CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1815-2021 Radicación n.° 76599 Acta 15 Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el 4 de octubre de 2016, en el proceso que instauró HANNY JHOANNA MARTÍNEZ RIVAS, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija SOFÍA VALENCIA MARTÍNEZ, contra la entidad recurrente y JAIME PUERTA ATEHORTÚA, trámite al que fue vinculado PABLO EMILIO VALENCIA. I.

ANTECEDENTES Hanny Jhoanna Martínez Rivas, quien actúa en nombre propio y en representación de la menor Sofía Valencia Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 2 Martínez, demandó con el fin de que se condene a Positiva Compañía de Seguros S.A. «o al Ingeniero Jaime Puerta Atehortúa», al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión de la muerte de Víctor Hugo Valencia Contreras, a partir del 5 de febrero de 2010, junto con los respectivos ajustes, mesadas adicionales, intereses moratorios, los derechos a que haya lugar en uso de las facultades extra y ultra petita y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que mantuvo una unión marital de hecho con el ya mencionado hasta el día de su deceso, esto es, 5 de febrero de 2010; que procrearon a Sofía Valencia Martínez, quien para el momento de la presentación de la demanda tenía cinco años de edad; que el 9 de noviembre de 2009, el causante se vinculó por contrato de trabajo a término indefinido con Jaime Puerta Atehortúa como ayudante de obra; y que con ocasión de dicho vínculo fue afiliado el 13 de noviembre de esa anualidad al Sistema General de Riesgos Laborales, a través de Positiva Compañía de Seguros S. A. Señaló que el 16 de diciembre de 2009, el empleador canceló los aportes correspondientes al mes de noviembre de ese año; que el 14 de enero de 2010 sufragó los atinentes a 20 días del mes de diciembre del año inmediatamente anterior, por cuanto Víctor Hugo Valencia había disfrutado de descanso remunerado entre el 21 de diciembre de 2009 y el 14 de enero de 2010, tal como constaba en la planilla de autoliquidación n.º 0710150461; que «por error registró novedad de retiro» cuando debió reportar vacaciones; y que el Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 3 5 de febrero siguiente pagó la cotización del mes de enero, conforme lo enseñaba la planilla n.º 0712551275; y que el 10 de marzo siguiente sufragó los aportes a los primeros 5 días de febrero, de lo que daba cuenta el formato n.º 0714089293.

Afirmó que el trabajador sufrió un accidente de trabajo el 5 de febrero de 2010, dentro de la obra para el cual fue contratado, «al entrar a una alcantarilla a realizarle mantenimiento», inhaló gases tóxicos, los que de inmediato le ocasionaron la muerte; que para la data del infortunio estaba afiliado a Positiva Compañía de Seguros S. A.; que la relación laboral se desarrolló sin solución de continuidad desde el 9 de noviembre de 2009 y el 5 de febrero de 2010; y que después del fallecimiento, el empleador le canceló, en calidad de compañera permanente, las prestaciones sociales que le correspondían al causante.

Expuso que después del periodo de vacaciones, la ARL demandada continuó recibiendo sin objeción alguna los formularios de autoliquidación de aportes para cubrir los riesgos profesionales; que la compañía no reintegró al empleador los dineros sufragados con posterioridad al «supuesto retiro y desafiliación del señor Víctor Hugo», sino que los continuó recibiendo sin ninguna objeción; y que el dictamen vertido en el formulario n.º 100674 determinó que el origen de la muerte fue un accidente de trabajo.

Dijo que el 1 de febrero de 2013 reclamó la prestación de sobrevivientes a la ARL, la que le fue negada el 25 de febrero siguiente, con el argumento de que no había Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 4 cobertura «por haberse retirado al trabajador del sistema de riesgos laborales»; que, mediante derecho de petición requirió a Positiva Compañía de Seguros S. A. para que accediera al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la que nuevamente le fue negada el 22 de abril de 2013, aduciendo las mismas razones.

Al dar respuesta a la demanda (f.º 75), Positiva Compañía de Seguros S. A. se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la procreación de la menor Sofía Valencia Martínez; la afiliación del causante al Sistema General de Riesgos Profesionales, hoy Laborales; el pago de los aportes correspondientes a: noviembre y 20 días de diciembre de 2009, y enero y 5 días de febrero de 2010; el registro de la novedad de retiro en la planilla de autoliquidación n.º 0710150461, correspondiente al mes de diciembre; el origen del accidente; la reclamación de la pensión de sobrevivientes y su respuesta; y el derecho de petición. En su defensa adujo que la mera calificación de una contingencia como profesional no genera el derecho a las prestaciones asistenciales o económicas del sistema, pues para ello se requiere: afiliación, pago de aportes y pérdida de capacidad laboral; que el artículo 4 del Decreto 1295 de 1994 dispone que el empleador que no afilie a sus trabajadores, además de las sanciones legales, debe responder por las prestaciones consagradas en el decreto referido; y que la cobertura se inicia desde el calendario siguiente al de la afiliación. Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 5 Por tanto, asegura que como para la fecha del infortunio el causante no estaba afiliado al SGRL, no tenía cobertura y, por ende, al empleador correspondía asumir el reconocimiento y pago de la pensión deprecada.

Al respecto impetró las excepciones de mérito que denominó: inexistencia del derecho e inexistencia de la obligación, enriquecimiento sin justa causa, prescripción y la innominada o genérica. Por su parte, Jaime Puerta Atehortúa, al responder el libelo inicial (f.º 115), se opuso al petitum; y con relación a los supuestos fácticos los aceptó en su totalidad.

Expresamente admitió la calidad de compañera permanente de la demandante; la procreación de la menor Sofía Valencia Martínez; la afiliación del causante al Sistema General de Riesgos Laborales; el pago de los aportes correspondientes a: noviembre y 20 días de diciembre de 2009, enero y 5 días de febrero de 2010; el origen del accidente; las vacaciones disfrutadas por el causante; el pago de las prestaciones a la demandante; la reclamación de la pensión de sobrevivientes y su respuesta; y el derecho de petición. Frente al registro de la novedad de retiro señaló expresamente lo siguiente: Es cierto que se hizo un registro de retiro, cuando en realidad debió haberse marcado vacaciones, por error involuntario de la persona que lo diligenció. Sin embargo, es claro que la empresa no se terminaba ni el contrato de trabajo tampoco, por cuanto la obra no se había concluido, pues al apreciar el formulario se puede comprobar que el aparente retiro se hizo para todas las personas, demostrando con ello que se trataba de disfrute de vacaciones.

Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 6 Es cierto que nuestro representado generó los pagos de los aportes correspondientes al señor Víctor Hugo Valencia Contreras, siempre en el entendido de que la vinculación con Positiva Compañía de Seguros ARP, partió de la afiliación del formulario n.º 1023658 de fecha 13 de noviembre de 2009, se mantuvo durante su periodo vacacional y continuó tras el reintegro de tal periodo.

Igualmente, es cierto que Positiva Compañía de Seguros ARP nunca presentó objeción alguna a dichos pagos. Es cierto, nuestro representado señor Jaime Puerta Atehortúa nunca recibió devolución de los aportes pagados en la planilla por continuidad de la afiliación de todos los trabajadores que estuvieron en vacaciones y continuaron laborando.

En su defensa adujo que, si bien se presentó un error por parte del empleado encargado de generar la planilla al reportar la novedad de retiro del señor Víctor Hugo y no la de vacaciones, era claro que en realidad se trataba de esta última. Al efecto interpuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cualquiera otra que en el curso del proceso llegare a probarse.

Mediante providencia del 9 de abril de 2015, el juzgado de conocimiento ordenó integrar el contradictorio con Pablo Emilio Valencia Castaño, quien «pudo ser demandado» por haber reclamado la pensión de sobrevivientes en su favor, en calidad de padre del fallecido. Una vez notificado, por medio de proveído del 1 de junio del mismo año, se tuvo por no contestada la demanda (f.º 152).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, mediante fallo del 1 de septiembre de 2015, resolvió: Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 7 PRIMERO: CONDENAR a JAIME PUERTA ATEHORTÚA en su calidad de empleador por causa de la muerte de su trabajador VÍCTOR HUGO VALENCIA CONTRERAS, pensión de sobrevivientes vitalicia a favor de HANNY JHOANA MARTÍNEZ RIVAS, en su calidad de cónyuge supérstite, y SOFÍA VALENCIA MARTÍNEZ, menor representada por la primera, en cuantía equivalente al salario mínimo legal desde el 5 de febrero del 2010, en equivalencia al 50% para cada una de ellas, incondicionalmente para la menor hasta el cumplimiento de 18 años, y condicional hasta el de sus 25 años.

El retroactivo pensional liquidado hasta el último de agosto del presente año es de $41.267.533, sobre el cual deberá pagarse intereses moratorios desde el 14 de enero del presente año.

SEGUNDO: ABSOLVER a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.

TERCERO: CONDENAR en costas al señor JAIME PUERTA. Como agencias en derecho se fija la el (sic) equivalente a tres salarios mínimos mensuales. Para arribar a las anteriores conclusiones el juez precisó que en el caso bajo estudio no hubo mora en el pago de aportes a la administradora de riesgos laborales, en la medida que el expediente daba cuenta de la novedad de retiro que cobijó a todos los trabajadores de la empresa accionada, entre ellos el causante.

Agregó que, aunque el empleador, en febrero de 2010, había realizado el pago de los aportes de todos los trabajadores, incluido el fallecido, ello no implicaba una nueva afiliación. Señaló que no se podía hablar de desafiliación automática porque ella operaba en el caso de mora en el pago de aportes, circunstancia que en el proceso no se había presentado.

Que como el empleador había reportado la novedad de retiro, tal actuación bastaba para entender que Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 8 el trabajador estaba desvinculado de los riesgos laborales; y que el hecho de que el empleador hubiese realizado los pagos después del retiro, ello no constituía una afiliación tácita, porque las afiliaciones a la seguridad social debían ser expresas.

Que como se presentó la novedad de retiro debió diligenciarse un nuevo formulario de afiliación, sin que ello apareciere; por lo que el pago de la pensión le correspondía al empleador. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante providencia del 4 de octubre de 2016, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Jaime Puerta Atehortúa, resolvió: Primero.- Modificar la parte resolutiva de la sentencia de 1° de septiembre de 2015, expedida en audiencia de la misma fecha por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, Quindío, en el proceso ordinario que HANNY JHOANNA MARTÍNEZ RIVAS, promueve en nombre propio y en representación de su hija menor SOFÍA VALENCIA MARTÍNEZ, contra POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., y JAIME PUERTA ATEHORTÚA, en el cual se integró el contradictorio con PABLO EMILIO VALENCIA CASTAÑO, la cual quedará así: "a.-) Condenar a Positiva Compañía de Seguros S.A., en calidad de administradora de riesgos profesionales, al pago de la pensión de sobrevivientes del trabajador Víctor Hugo Valencia Contreras, en forma vitalicia y a favor de Hanny Jhoanna Martínez Rivas, en calidad de cónyuge supérstite, y Sofía Valencia Martínez, en condición de hija, en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, desde el 5 de febrero de 2010, en proporción del 50% para cada una de ellas, incondicionalmente para la menor hasta el cumplimiento de los 18 años de edad y condicional hasta los 25 años.

El retroactivo pensional liquidado hasta el último de agosto de 2015, es de $41'267.533, sobre el Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 9 cual deberá pagarse intereses moratorios desde el 14 de enero del presente año. b. Absolver a Jaime Puerta Atehortúa, de todas las pretensiones impetradas en el libelo genitor. c. Condenar en costas de primera instancia a Positiva Compañía de Seguros S.A., y en favor de las demandantes. d. Condenar en costas de primera instancia a la parte demandante y a favor del demandado Jaime Puerta Atehortúa. Para su liquidación se procederá como lo preceptúa el artículo 366 del C.G. del C.G. del P. " Segundo. - Condenar en costas por el trámite de segunda instancia a Positiva Compañía de Seguros S.A., y a favor de Jaime Puerta Atehortúa. La fijación de agencias en derecho y la liquidación respectiva, se realizarán de conformidad con lo previsto en la disposición del Código General del Proceso antes aludida.

Tercero. - Disponer que una vez estén surtidos los trámites en esta instancia, se devuelva el expediente al Juzgado de origen. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que no era motivo de discusión que entre Víctor Hugo Valencia Contreras (trabajador) y Jaime Puerta Atehortúa (empleador) existió un contrato de trabajo a término indefinido, el cual «perduró entre el 9 de noviembre de 2009 y el 5 de febrero de 2010» y que el primero sufrió un accidente de trabajo el 5 de febrero de 2010, que produjo su deceso.

A continuación, centró el problema jurídico en determinar si era procedente absolver al empleador del pago de la pensión de sobrevivientes reconocida a las demandantes y, consecuencia, ordenar su pago a cargo de Positiva Compañía de Seguros S. A. Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 10 El sentenciador adujo que el Sistema General de Riesgos Profesionales, hoy Laborales, está a cargo de las entidades administradoras, las que tienen la obligación del pago de las prestaciones determinadas en el artículo 7 del Decreto 1295 de 1994, entre ellas, la pensión de sobrevivientes.

Agregó que en el evento de que el empleador no cumpla con la obligación de afiliar a sus trabajadores, le corresponde pagar las «contingencias» derivadas del accidente de trabajo (CSJ SL, 8 jul. 2009, rad. 36174). Argumentó que la responsabilidad por los riesgos profesionales, en principio, está a cargo del empleador desde el inicio de la relación laboral, quien para liberarse de ella, debe afiliar a sus trabajadores a las entidades administradoras, cumpliendo con el pago de las correspondientes cotizaciones, evento en el cual, tales entidades se responsabilizan del reconocimiento de las prestaciones económicas y asistenciales derivadas de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, razón por la cual la decisión de escoger la entidad que debe cubrir los riesgos le corresponde exclusivamente a él. Afirmó que a diferencia del Sistema General de Pensiones, el de riesgos profesionales tiene por finalidad cubrir una contingencia que corresponde íntegramente al empleador, la que surge desde el mismo momento en que se inicia la relación de trabajo, debido a que es él quién debe responder por el riesgo creado con su actividad empresarial y por ser el que obtiene el provecho de la labor desarrollada por el trabajador; y que el sistema se apoya en la Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 11 responsabilidad objetiva, la cual se soporta en el riesgo asegurado por el contratante.

Manifestó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994, son afiliados obligatorios, entre otros, los trabajadores vinculados por contrato de trabajo, cuya afiliación corresponde a los empleadores, mediante el diligenciamiento del formulario respectivo y la aceptación por parte de la entidad administradora; que conforme al Decreto 1772 de 1994, el empleador está obligado a afiliar al subordinado desde el momento en que nace el vínculo laboral; y que, según el literal k) del artículo 4 del Decreto 1295 del mismo año, la afiliación se entiende efectuada al día siguiente de aquel en que el formulario ha sido recibido por parte la entidad administradora y, por ende, a partir de ahí es la responsable del pago de las prestaciones.

Además, recordó que, según el artículo 91 ibidem, modificado por el artículo 115 del Decreto 2150 de 1995, las sanciones que acarrea la ausencia de afiliación son diferentes a las que generan la mora en el pago de cotizaciones, pues en la primera eventualidad el empleador está obligado a cubrir el riesgo, mientras que en la segunda sólo apareja sanciones de carácter pecuniario; y que resultaba cierto que ninguno de los supuestos refería a la desafiliación automática por mora en el pago (CSJ SL, 5 mar. 2002, rad. 17188).

Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 12 Expuso que en sentencia CC C250-2004 se indicó que, si las obligaciones del empleador de afiliar a sus trabajadores y de pagar las cotizaciones mensuales son distintas, también lo deben ser las consecuencias jurídicas de su incumplimiento, de modo que «confundir los conceptos afiliación y mora en la cotización puede producir situaciones injustas para el trabajador y, por esta vía, desconocer la garantía de la continuidad en la seguridad social, como derecho irrenunciable».

Al efecto, citó textualmente el siguiente aparte: 5.3 Es decir, para la afiliación al sistema de riesgos profesionales se deben surtir los siguientes pasos: (1) la existencia de la relación laboral; (2) el diligenciamiento por parte del empleador de un formulario de afiliación; (3) la aceptación de la entidad administradora del riesgo; y, (3) el pago de las cotizaciones.

Por consiguiente, la desafiliación también debe estar precedida de determinadas actuaciones mínimas con connotaciones jurídicas: (1) la terminación de la relación laboral; y (2) la información inmediata del empleador a la ARP de tal circunstancia, para que se produzca la desafiliación correspondiente. Pues, recuérdese el viejo principio en derecho de que “las cosas se deshacen como se hacen.” (subrayado fuera de texto).

Al descender al estudio de los medios de convicción, en especial, la prueba documental, estableció que Jaime Puerta Atehortúa, en condición de empleador, el 13 de noviembre de 2009, mediante la planilla 1023658, afilió a Víctor Hugo Valencia Contreras a Positiva Compañía de Seguros S. A., entidad administradora del sistema de riesgos profesionales (f.º 27); que, por medio de la planilla de autoliquidación de aportes 0708899429 de 16 de diciembre de 2009, pagó los aportes correspondientes al mes de noviembre de esa anualidad (f.º 28); mediante el formato 710150461 de 14 de enero de 2010, canceló los aportes atinentes al periodo Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 13 «2009-12», en el que incluyó a Víctor Hugo Valencia Contreras, «y en cuyo espacio de novedades consignó las letras RET» cotizando 20 días (f.os) 30-31).

Igualmente, adujo que con la planilla 712551275 del 5 de febrero de 2010, el empleador sufragó los aportes correspondientes al período 2010-01, en el que nuevamente se relacionó a Víctor Hugo Valencia Contreras, «y en cuyo espacio de novedades se consignaron las letras ING», con cotización de 30 días (f.os 32-33); y, por último, mediante formato 0714089293 del 4 de marzo de 2010, Jaime Puerta Atehortúa pagó las cotizaciones referentes al ciclo «2010 – 02» en el que registró una vez más al causante, con novedad de «RET», cotizando por él tan sólo cinco días (f.os 36 y 37).

Con fundamento en los anteriores medios probatorios señaló: Analizado en contexto lo atrás expuesto, se advierte que el empleador Jaime Puerta Atehortúa tenía afiliado a Víctor Hugo Valencia Contreras al sistema de riesgos profesionales para la fecha del accidente laboral, esto es, 5 de febrero de 2010, pues la sigla «RET» consignada en la parte de novedades de la planilla de autoliquidación n.º 710150461 del 14 de enero de 2010, no produjo ruptura de la afiliación en el sistema, porque de la información allí reportada se deduce que se efectuaron los pagos por ese concepto, y por el periodo «2009-12».

Además, resulta evidente que Positiva Compañía de Seguros S. A. nada dijo sobre la hipotética desafiliación del trabajador y, por el contrario, el 5 de febrero de 2010, recibió los aportes correspondientes al mes de enero de ese año, y el 4 de marzo siguiente, los atinentes a los 5 primeros días del mes de febrero, ya que en esa fecha el trabajador falleció como consecuencia del accidente de trabajo, de lo cual se infiere que se realizó una operación eficaz de recaudo de aportes pensionales y, por ende, un pago válido por parte del empleador.

Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 14 En estas circunstancias probatorias se comprueba que Jaime Puerta Atehortúa, mediante la planilla n.º 710150461 de 14 de enero de 2010, efectuó un movimiento que, según el formato, se le denominó de retiro; sin embargo, se considera que el mismo no produjo la desafiliación del trabajador al el sistema de riesgos profesionales, y en este sentido, es imposible establecer que se produjo interrupción de la calidad de afiliado, en razón a que por las contingencias laborales se realizaron pagos de unas cotizaciones, que Positiva Compañía de Seguros S. A. dejó de repudiar, permitiendo que ingresaran a sus arcas los recursos necesarios, para asumir la carga de protección ante cualquier evento siniestro que se pudiera presentar (subrayado y negrillas fuera de texto).

Argumentó que, si bien el empleador canceló hasta el 5 de febrero de 2010 los aportes correspondientes a la mensualidad anterior, fecha que coincide con la del accidente laboral, esta circunstancia resultaba irrelevante por cuanto «Víctor Hugo Valencia Contreras, sin solución de continuidad, se encontraba afiliado desde el 13 de noviembre de 2009 y, además, la presunta novedad de retiro realizada por su empleador no formalizó la desvinculación del asegurado ante la entidad aseguradora de riesgos profesionales» (negrillas fuera de texto).

Añadió que lo anterior tenía su razón de ser, porque, a pesar de que el legislador no ha regulado la manera como se debe formalizar la desafiliación del sistema de riesgos profesionales, en la sentencia CC C250-2004 se precisó que «ésta debe estar precedida de la terminación de la relación laboral, y la información inmediata del empleador a la ARL, tal circunstancia, lo que no ocurrió en este evento»; pues, de conformidad con el certificado laboral visible (f.º 26) y la liquidación de prestaciones sociales (f.º 35), el trabajador laboró desde el 10 de noviembre de 2009 hasta el 5 de febrero Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 15 de 2010, por un periodo vacacional del 21 de diciembre de 2009 al 14 de enero de 2010, documentos no tachados en el litigio.

Por consiguiente, para acreditar la desafiliación del causante, la ARL debió aportar el formulario mediante el cual se informaba de la desvinculación laboral, y no una simple planilla de aportes que relacionaba pagos en el período anterior al de la fecha en que ocurrió el siniestro, pues dicho documento no daba cuenta de la voluntad de las partes de interrumpir y finalizar la continuidad del aseguramiento.

Concluyó que el trabajador, «cuando falleció, se encontraba afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, a través de Positiva Compañía de Seguros S. A.» y, en consecuencia, a la entidad le correspondía asumir la responsabilidad en el pago de las prestaciones derivadas del accidente laboral, en este caso, la relacionada con la pensión de sobrevivientes.

Con fundamento en lo dicho dijo que era menester modificar la sentencia de primer grado, para condenar a Positiva Compañía de Seguros S. A. al pago de la pensión de sobrevivientes y, por ende, absolver a Jaime Puerta Atehortúa de las pretensiones de la demanda. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 16 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que no se presenta réplica. VI. CARGO ÚNICO Se acusa la «infracción directa de los Artículos 4 (Literal e): 21 (Literal h); y 91 (Numeral 1 del Literal a) del Decreto Ley 1295 de 1994».

Aduce que como el cargo está orientado por vía directa no discute los hallazgos fácticos y probatorios establecidos por el Tribunal. Señala que la inconformidad radica en la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales, respecto de la cual el sentenciador debió aplicar las normas acusadas, que prevén la obligación del empleador de informar a la ARL las novedades laborales de sus trabajadores, incluido el nivel de ingreso y sus cambios, las vinculaciones y retiros; y que, por no haber afiliado al trabajador, además de las sanciones legales, es aquel quien debe responder por la prestación. Argumenta que Jaime Puerta Atehortúa, en su condición de empleador reportó novedad de retiro mediante Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 17 planilla de autoliquidación de aportes a la seguridad social n.º 0710150461, por lo que ya no existía afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales.

Al efecto trae a colación un fragmento de la providencia SL5515-2016, cuyo texto señala que la «afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél» y, por tanto, nadie puede predicar pertenencia al sistema mientras no medie afiliación. Afirma que al no haber existido afiliación para el 5 de febrero de 2010, día en que falleció Valencia Contreras, quienes alegan ser sus beneficiarios no tienen derecho a la prestación deprecada, conforme lo señalan las normas acusadas; y que al estar acreditado que para el momento del deceso el causante estaba vinculado laboralmente con Jaime Puerta Atehortúa, el Tribunal debió haberse dado aplicación al numeral 1, literal a) del artículo 91 del Decreto Ley 1295 de 1994, según el cual, el incumplimiento en la afiliación, acarrea para «los empleadores y responsables de la cotización», además de las sanciones legales, la obligación de reconocer y pagar las prestaciones consagradas en dicho decreto.

Agrega que la falta de afiliación y el no pago de dos o más períodos de cotizaciones acarrea al empleador multas sucesivas de hasta quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 18 VII. CONSIDERACIONES Los planteamientos esbozados en el cargo, le proponen a la Sala definir como problema jurídico, si el sentenciador incurrió en error al imponerle a la ARL demandada la obligación de responder por el pago de la pensión de sobrevivientes, en la medida que al infringir los artículos 4 y 21 del Decreto 1295 de 1994, así como del numeral 1 del literal a) del artículo 91 ibidem, no advirtió que el accidente laboral en el que falleció el trabajador ocurrió después de su desafiliación del sistema de riesgos laborales.

En otras palabras, la censura alega que el riesgo sufrido por Víctor Hugo Valencia Contreras no estaba asegurado, pues para el momento en que se produjo su muerte como consecuencia de un accidente laboral, no era un afiliado del Sistema General de Riesgos Profesionales, hoy Laborales. Dada la senda escogida por la censura se tienen por indiscutidos los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el Tribunal: i) entre Víctor Hugo Valencia Contreras (trabajador) y Jaime Puerta Atehortúa (empleador) existió un contrato de trabajo a término indefinido, el cual «perduró entre el 9 de noviembre de 2009 y el 5 de febrero de 2010», el que además se desarrolló sin solución de continuidad; ii) el empleador afilió al trabajador al Sistema General de Riesgos Profesionales, hoy Laborales, a partir del 13 de noviembre de 2009; iii) que el trabajador sufrió un accidente de trabajo el día 5 de febrero de 2010, el que le produjo la muerte; iv) el empleador en la planilla de Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 19 diciembre de 2009 marcó por error la casilla de retiro del trabajador, v) Puerta Atehortúa, en su calidad de empleador, canceló los aportes correspondientes al mes de diciembre de 2009, el día 14 de enero de 2010; los de enero de 2010 los pagó el 5 de febrero siguiente; y los de febrero los sufragó el 4 de marzo del mismo año; y vi) la ARL recibió los aportes sin discusión alguna.

Lo primero que advierte la Sala es que, para el sentenciador de segundo grado en el presente caso no hubo desafiliación material y efectiva del sistema de riesgos porque, según los lineamientos de la sentencia CC C250- 2004, para que ello operara era necesario que se diera: «(1) la terminación de la relación laboral y (2) la información inmediata del empleador a la ARP de tal circunstancia», particularidades que, en el presente caso, predicó, no se habían presentado.

Aseguró que a tal conclusión llegaba porque al analizar las planillas de pago allegadas al plenario se observaba que el empleador Jaime Puerta Atehortúa había afiliado a Víctor Hugo Valencia Contreras al sistema de riesgos profesionales para la fecha del accidente laboral, esto es, 5 de febrero de 2010, «pues la sigla «RET» consignada en la parte de novedades de la planilla de autoliquidación n.º 710150461 del 14 de enero de 2010, no produjo ruptura de la afiliación en el sistema».

Así mismo porque Positiva Compañía de Seguros S. A. «nada dijo sobre la hipotética desafiliación del trabajador» en Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 20 tanto sí había recibido los aportes, a pesar de que en el formato se registró «movimiento» de retiro, por lo que «el mismo no produjo la desafiliación del trabajador al sistema de riesgos profesionales».

Destacó que como Víctor Hugo Valencia Contreras laboró, «sin solución de continuidad, se encontraba afiliado desde el 13 de noviembre de 2009 y, además, la presunta novedad de retiro realizada por su empleador no formalizó la desvinculación del asegurado ante la entidad aseguradora de riesgos profesionales», era pertinente entender que en realidad estaba afiliado a la demandada el día en que perdió la vida.

De los anteriores argumentos expuestos en la sentencia fustigada, se concluye que para el sentenciador de segundo grado el registro formal de la novedad de retiro en el formulario obedeció a un error, circunstancia que por no haberse materializado, «nunca produjo la ruptura de la afiliación en el sistema», máxime que, adujo, ésta debe estar precedida de la terminación de la relación laboral, supuesto que tampoco halló demostrado pues por el contrario, la contratación se había desarrollado, sin solución de continuidad, desde el 13 de noviembre de 2009 hasta el día en que ocurrió el accidente laboral que le produjo la muerte al trabajador.

Por consiguiente, para el Tribunal la novedad de retiro no se hizo realidad y, por tanto, «nunca hubo desafiliación al sistema». Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 21 El supuesto fáctico destacado se debe tener por no controvertido, dada la senda por la que se orienta el cargo y, además, porque el recurrente manifiesta expresamente no discutirlo al decir: «Sea lo primero advertir, que conforme este cargo se ventila por la vía directa, no se discuten los hallazgos fácticos y probatorios encontrados por el Tribunal».

Siendo ello así, la censura se equivoca al argumentar por vía directa que Jaime Puerta Atehortúa, en su condición de empleador, reportó novedad de retiro mediante planilla de autoliquidación de aportes a la seguridad social, por lo que ya no existía afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales, pues como queda en evidencia, para el sentenciador de segundo grado, Jaime Puerta Atehortúa sí tenía afiliado a Víctor Hugo Valencia Contreras al sistema de riesgos profesionales para la fecha del accidente laboral, esto es, 5 de febrero de 2010; y además, porque era imposible establecer que se produjo interrupción de la calidad de afiliado, en razón a que se realizaron los pagos de las cotizaciones de los ciclos de enero y febrero de 2010, las que Positiva Compañía de Seguros S. A. no repudió. En consecuencia, si la entidad recurrente no estaba de acuerdo con las conclusiones fácticas a las que arribó el sentenciador de segundo grado, especialmente, aquella, según la cual el causante estaba afiliado al sistema para el momento del accidente laboral, debió encauzar su disenso por la senda de los hechos a efecto de verificar el desatino que se predica.

Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 22 Es que, debido al carácter dispositivo del recurso extraordinario, la sentencia fustigada se mantiene incólume por estar abrigada de la presunción de legalidad y acierto de la que viene amparada. Sobre el particular se memora la providencia CSJ SL13244-2014, cuyo tenor literal dice: Así las cosas, se tiene que el discurso del recurrente, parte de una premisa equivocada, lo cual no permite que el fallo cuestionado sea derruido. […] En ese contexto, resulta evidente que la censura desvió el ataque, en tanto las conclusiones jurídicas y probatorias del Tribunal se dejaron libres de cuestionamiento, de modo que la decisión recurrida, se mantiene incólume, pues como es sabido, el recurso extraordinario no es una tercera instancia y la finalidad de la impugnación es la de controvertir la legalidad de la sentencia del juez de apelaciones, la cual está cobijada por la presunción de que todas sus consideraciones son ajustadas a la ley.

Por tanto, le correspondía al impugnante la carga de cuestionar de manera puntual y objetiva las verdaderas determinaciones a las que arribó el ad quem. (subrayado fuera de texto). Además, tampoco es de recibo sostener que el juez de apelaciones incurrió en infracción directa de las normas acusadas, ya que luego de referir expresamente al artículo 91 del Decreto 1295, modificado por el artículo 115 del Decreto 2150 de 1995, señaló que las sanciones que acarrea la ausencia de afiliación son diferentes a las que generan la mora en el pago de cotizaciones, pues en la primera el empleador está obligado a cubrir el riesgo, mientras que la segunda sólo apareja sanciones de carácter pecuniario.

Igualmente, señaló que según el literal k) del artículo 4 del Decreto 1295 del mismo año, la afiliación se entiende efectuada al día siguiente de aquel en que el formulario ha Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 23 sido recibido por parte la entidad administradora y, por ende, a partir de ahí es la responsable del pago de las prestaciones.

Con fundamento en las citadas disposiciones, junto con los artículos 7 y 13 idem, concluyó que como el trabajador se encontraba afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, a través de Positiva Compañía de Seguros S.A., a ésta le correspondía asumir la responsabilidad en el pago de las prestaciones derivadas del accidente laboral, en este caso, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes deprecada.

Con lo que se evidencia que el sentenciador no soslayó la normativa denunciada. Al efecto, recuerda la Sala que dicha modalidad de violación de la ley, esto es, la infracción directa, se estructura cuando el sentenciador deja de aplicar la norma que regula la controversia sometida a su consideración, bien porque la ignora, se rebela contra ella o le resta validez en el tiempo o en el espacio, pues se trata de un yerro de omisión (CSJ SL, 7 nov. 2012, rad. 40354), circunstancia que estuvo lejos de ocurrir en el caso de estudio.

Entonces, partiendo del supuesto indiscutido de que Víctor Hugo Valencia Contreras murió por causa de un accidente laboral, pues estaba ejecutando las funciones propias del contrato de trabajo que dio origen a su afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales, hoy Laborales, el cual se encontraba vigente para el momento del infortunio, el literal a) del artículo 91 del Decreto 1295 de 1994, que la Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 24 censura denuncia como infringido, no era la disposición llamada resolver este asunto.

En efecto, su tenor literal señala: 1. El incumplimiento de la afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales, le acarreará a los empleadores y responsables de la cotización, además de las sanciones previstas por el Código Sustantivo de Trabajo, la legislación laboral vigente y la Ley 100 de 1993, o normas que la modifiquen, incorporen o reglamenten, la obligación de reconocer y pagar al trabajador las prestaciones consagradas en el presente Decreto.

La no afiliación y el no pago de dos ó más periodos mensuales de cotizaciones, le acarreará al empleador multas sucesivas mensuales de hasta quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por consiguiente, como la citada disposición regula las sanciones que se pueden imponer al empleador cuando incumple con su deber de afiliación, supuesto fáctico que se insiste, no se presentó en este asunto, esa no es la normativa llamada resolver la controversia y, por ello, el sentenciador no pudo incurrir en el yerro que se le enrostra.

De otra parte, no sobra destacar que la decisión del colegiado está conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales que esta Corte ha fijado sobre el particular, según los cuales, el sistema de riesgos profesionales o laborales está concebido esencialmente como de aseguramiento, en el que el empleador es el tomador del seguro, de allí que es a éste a quien le compete escoger la entidad que debe cubrir los riesgos.

A su turno, la aseguradora es la ARL; el asegurado el trabajador; los beneficiarios del seguro el mismo trabajador o su núcleo Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 25 familiar, en caso de fallecimiento; la prima de aseguramiento corresponde a la cotización que asume en su totalidad el empleador; el riesgo asegurado es la contingencia producto del accidente de trabajo o la enfermedad profesional; y finalmente, en caso de presentarse el siniestro, los beneficios que otorga el sistema de riesgos laborales son las prestaciones asistenciales y económicas señalados en la ley, los cuales corresponden, entre otras, a rehabilitaciones física y profesional, asistencia médica, quirúrgica, terapéutica y farmacéutica, subsidio por incapacidad temporal, pensión de invalidez o sobrevivientes y auxilio funerario (CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 33265).

Por consiguiente, en principio, la responsabilidad por los riesgos profesionales está a cargo del empleador y surge desde el inicio de la relación laboral, quien para liberarse debe asegurar a sus trabajadores mediante la afiliación a las administradoras de riesgos profesionales, hoy laborales, cumpliendo con el pago de las correspondientes cotizaciones; para que a su vez tales entidades se responsabilicen y reconozcan las prestaciones económicas y asistenciales que por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se presenten.

Ahora bien, sí lo que pretendía la pasiva era demostrar que el trabajador no estaba afiliado por cuanto en enero el empleador tramitó una planilla con la anotación de retiro, es preciso anotar que ello no podría prohijarse en la medida que, como lo estableció el Tribunal y no se discute en casación dada la orientación del cargo, ello obedeció a un Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 26 error en el diligenciamiento de la planilla, lo que hizo que el sentenciador predicara la vigencia de la afiliación, entre otras razones fundamentales, porque el contrato de trabajo continuó tal cual, a pesar de la nota equivocada que en el formato de pago se registró. De otra parte, tampoco puede olvidarse que la vinculación al sistema se mantiene incluso en los eventos que no se hacen cotizaciones, como se dijo en la providencia CSJ SL6035-2015, y como el empleador afilió al trabajador a partir del día 13 de noviembre de 2009, día siguiente al inicio de la relación laboral, no es dable considerar aún bajo el hipotético evento de falta de pago de cotizaciones, que hubo desafiliación. Recuérdese que la afiliación y la cotización son actos jurídicos distintos cuyos efectos también difieren, sin que la ausencia de pago de la última necesariamente conlleve la pérdida de la primera, porque la vinculación al sistema se mantiene así no existan cotizaciones.

De tal suerte que como a la ARL en estricto sentido no se le cursó solicitud de desafiliación del trabajador al sistema, circunstancia que es diferente a la novedad de retiro, y por el contrario, recibió los pagos en los meses siguientes al que se hizo la anotación errada, incluso con posterioridad a la ocurrencia del siniestro; ni le advirtió al empleador ni al trabajador de la exclusión del sistema, no resultaba entonces válida la argumentación esgrimida por aquella entidad, según la cual, se abstenía del Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 27 reconocimiento de la prestación fundada en una supuesta falta de afiliación. Por las razones esbozadas el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados y, por ende, el cargo no prospera.

Sin costas por cuanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el 4 de octubre de 2016, en el proceso que instauró HANNY JHOANNA MARTÍNEZ RIVAS, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija SOFÍA VALENCIA MARTÍNEZ, contra POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. y JAIME PUERTA ATEHORTÚA, trámite al que fue vinculado PABLO EMILIO VALENCIA. Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 76599 SCLAJPT-10 V.00 28