « en sede de instancia, en lugar del fallo casado, se sirva CONFIRMAR la sentencia de primer grado dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, adicionándola en el sentido de disponer que se ordene los reajustes salariales y prestacionales correspondientes a los años 2001 y 2002, como fueron solicitados en la demanda y, de igual manera que se imponga la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST ».

Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados, los cuales se estudian a continuación. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada « con fundamento en la causal primera de casación, contenida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7 de la ley 16 de 1969, por ser violatoria de la ley sustancial a través de la vía directa, a causa de la aplicación indebida de los artículos 1, 4, 13, 25, 53, 85, 230 de la C.P. y de los artículos 1, 5, 9, 10, 13, 14, 16, 18,19, 22, 23, 54, 55, 127 y 143 del Código sustantivo del trabajo y de la seguridad social artículo 4 y 88 de la ley 153 de 1978 ».

En la demostración, luego de copiar algunas consideraciones de Tribunal, dijo que en ninguna parte del impropiamente citado artículo 23 del CST, el legislador autorizó al empleador para imponerle al trabajador, la obligación de aceptar las modificaciones del contrato o de las condiciones laborales relacionadas con el cargo, u oficio y/o funciones y la forma de remuneración, ya que tales elementos son de la esencia y naturaleza del contrato, y no hacen parte de las condiciones adjetivas o accidentales, y por lo tanto no pueden ser modificados unilateralmente.

Adujo que entre las vicisitudes a que puede ser sometido el contrato de trabajo, se presentan los cambios originados por diferentes causas, entre ellas el ius variandi, que es una facultad del poder jerárquico que tiene el empleador sobre sus trabajadores, pero que no le permite introducir modificaciones a los elementos naturales del contrato, porque causaría una alteración fundamental del mismo, y por lo tanto un incumplimiento contractual, argumento que apoyó copiando un pasaje de la sentencia del 23 marzo 1984, sin indicar radicado.

Explicó que en este asunto, aparecían suficientemente demostradas las alteraciones del contrato de trabajo del actor. « todos los traslados de cargo, fueron originados en decisiones unilaterales del empleador que atendía los particulares intereses de la empresa, en ningún caso los del trabajador, que se vio desplazado profesionalmente, estigmatizado en su dignidad profesional y laboralmente disminuido »; que tales traslados no puedes ser examinados como ejercicios lícitos del ius variandi, porque sus límites fueron excedidos.

Luego transcribió apartes de varias sentencias de esta Sala, de las que no citó los radicados, para luego colegir que « la trascendencia que le otorgó el Ad Quem a la existencia en el contrato de trabajo de la cláusula decima (sic) que permite la “modificación de las condiciones laborales”, no es tanta ni posible jurídicamente, porque ella es manifiestamente ilegal y excede las posibilidades que le otorga la empleador (sic) el ius variandi que se ha venido considerando ».

Agregó, que la citada cláusula no podía tenerse en cuenta para resolver la litis y, contrariamente, « debe ser repudiado su manifiesto interés de permitirle al empleador el abuso del derecho a variar las condiciones contractuales ». Por último, adujo que solamente la violación denunciada en este ataque, pudo haber conducido al Tribunal a darle el valor otorgado a la referida cláusula contractual, como premisa normativa, para analizar las evidencias que obran en el proceso y « concluir con razonamiento ab absurdum que sí se ejerció por parte de la exempleadora la facultad subordinante, más precisamente el ius variandi funcional en perjuicio del actor ».

VII. LA RÉPLICA El apoderado de la demandada, básicamente señaló que la censura incurrió en un defecto técnico « que conduce el cargo a su deceso», ya que se discute la trascendencia que le adjudicó el fallador de segunda instancia a la cláusula décima del contrato de trabajo, «es decir que involucró, como argumento de demostración situaciones de estirpe probatorio que están vedadas en la vía directa ».

VIII. CONSIDERACIONES El ataque resulta formalmente viable toda vez que, contrario a lo que asegura la réplica, señala con precisión las normas sustantivas violadas, y desarrolla la acusación en pro de concluir que « sí se ejerció por parte de la exempleadora la facultad subordinante, más precisamente el ius variandi funcional en perjuicio del actor» La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido, que la violación directa de la ley sustancial por el submotivo de aplicación indebida se presenta cuando, sin mediar un error de entendimiento sobre el significado de la norma, se aplica a un hecho o situación no previsto en el supuesto fáctico de la disposición, o se le hace producir efectos distintos de los contemplados en el precepto legal.

En este asunto no se observa que el Tribunal, haya puesto a producir efectos no queridos por el legislador al artículo 23 del CST, cuando estimó que con fundamento en la facultad subordinante, las partes habían pactado la cláusula décima del contrato de trabajo, pues, precisamente, es a través del ius variandi que el empleador pone a operar su facultad subordinante, la citada cláusula prescribe lo siguiente: MODIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES LABORALES.

El trabajador acepta desde ahora todas las modificaciones determinadas por el empleador, en el ejercicio del poder subordinante, de sus condiciones laborales, tales como la jornada de trabajo, el lugar de prestación de servicio, el cargo u oficio y/o las funciones y la forma de remuneración, siempre que tales modificaciones no afecten su honor, dignidad, sus derechos mínimos ni impliquen desmejoras sustanciales o perjuicios para él, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 del CST. modificado por el artículo 1º de la Ley 50/90.

Situación muy distinta, es que al analizar el haz probatorio allegado al plenario, en aras de determinar si la empleadora, con base en la citada estipulación, había ejercido el « ius variandi funcional », en perjuicio del accionante, haya concluido que éste no se presentó en la práctica. Dijo, en efecto, que lo que existió « fue una modificación en la denominación del cargo que ostentaba el demandante; ya que las funciones que ejecutó, con posterioridad a su “traslado” al cargo de auxiliar marítimo sucursal Buenaventura, tuvieron la misma connotación contable o financiera que la que tenían las funciones que desarrollaba aquel con anterioridad ».

Contra esta conclusión, por estar soportada en la valoración del caudal probatorio, su ataque ha de encauzarse por la vía adecuada, que lo es la indirecta o de los hechos y no la senda escogida. De otro lado, en el desarrollo del cargo no se explica en qué consistió la transgresión, de las demás normas que hacen parte de la proposición jurídica.

Se desestima el ataque. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida « con fundamento en la causal primera de casación, contenida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7 de la ley 16 de 1969, por ser violatoria de la ley sustancial, a través a través de la vía indirecta, a causa de la aplicación indebida de los artículos 1,4, 13, 25, 53, 85, 230 de la C.P. y de los artículos 1, 5, 9, 10, 13, 14, 16, 18,19, 22, 23, 54, 55, 127 y 143 del Código sustantivo del trabajo y de la seguridad social artículo 4 y 88 de la ley 153 de 1978, como consecuencia de los errores de hecho manifiestos y evidentes por falta de apreciación de algunas pruebas y defectuosa apreciación de otras».

Como error es de hecho singularizó los siguientes: 1. No dar por demostrado estándolo, que el trabajador fue trasladado del cargo de Asistente Administrativo y Contable con una remuneración de $810.000.oo, al cargo de Auxiliar del Departamento Marítimo sucursal Buenaventura con una remuneración de 875.000.oo, (sic) con detrimento de su dignidad, estatus jurídico y lesión de su derecho a la estabilidad relativa, a la promoción y ascenso en la estructura administrativa de la empresa. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que con la decisión de traslado anteriormente descrita, el empleador abusó de su derecho al Ius Variandi, con manifiesto perjuicio para el trabajador. 3. No dar por demostrado, estándolo, que mientras quien reemplazó al actor en el cargo de Asistente Administrativo y Contable se le asignó una remuneración salarial de $1.200.000,oo, suprimiéndole las funciones de contabilidad; al demandante se le mantuvo en el nuevo cargo, adscribiéndole las funciones contables y otras nuevas con una asignación salarial de $875.000,oo generándose una evidente e inequitativa descompensación salarial frente al mismo. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que durante los lapsos de vacaciones y la licencia de maternidad concedidas a la nueva titular del cargo de Asistente Administrativo y Contable al actor se [le] incrementaron sus responsabilidades porque además le encargaron todas las funciones de ese cargo. Asistente Administrativo y Contable, sin el correspondiente incremento salarial e incidencia prestacional. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que una vez finalizado el contrato de trabajo de la persona que sustituyó al demandante en el cargo de Asistente Administrativo y Contable, a aquél se le encargó definitivamente de las funciones y responsabilidades de ese cargo en conjunto con las correspondientes al cargo que le fue impuesto de Auxiliar del Departamento Marítimo de la sucursal Buenaventura, sin el correspondiente incremento salarial ni la respectiva incidencia prestacional. 6.

No dar por demostrado estándolo, que al actor no se le remuneró equitativamente la ejecución de la sobrecarga de tareas asignadas al cargo de Asistente Administrativo y Contable, que posteriormente le fueron reasignadas a otros trabajadores. 7. No dar por demostrado, estándolo que la Demandada no le remuneró al actor las cargas adicionales de trabajo que le impuso y que éste ejecutó diligente y eficazmente en las diferentes oportunidades, obteniendo reiteradas felicitaciones por su desempeño. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que al solicitar el actor su reubicación en el cargo inicialmente contratado y la remuneración correspondiente al mismo; y el pago de los ajustes salariales para compensar las cargas adicionales de trabajo, la respuesta fue la de su inmediato despido. 9. N dar por demostrado, estándolo, que a la terminación de la relación laboral la demandada no le pagó al actor el valor de los mayores salarios causados, el total de las prestaciones sociales a que tiene derecho, de igual manera que las indemnizaciones por el despido ilegal e injusto.

Señaló como pruebas erróneamente apreciadas, el documento contentivo de la demanda y el de su reforma (fls. 3 a 12, 102 y 103 y 163 a 168); la contestación de la demanda (fls. 114 a 124 y 175 a 181); el contrato de trabajo (fls. 13 y 30); correo electrónico remitido por el actor informando las funciones y responsabilidades de su cargo de asistente administrativo del 17 de julio de 2001 al representante de la empresa (fl.20); la comunicación de traslado de cargo dirigida al demandante por el Vicepresidente Administrativo y Financiero, calendada el 3 de agosto de igual año (fl.29); el documento mediante el cual el gerente le asignó funciones al actor como asistente administrativo y contable de Fecha 12 de marzo de 2000 (fl.16); el acta de entrega del cargo de asistente administrativo al accionante, por parte de la abogada Mabel Labatón, a causa de su licencia de maternidad, del 21 de mayo de 2001 (fls. 36 a 42); acta de entrega del cargo de auxiliar marítimo, elaborada por el accionante el 14 de noviembre de 2003 y recibida por la gerencia sucursal Buenaventura (fls. 61 a 64); el interrogatorio de parte rendido por el actor (fls. 199 a 203).

Y como pruebas no apreciadas, denuncia el documento contentivo, de la descripción de los cargos de asistente administrativo y auxiliar de departamento marítimo, en el que además se detallan los límites de estudios, formación, habilidades, experiencia, deberes y responsabilidades de los titulares de cada uno de esos cargos (ls. 76 a 79); el correo electrónico remitido por el actor, informando las funciones y responsabilidades de su cargo de asistente administrativo del 23 de febrero de 2001, al representante de la empresa (fl. 18); la notificación de vacaciones remitida por la demandada, a quien se desempeñaba como asistente administrativa, informándole que las causadas a su favor, se concederían a partir del 13 de agosto de 2002, y que debía reintegrarse a sus labores el 31 de agosto de 2002 (fl. 46); correo electrónico calendado 14 de agosto de 2002, « remitido por quien desempeñaba el cargo de Asistente Administrativo y Contable informado (sic) a dos funcionarios de la demandada que durante el lapso de sus vacaciones su cargo quedaba en cabeza del demandante (fl.45) »; documento en el que consta la notificación de vacaciones, enviado por la demandada a quien se desempeñaba como asistente administrativo, informándole que las vacaciones causadas a su favor, se concedían a partir del 14 de agosto de 2003, y que debía reintegrarse a sus labores el día 2 de septiembre de igual año (fl.47); la comunicación mediante la cual la empresa, dio por terminado el contrato de trabajo a partir del 2 de septiembre de 2003 a la abogada Mabel Labatón, quien se desempeñaba como asistente administrativo (fl.54); copia de la comunicación interna SGR-172 enviada por la Vicepresidencia Administrativa y Financiera de la demandada con nota de felicitaciones por haber logrado reducir los costos administrativos de implementos de oficina, con data 7 de octubre de 2003 (fl.75); copia de la reclamación que presentó el actor a la empleadora, relacionada con la « movilidad abusiva en el cargo », la falta de pago de las diferencias salariales, causadas por el volumen adicional de trabajo y desequilibrio en las remuneraciones de los mismos, del 28 de octubre de la anualidad en cita (fl.56); copia de la respuesta dada por la empleadora al accionante el día 4 de noviembre de 2003, en la que se le indica que las modificaciones del cargo, fueron un gesto de buena voluntad y se le notifica la decisión unilateral de dar por terminado su contrato de trabajo (fl.58); los documentos contentivos del acta de entrega de los cargos desempeñados por el actor « ASISTENTE ADMINISTRATIVO », elaborada por éste el 14 de noviembre de 2003, y recibidas por la Gerencia Sucursal Buenaventura (fls.65 a 68); copia de la liquidación final del contrato de trabajo del demandante (fl.28).

Para su demostración, después de copiar las consideraciones esgrimidas por el Tribunal, adujo que éste se alejó de las realidades fácticas pregonadas, incurriendo en yerros de tergiversación o cercenamiento de pruebas, ya que cuando se intentaron valorar los documentos enlistados en el acápite de « las pruebas arreciadas (sic) erróneamente », el sentenciador expuso verdades parciales de acuerdo con el contenido literal del texto.

Expuso que del proceso hacen parte documentos relacionados con los manuales de cargos y oficios, en los que se identifican los cargos de asistente administrativo y contable, así como el de auxiliar de departamento marítimo de la sucursal Buenaventura, « pero el tiempo y oportunidad en que fueron utilizados por la empleadora denotan una manipulación administrativa a conveniencia de la única verdad procesal relevante que es la de que la empresa utilizó los buenos servicios del trabajador demandante en su provecho, obteniendo ventajas indebidas y rendimientos ilícitos en detrimento del principio de la buena fe contractual toda vez que los resultados no fueron económicamente justipreciados ».

Agregó que se confrontaron las funciones de los dos cargos, y se tuvieron en cuenta las que realmente desempeñaron los agentes intervinientes, pero se llegó a la equívoca conclusión, que operó fue « una modificación del cargo que ostentaba el demandante », cuando otra cosa es la realidad demostrada con el conjunto probatorio, incluso con lo que el empleador, le notificó al demandante en la comunicación del 3 de agosto de 2001, que no fue otra cosa que: « … la Dirección de la Compañía, ha decidido trasladarlo al cargo de Auxiliar Marítimo de la sucursal Buenaventura … ».

Indicó que la interpretación que dio a las solicitudes contenidas en la demanda « de reliquidación de salarios, prestaciones e indemnizaciones, haciéndolas parecer que obedecían a una comparación entre las cargar (sic) implícitas a las funciones y responsabilidades de los cargos de Asistente Administrativo y Contable y el de Auxiliar del Departamento Marítimo sucursal Buenaventur, ocultándose así la legitimidad de las reliquidaciones por virtud a la sumatoria de las funciones y responsabilidades de ambos cargos [por] parte del trabajador, como realmente ocurrió y se demostró. De otro lado, al aludir a las pruebas dejadas de apreciar, afirmó que éstas muestran individualmente la « realidad de los abusos de derecho que en materia de administración del contrato de trabajo suscrito con el actor cometió de manera sistemática la empleadora, como es el caso del desconocimiento de los documentos que relacionan las funciones asignadas tanto al cargo de asistente administrativo y contable como al de auxiliar del Departamento Marítimo y las «modificaciones que le hizo la empleadora a los mismos», que advierten la sobrecarga de funciones y responsabilidades que le impuso al accionante sin una equivalente compensación salarial y prestacional »; que tales probanzas también dan cuenta de la aprovechada actitud del empleador, una vez «nombró o designó a un funcionario para el cargo que venía desempeñando por más de un año y medio, pues además que lo desplazó arbitrariamente y con abuso del ius variandi, en el nuevo cargo de Asistente (sic) del Departamento Marítimo (…) le acumuló funciones contables que fueron suprimidas del cargo anterior o mejor que no fueron asignadas a la persona que lo reemplazó ».

Que de los documentos inapreciados, se « establece con absoluta claridad », que en los períodos en los que se le otorgaron descansos remunerados a la profesional que sustituyó al demandante, en el cargo para el que fue contratado inicialmente, el actor por disposición de la empleadora, debió realizar las funciones de ese cargo, simultáneamente con las que correspondían a su nuevo empleo de auxiliar del departamento marítimo; que específicamente el 21 de mayo de 2003, quien fungía como asistente administrativo salió a licencia de maternidad, delegándose las funciones y responsabilidades al accionante; que finalizada la licencia le concedieron vacaciones y, una vez terminadas, la empresa le terminó el contrato de trabajo el 2 de septiembre de 2003; y que el desempeño de la pluralidad de funciones, se extendió hasta la fecha de finalización de la relación laboral.

Dijo que también se hizo caso omiso de la carta que el demandante envió a la empresa el 28 de octubre de 2003, pidiendo que le fueran reconocidos los salarios y prestaciones sociales, correspondientes al « mayor volumen de trabajo por él ejecutado, como consecuencia de los traslados y la (sic) delegaciones de funciones que fue objeto », en la que también expuso las justificaciones y el negativo panorama laboral por el que atravesaba.

Expresó que el documento remitido por la empresa al demandante el 14 de noviembre de 2003, acredita la actitud ilegítima con la que desatendió la solicitud de aquél, y procedió con « términos descomedidos, lesivos de la dignidad personal del trabajador a finalizar unilateral e intempestivamente su contrato de trabajo, sin haber considerado su desempeño laboral e incluso su más reciente y afortunado logro » del que da cuenta la felicitación enviada por la Vicepresidencia Administrativa y Financiera, el día 7 de octubre de 2002.

Al seguir refiriéndose a las pruebas dejadas de valorar, afirmó que el acta de entrega del cargo de asistente administrativo que « elaboró » el demandante, el 14 de noviembre de 2003, así como la liquidación final del contrato de trabajo, dan cuenta que a éste solo se le remuneró salarial, prestacional y hasta se le reconoció una indemnización por despido injusto, con un salario inferior al que en justicia le correspondía « por el recto y leal servicio de ejecutar las tareas y responsabilidades de dos cargos –asistente administrativo y auxiliar del departamento marítimo- ».

Dijo que los anteriores errores “ facti in judicando”, tuvieron como consecuencia que el juez de apelaciones, omitiera dar por suficientemente probado el hecho de que, « el actor en diferentes momentos de su itinerario laboral, acumuló cargos laborales (…) creados a posteriori por la empresa como fue, (…) el caso de cuando desempeñándose como Asistente Administrativo y Contable, la empleadora hubo de crear cargos de auxiliares contables para apoyarlo en su gestión tal como lo dicen en documentos obrantes en el proceso y como cuando en posteriores momentos con manifiesto abuso del ius variandi, la empresa desmembró las funciones del cargo de Asistente Administrativo y Contable y designó en el cargo de Asistente Administrativo a la abogada Mabel Labatón para finalmente, frente [a] su licencia de maternidad, descansos remunerados y hasta con posterioridad a la finalización de su contrato de trabajo, reasignarle todas las funciones de ese último cargo que originalmente le correspondía al actor, en acumulación con las del segundo cargo que le impuso ».

Reiteró, que el ad quem debió concluir el abuso del ius variandi al alterar unilateralmente el contrato de trabajo y afectar al trabajador en su estatus jurídico, administrativo, su vida laboral, familiar, y social, como lo pregonó en el último documento que dirigió a su empleadora reclamando las lesiones patrimoniales, desestimulo, e inestabilidad, lo cual generó que la empresa diera por terminado el contrato de trabajo.

X. LA RÉPLICA Además de achacarle errores técnicos, al ataque, afirmó que la labor de estudio y comprensión de las pruebas que utilizó el operador judicial de segundo grado para llegar a la conclusión fue correcta, toda vez que no cambió el contenido de los medios de convicción; pues « la providencia permite ver que procedió con cuidado y copia textualmente el contenido de tales herramientas y luego formó su convencimiento».

XI. CONSIDERACIONES El tema que debe dilucidar la Corte, es si el juez de alzada no hizo caso al poder demostrativo del haz probatorio, para concluir que no había lugar a la reliquidación pretendida, porque la empresa demandada no vulneró el principio « a trabajo igual, salario igual », y que tampoco se presentó en la práctica el ius variandi funcional, en tanto lo que operó « fue una modificación de la denominación del cargo que ostentaba el demandante ».

De lo reglado en el artículo 143 del CST, se deriva que dos trabajos se consideran iguales cuando confluyen identidades en cuanto al « puesto », la jornada y las condiciones de eficiencia de quienes los desempeñan, por lo que en tal caso, el salario deberá ser similar pues si uno solo de esos elementos es distinto, justificará una diferencia retributiva entre ambos trabajadores.

Como se informa en el escrito de demanda, el accionante se vinculó a la empresa demandada el 22 de septiembre de 1999, en el cargo de « asistente administrativo y contable », con una asignación mensual de $750.000, suma que en mayo del año 2000 se incrementó a $810.000; que el 7 de mayo de 2001, se nombró en el cargo que éste ocupaba a la abogada Mabel Labatón a quien se le fijó un salario mensual de $1.200.000, en tanto que al actor, cuando regresó de sus vacaciones – 2 agosto de 2001-, lo trasladaran al cargo de auxiliar marítimo aumentándole su remuneración a $875.000.

Ahora bien, el juez de apelaciones para llegar a la decisión que se impugna, cotejó las funciones que ejecutó el demandante en el cargo de asistente administrativo y contable, con las encomendadas a la señora Labatón en el cargo de asistente administrativo, y estimó que diferían considerablemente, pues las de ésta hacían relación a la parte administrativa y legal de la empresa, mientras que las encargadas al accionante cubrían la parte contable y financiera de la compañía, y eran coincidentes con las que siguió desarrollando después de su « traslado » al cargo de auxiliar de departamento marítimo.

Así, partiendo del hecho de que con miras al diagnóstico sobre la vulneración al principio de « a trabajo igual, salario igual », lo primero que se debía establecer era si las funciones de los dos sujetos en comparación, eran iguales o equivalentes, « para de allí conforme al cotejo de los méritos, capacitación, antigüedad, experiencia y probidad de cada uno de ellos, concluir si hubo o no discriminación », concluyó entonces, que no hubo vulneración del principio « a trabajo igual, salario igual » En efecto, de conformidad con los documentos obrantes a folios 76 a 79 del expediente, que contienen los perfiles de los cargos de asistente administrativo y auxiliar de departamento marítimo, son funciones de cada uno de los cargos, las siguientes: Asistente administrativo: · Supervisar y controlar el recurso humano de la oficina, de acuerdo con las instrucciones y requerimientos de la misma. · Apoyo Logístico y Social para el trabajador en el desempeño de todas y cada una de las funciones de la empresa. · Controlar el consumo de la papelería, insumos y servicios públicos de la oficina. · Revisión de facturas de gastos generales. · Controlar el mantenimiento de los equipos de oficina. · Supervisión y apoyo de las labores desarrolladas en el área contable, de facturación y caja. · Conformar y ejecutar los objetivos del comité de reducción de costos. · Coordinar y aplicar labores y medidas tendientes al buen mantenimiento y conservación de edificio. · Manejar todos los documentos legales que permitan el buen funcionamiento de la oficina. · Generar la correspondencia para la oficina principal. · Coordinar todas las actividades, diligencias y gestiones de esta ofician. · Preservar el orden y el buen nombre de la compañía por intermedio de todas las gestiones que ejecutemos. · Desarrollar y atender todas las gestiones que sean asignadas por el gerente y/o superiores inmediatos. · Cumplir con cualquier otra función relacionada con la naturaleza del cargo o que le asigne el superior inmediato.

Auxiliar Departamento Marítimo: · Recibir y verificar el registro en carpeta de control de copias de las facturas con cargo a terceros. · Clasificación y programación de las facturas por motonave, viaje, cargo y razón social las cuales posteriormente se envían a Bogotá dentro de los términos establecidos por el departamento de demarcación BNG. · Elaboración, revisión y envío oportuno de los traslados de Gerleinco y de las cuentas de HSAC de las diferentes motonaves, dentro de los términos establecidos por las líneas y nuestra oficina principal, siguiendo las instrucciones dadas para cada caso. · Control sobre la elaboración de los traslados y envío oportuno de los mismos a las líneas, por concepto de pagos a pensionados, telecomunicaciones, correo, préstamos y descuentos Splbun. · Conciliación mensual de las cuentas Gerleinco y HSAC. · Apoyo a los requerimientos de nuestra oficina principal relacionados con facturación, cuentas de gastos y documentos soportes. · Revisión de la documentación de exportación de la línea hallo para presentación ante autoridades y envío a la oficina principal. · Elaboración, revisión y envío oportuno de notas crédito cuando se requiera. · Actualización de los fuelles que contienen los records de traslados por motonaves. · Mantenimiento y control del archivo de traslados de las cuentas por mes y por remisiones. · Cumplir con cualquier otra función relacionada con la naturaleza del cargo o que le asigne el superior inmediato.

De lo que viene de transcribirse se observa, con absoluta claridad que las funciones correspondientes a cada uno de los cargos cubren temas totalmente diferentes, ya que mientras las del primero (asistente administrativo) se inclinan a la parte contable, las de la abogada tienen que ver con temas de carácter administrativo y de personal, por lo que el Tribunal no se equivocó al colegir que no hubo violación al principio de « a trabajo igual salario igual », en tanto que no se demostró la diferencia salarial, ni la igualdad en el cargo que pregona el demandante.

En este punto es necesario hacer claridad en que, si bien es cierto el Tribunal no apreció la documental, que contienen los perfiles de los cargos de asistente administrativo y auxiliar de departamento marítimo (fls. 76 a 79), como lo afirma la censura, tal omisión no tiene ninguna relevancia, como quiera que las funciones asignadas a los citados empleos, fueron relacionadas en diferentes documentos que las partes allegaron al proceso, pues fue así como el Tribunal para tal cotejo acudió al acta de entrega (fl. 36), y a la asignación de funciones que hizo el gerente al accionante (fl. 16).

En perspectiva a determinar si Mabel Labatón, fue contratada para cumplir las mismas funciones, que desarrollaba el accionante antes de ser « traladado » al cargo de auxiliar de Departamento Marítimo y si el Tribunal erró al considerar, que « no se presentó en la práctica el ius variandi funcional puesto que sencillamente lo que operó fue una modificación en la denominación del cargo que ostentaba el demandante (…) », se traen a colación las funciones que le fueron asignadas por el « Gerente » al accionante, cuando se desempeñó en el cargo de asistente administrativo y contable, según comunicación del 21 de marzo de 2000 (fl.16), que el censor tilda de erróneamente apreciada, pero sin indicar en qué consistió tal yerro, son las siguientes: Revisión facturas de proveedores. - Devolución de facturas a proveedores cuando sea del caso. - Liquidación y elaboración de las cuentas de buques, así como su envío oportuno de departamento de fletes dentro de las fechas y plazos establecidos por la líneas y nuestra oficina principal. - Liquidación cuenta AEC (Hamburg Sud) - Control de servicios públicos en la sucursal.- Control de papelería e insumos. - Elaboración cuentas de servicios públicos a los arrendatarios del edificio Gerleinco. - Control de Cartera de cuentas de fletes canceladas por Buenaventura. - En general desarrollar todas aquellas labores que contribuyen al buen funcionamiento de la oficina, y las que sean asignadas por el gerente de la sucursal.

En este orden, la conclusión del Tribunal respecto a que la empresa demandada, no abusó del ius variandi en perjuicio del accionante es acertada, pues lo que en verdad fluye de las funciones relacionadas es que, aunque se produjo un cambio en el nombre del cargo desempeñado por el actor, ya que de ser asistente administrativo y contable, pasó como auxiliar de departamento marítimo, siguió desarrollando muchas de las funciones que le habían sido encomendadas en su primer cargo y las que fueron adicionadas, guardando estrecha relación con las que venía desempeñando.

Sumado a lo anterior, no hubo desmejora salarial pues junto con su traslado el salario aumentó a la cantidad de $875.000, con retroactividad al 1º de enero de 2001; y entre esta data y aquella en que fue separado de su cargo - obtuvo dos incrementos más, siendo su última asignación la de $927.500. También surge claro, que las funciones asignadas a Mabel Labatón, difieren drásticamente de las que desarrolló el accionante antes y después de su traslado.

Por manera que mal podría afirmarse, que se produjeron alteraciones fundamentales en el contrato de trabajo del actor, y menos aún, que con el citado traslado se excedió la facultad del ius variandi funcional propia de quien dirige una empresa, como lo pretende demostrar la censura. Ahora, la razón no está de parte de la censura cuando afirma que piezas procesales como la demanda, su adición y la contestación, fueron apreciadas erróneamente por el Tribunal, pues éste para llegar a la sentencia cuyo quiebre se pretende, no se apartó de la literalidad de las pretensiones de la demanda y de los hechos en que se fundamentaron, así como la respuesta dada por la empresa demandada, tampoco olvidó la adición, pues fue a partir de la citada documental que inició su análisis.

No le asiste razón al censor cuando afirma, que hubo error en la apreciación del correo electrónico, remitido por el actor informando las funciones y responsabilidades de su cargo de asistente administrativo, del 17 de julio de 2001 al representante de la empresa (fl.20), primero, porque en la sentencia del Tribunal no se hizo alusión al mismo y de su contenido lo único que se puede colegir es que, aunque el actor fue « trasladado » al cargo de auxiliar de departamento marítimo, siguió cumpliendo las mismas funciones de cuando se desempeñaba como asistente administrativo, ya que este documento al enlistarlas, así lo corrobora.

Tampoco indicó en que consistió la valoración errónea de pruebas tales como, el contrato de trabajo (fls. 13 y 30); la comunicación de traslado de cargo dirigida al demandante por el Vicepresidente y Administrativo y Financiero, calendada el 3 de agosto de igual año (fl.29); el acta de entrega del cargo de auxiliar marítimo, elaborada por el accionante el 14 de noviembre de 2003 (fls. 61 a 64), ya que la única alusión que se hizo sobre las mismas fue en la relación de los hechos, amén de que el Tribunal no desconoce que el accionante luego de desempeñarse como asistente administrativo y contable, pasó a ser auxiliar de departamento marítimo, solo que consideró que realmente no se presentó en la práctica el ius variandi funcional, porque continuó con el desempeño de las mismas funciones; y no se encuentra en entredicho la fecha de terminación del vínculo laboral.

Como ya se indicó, el juez de apelaciones coligió la continuidad en el desempeño de funciones del actor, después de su « traslado » al cargo de auxiliar de departamento marítimo, según la documental que se allegó al plenario y que así lo corrobora, pero además apoyó tal inferencia en el interrogatorio de parte que absolvió el actor, sin que se advierta en qué consistió la valoración errada de este último, pues la censura no lo menciona.

El acta de entrega del cargo de asistente administrativo al accionante, por parte de la abogada Mabel Labatón a causa de su licencia de maternidad, de data 21 de mayo de 2001 (fls. 36 a 42); el correo electrónico calendado 14 de agosto de 2002, que la citada remitió a dos funcionarios de la demandada, informándoles que durante el lapso de sus vacaciones su cargo quedaba en cabeza del demandante (fl.45); el documento mediante el cual la demandada le informó a la asistente administrativo, que sus vacaciones se concedían a partir del 14 de agosto de 2003, y que debía reintegrarse a sus labores el día 2 de septiembre de igual año (fl.47); la comunicación mediante la cual la empresa dio por terminado el contrato de trabajo a partir del 2 de septiembre de 2003 a la abogada Mabel Labatón (fl.54); la copia de la reclamación que presentó el actor a la empleadora, relacionada con la « movilidad abusiva en el cargo », la falta de pago de las diferencias salariales, causadas por el volumen adicional de trabajo y desequilibrio en las remuneraciones (fl. 56), y la respuesta que la empresa dio a esta comunicación (fl. 58), que el recurrente tilda de no apreciadas, no dejan duda alguna respecto a que el actor desde el 21 de mayo de 2003, data en que la asistente administrativa Mabel Labatón, le hizo entrega de su cargo mediante acta, en razón de su licencia de maternidad y hasta el 4 de noviembre de igual año, cuando la demandada dio por terminada la relación laboral, debió cumplir funciones adicionales a las de su cargo de auxiliar de departamento marítimo, ello no quiere decir sin embargo que se hubiera desempeñado como asistente administrativo, a cuyo salario aspira, pues igualmente está acreditado, y así lo acepta el propio demandante, que el cargo de asistente administrativo se encontraba vacante, pues lo que motivó la misiva de reclamación por parte del accionante, no fue otra cosa que el enterarse que iban a designar a la nueva asistente administrativa.

En ese orden, aun cuando el Tribunal hubiese apreciado las citadas pruebas, ninguna de ellas tenía el poder de cambiar el sentido de la decisión, pues no logran demostrar nada diferente a que, al accionante le fueron encomendadas funciones adicionales a aquellas que le eran propias en razón del cargo en el que estaba nombrado. Esta Sala al tratar un tema similar en sentencia CSJ SL, 27 abr. 2010, rad. 36299, así razono: No es errada la conclusión medular de la sentencia a la que llegó el tribunal, al efectuar el examen comparativo necesario para resolver sobre el derecho a la igualdad salarial deprecado por el actor, consistente en que el actor no fue el gerente titular de la empresa por considerar que el señor Pérez Arango “en ningún momento abandonó sus funciones” como gerente titular y representante legal de la demandada.

Para esta Sala, si bien es cierto que está probado que el actor desempeñó funciones adicionales a las correspondientes al cargo de jefe de ventas, y que pudo el ad quem haber incurrido en una imprecisión en la calificación de estas funciones adicionales, no quiere ello decir que el actor hubiese desempeñado el cargo de gerente, ni que mucho menos hubiese sido el representante legal, a cuyo salario aspira, como quiera que está acreditado, de manera indubitable, con el certificado de existencia y representación de la sociedad demandada expedido por la Cámara de Comercio visible a los folios 10 y 11, que, desde 1997 hasta el 2003 (año de expedición del certificado), que quien fungió como gerente y representante legal de la demandada fue una persona distinta al demandante, siendo esta la única que podía obligar a la sociedad frente a terceros y asumir la responsabilidad como tal, lo que hace que no pueda tener par en el cumplimiento de tales funciones.

Así, aun cuando el tribunal hubiese apreciado las tarjetas de presentación, el contrato de trabajo, y los interrogatorios de parte, pruebas también extrañadas en la sentencia por el censor, ninguno de estos cambiaría el sentido de la decisión, puesto que las dos primeras nada dicen sobre la conclusión central, y, en cuanto a la tercera, ninguno de los declarantes confiesa que, durante el tiempo reclamado, se hubiese presentado cambio de gerente.

Tampoco lo cambia, el contenido de las actas de junta directiva que considera mal apreciadas el censor, como quiera que no aparece registrada en ellas el acto de cambio de gerente y representante legal de la demandada, máxime que en ellas, como lo anota el censor, aparecen interviniendo tanto el demandante, como quien, según el certificado de la Cámara de Comercio aludido antes, aparecía registrado en el cargo de gerente y representante legal de la demandada.

De tal manera que no se equivocó el ad quem al no dar por demostrado el extremo necesario para efectos de establecer el derecho a la igualdad salarial. Conforme a lo expuesto, la valoración conjunta y objetiva de las pruebas calificadas en las que se apoya el cargo, no dan cuenta de los yerros fácticos con la entidad de manifiestos que se le endilgan al Tribunal.

Por manera que el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario a cargo del demandante. Se fijan las agencias en derecho en $3’250.000. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de marzo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el proceso adelantado por LUIS ENRIQUE CABRERA MICOLTA contra la empresa EDUARDO L. GERLEIN S.A. GERLEINNCO.

Costas como se indicó en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ÁLEMAN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 29