Repúblicn de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1814-2023 Radicación n.°96866 Acta 26 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ISABEL DEL SOCORRO BERMÚDEZ GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de febrero de 2022, en el proceso que adelantó contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a la que se vinculó a MARÍA DE LA CRUZ SALAZAR.

I.

ANTECEDENTES Isabel del Socorro Bermúdez Gómez, llamó a juicio a Colpensiones para que se declarara su derecho a la pensión de sobrevivientes, por el deceso de su compañero permanente Arnulfo Baena Rivera; consecuencialmente, se dispusiera su reconocimiento y pago, en 14 mesadas SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°96866 anuales, los intereses moratorios, o la indexación y las costas.

Fundamentó sus pretensiones, en que: su compañero permanente se encontraba afiliado al seguro social obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM) administrado por el entonces ISS, cotizó más de 768 semanas, falleció el 21 de noviembre de 1991, fecha en la cual regía el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo ario, que exigía más de 300 semanas de aportes en cualquier tiempo, para causar el derecho.

Aseguró que fueron compañeros permanentes con Baena Rivera por más de 15 arios, siempre estuvieron juntos, nunca se separaron y compartieron techo, lecho y mesa, su relación se cimentó en la existencia de afecto con el ánimo de brindarse apoyo y colaboración, unión de la cual nació Edilson de Jesús Baena Bermúdez, el 2 de diciembre de 1975.

Sostuvo que, en 1992, en nombre propio y en representación de su hijo, reclamó la pensión, pero en Resolución 06641 del 10 de agosto de dicho ario, le fue negada con sustento en que el joven no demostró que el causante lo reconoció como hijo, y que ella, no acreditó la falta de cónyuge. Tramitados los recursos, en Resolución 008357 del 6 de noviembre de 1992, repuso la impugnada para otorgar la SCLAJPT O V.00 2 Radicación n.°96866 prestación únicamente a Edilson de Jesús y fue pagada hasta cuando alcanzó 18 arios.

Colpensiones se opuso a los pedimentos. De los hechos, aceptó: la afiliación, la fecha del deceso, los aportes realizados, la reclamación, el reconocimiento temporal de la prestación al hijo y, la negativa que dio a la demandante. Formuló la excepción de prescripción y las que llamó: inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, petición de lo no debido, inexistencia de pagar intereses de mora y compensación. Adujo que no era posible reconocer la prestación sin ajustarse a la ley, que la negó en Resolución 06641 del 10 de agosto de 1992, ratificada en la Resolución 008357 del 6 de noviembre de ese ario, porque no había demostrado la falta de cónyuge del asegurado, porque le manifestaron que Arnulfo Baena tenía vínculo matrimonial con la señora María de la Cruz Salazar.

En proveído del 7 de marzo de 2014, dispuso vincular como interviniente ad excludendum a la señora María de la Cruz Salazar, la que al responder a través de Curador ad litem se acogió a lo que resultara probado en el proceso; de los hechos aceptó la afiliación del causante, la fecha del deceso y las reclamaciones que presentó la actora conforme se deduce de las documentales allegadas.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°96866 Propuso la excepción de prescripción y, adujo que se debía declarar cualquiera otra que apareciera acreditada en el juicio. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y profirió fallo el 11 de mayo de 2021, en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora ISABEL DEL SOCORRO BERMÚDEZ GÓMEZ identificada con la CC ( ) le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del finado señor ARNULFO BAENA RIVERA.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE representada legalmente por MIGUEL VILLA LORA o por quien haga sus veces, a reconocer a la señora ISABEL DEL SOCORRO BERMÚDEZ GÓMEZ, la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero permanente el señor ARNULFO BAENA RIVERA y, a pagar la suma de $110.500.899 por concepto de retroactivo pensional liquidado entre el 23 de agosto de 2009 y el 30 de mayo de 2021.

TERCERO: ADVERTIR que a partir del 1 de junio de 2021, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE deberá continuar pagando a la señora ISABEL DEL SOCORRO BERMÚDEZ GÓMEZ la suma de $908.526 mensuales, con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los aumentos de ley.

CUARTO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE a efectuar sobre el retroactivo ordenado, los descuentos en salud, los cuales deben consignarse a la cuenta del ADRES.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE al pago de la indexación sobre la obligación impuesta por el retroactivo pensional, mes a mes dado que se trata de una obligación de tracto sucesivo, hasta el pago total de la obligación. SCLAJPT 10 V.00 4 Radicación n.°96866 SEXTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE de las demás pretensiones impetradas en su contra.

SÉPTIMO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, las demás excepciones quedan implícitamente resueltas.

OCTAVO: CONDENAR en costas a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE, se tasan agencias en derecho en la suma de $5.526.000. Inconforme, Colpensiones apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso y en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, emitió fallo el 9 de febrero de 2022, en el que revocó el de primer grado, absolvió íntegramente e impuso costas a la demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem concretó el problema jurídico a resolver, si Bermúdez Gómez era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en su condición de compañera permanente y, de resultar viable el reconocimiento, examinar si procedía la indexación del retroactivo. Expuso que las partes anexaron el registro civil de defunción de Arnulfo Baena Rivera, ocurrido el 21 de noviembre de 1991 (f.° 8), la historia laboral (f.° 12 a 14 y 61) en la que se registra que aportó 767.86 semanas y, la Resolución No. 8357 del 6 de noviembre de 1992 que SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°96866 reconoció la prestación a Edilson de Jesús Baena Bermúdez en calidad de hijo.

Afirmó que las normas aplicables, que regulaban los requisitos de los beneficiarios, eran los artículos 27 y 29 del «Decreto 758 de 1990», que establecían al cónyuge y, a falta de éste al compañero o compañera permanente del asegurado, se requería que fuera soltero o que si era casado estuviere separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes y, que hubiera hecho vida marital con el causante durante los 2 años anteriores al deceso.

En punto a la convivencia, recordó que si bien la norma traía una prelación de la cónyuge sobreviviente, la Corte Constitucional (CC T190-1993 y CC T202-1995) había señalado que vulneraba el derecho a la igualdad debiéndose analizar el criterio material de convivencia real, así que procedió al estudio de los elementos de juicio allegados al proceso, entre ellos el interrogatorio de parte de la actora, prueba de la cual dijo no podía ser creada por quien la invocaba, lo que significa que no era viable constituirla en provecho propio.

Expresó que las testigos Flor María Uribe Mejía y Luz Elda Bermúdez Gómez (vecina de la actora la primera y hermana la segunda), informaron que la pareja convivió por 15 años, sin precisar fechas desde cuándo inició la convivencia o el día que falleció Arnulfo Baena Rivera, que conocieron al causante cuando se fueron a vivir al Municipio de Caldas (barrio las Margaritas) y que la pareja trabajaba en una funeraria de su propiedad, luego de lo cual expuso: SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.°96866 [ ] De las anteriores declaraciones las cuales no fueron del todo espontáneas, debido a que en el audio se escucharon voces insinuando algunas respuestas, se puede concluir contrario a lo manifestado por la juez, que las testigos no dan razón del dicho en sus respuestas, desconociendo las razones del modo, tiempo y lugar, ya que tan solo se limitaron a manifestar que la pareja convivió por espacio de 15 arios, desconociendo la fecha de inicio de la misma; asimismo, causa gran extrañeza para la Sala que la misma demandante, en su interrogatorio, manifieste que no recuerda el inicio ni aproximado de la fecha de convivencia, pero asegura que fueron 15 arios.

De igual forma, no genera certeza la declaración de la señora FLOR MARÍA URIBE MEJÍA, ya que se contradijo en sus respuestas, pues asegura que la pareja convivió por 15 arios, y posteriormente expresa que al señor ARNULFO BAENA RIVERA, solo lo conoció cuando llegaron al barrio las Margaritas en Caldas, lo cual, contrastado con lo dicho por la demandante, solo vivieron allí 5 arios.

Por otro lado, para la Sala es indicio de desconocimiento de la convivencia, que la señora LUZ ELDA BERMÚDEZ GÓMEZ, como hermana tan allegada a la demandante, confunda el nombre cíe la funeraria en la cual trabajó la actora con el afiliado fallecido, pues señaló que se llamaba Funeraria Baena, sin hacer relación a que esta era la [que] existía en el municipio de Caldas, como lo trata de explicar la juez, pues la demandante en su interrogatorio tan solo manifestó que el nombre de la funeraria era Santa Teresita.

Lo anterior, llevó al colegiado a concluir que los testigos desconocían la real convivencia sostenida por la supuesta pareja, pues revelaban invenciones e ignorancia de lo sucedido; que además, la declaración extra proceso que fue aportada (f.°17), afirmaba que convivieron por espacio de 15 arios al igual que lo sostenido por los testigos y la misma demandante, no obstante, no le generaban conclusión distinta a lo ya expuesto, pues tal declaración sigue un modelo que no daba plena certeza y fe para probar que haya existido la convivencia por lo menos dentro de los 3 últimos arios anteriores a la muerte del afiliado.

SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.°96866 Para terminar, explicó que acuerdo con las reglas de la sana crítica, la libre formación del convencimiento y la valoración probatoria acorde con lo previsto en el artículo 61 del CPTSS, no se demostraba con suficiencia la convivencia de la pareja y por tal motivo debía revocar la decisión de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Reclama que esta Sala de la Corte case el fallo acusado y, en su lugar, confirme la sentencia de primera instancia. Con tal propósito propone 2 cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica, y no obstante dirigirse por diferente vía, serán examinados conjuntamente en atención a que denuncian igual elenco normativo, se valen de similar argumentación y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa interpretación errónea, «de los artículos 27y 29 del Decreto 758 de 1990 en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política». SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.°96866 No discute las conclusiones lácticas en las que el colegiado edificó su decisión, lo que controvierte es la interpretación que hizo del «artículo 29 del Decreto 758 de 1990» que consagraba los requisitos para la pensión de sobrevivientes, pues revocó la sentencia de primer grado con el argumento de que no se acreditó convivencia con el causante dentro de los 3 años anteriores a su deceso, le da una lectura restringida y diferente a la norma, actúa en contravía de la regla in dubio pro operario que hace parte del principio protector de favorabilidad, en la medida que del citado artículo se entiende como disyuntivo el cumplimiento de los 2 arios de convivencia antes de la muerte o que la compañera haya tenido hijos.

De conformidad con lo anterior, considera que el cumplimiento de uno de los dos requisitos que establece la norma, la hace acreedora a la pensión de sobrevivientes, en consecuencia, «la no demostración de una convivencia efectiva entre la recurrente y el asegurado fallecido no resulta ser suficiente en este caso para hacerle perder a la actora el derecho a la pensión de sobrevivientes toda vez que el hecho que haya procreado un hijo con el fallecido resulta más que suficiente para reunir los requisitos», se equivocó el Tribunal al no admitir que la falta de convivencia efectiva de los compañeros no se requiere, por estar sustituido con la procreación del hijo del causante.

SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.°96866 VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta acusa aplicación indebida de los «artículos 27 y 29 del Decreto 758 de 1990 en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, lo que condujo a la violación de medio de los artículos 61, 77, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, artículos 164, 167, 183, 185, 187, 191, 193 del Código General del Proceso, 18 de la Ley 712 de 2001, 29 y 230 de la Carta Magna».

Como causa eficiente de la violación enlista los siguientes yerros facticos: 1. No dar por demostrado, estándolo que la señora Isabel del Socorro Bermúdez Gómez, convivió con el causante señor Arnulfo Baena Rivera 3 arios continuos con anterioridad a su muerte. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que la señora Isabel del Socorro Bermúdez Gómez no convivió con su fallecido compañero permanente Arnulfo Baena Rivera durante no menos de 3 arios. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la recurrente no reunía los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero permanente Arnulfo Baena Rivera. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Isabel del Socorro Bermúdez Gómez no convivió con su fallecido compañero permanente durante más de 3 arios sin que la parte accionada hubiese aportado al proceso prueba alguna que permitiera establecer ello. 5.

No dar por demostrado estándolo, que entre la señora Isabel del Socorro Bermúdez Gómez y el señor Arnulfo Baena Rivera existieron los conceptos de ayuda y socorro mutuo que comporta todo núcleo familiar, hasta el día de su muerte. Asevera que los errores resultaron de la preterición de la demanda y su contestación, la Resolución No. 006941 de SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.°96866 agosto de 1992 expedida por el ISS, la Resolución 00837 del 6 de noviembre de 1992 emanada del ISS que desata el recurso de reposición de la Resolución No. 006941 del 10 de agosto de 1992 y las declaraciones extra-proceso que obran en la carpeta pensional del ISS hoy Colpensiones de Fabio de Jesús Patirio Mejía y Rodrigo de Jesús Uribe Mejía. Además, de la mala apreciación de los testimonios de Flor Marina Uribe Mejía y Luz Elda Bermúdez Gómez, la declaración extra-proceso de Fabiola del Socorro Sánchez Sánchez y Carlos Mario Muñoz Castañeda.

Luego de reproducir un pasaje de lo dicho por el fallador de alzada, aseguró que de los actos administrativos expedidos en el ario 1992 por el entonces ISS, la ahora demandada reconoció la calidad de compañera permanente de la actora y dio por sentada la convivencia durante los 3 arios anteriores al deceso del afiliado, razón por la que procedía conceder el derecho a la pensión reclamada.

Asegura que la demandada, negó la pensión porque no se había demostrado la falta de cónyuge, sin embargo, en los referidos actos administrativos se acepta la condición de compañera permanente durante por lo menos 3 arios anteriores al deceso de Arnulfo Baena tal como los exigía «el artículo 27y 29 del Decreto 758 de 1990». Agrega que tampoco observó las declaraciones extra proceso que obran en el expediente pensional del ISS en las que los señores Fabio de Jesús Patirio Mejía y Rodrigo de SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°96866 Jesús Uribe Mejía fueron claros en asegurar que la pareja Baena-Bermúdez eran compañeros permanentes y convivieron varios años hasta el deceso del afiliado, que procrearon un hijo.

Manifiesta que, demostrados los errores en la valoración de la prueba calificada, procede el estudio de la testimonial de las señoras Flor María Uribe Mejía y Luz Elba Bermúdez Gómez al igual que las declaraciones extra proceso de Fabiola del Socorro Sánchez Sánchez y Carlos Mario Muñoz Castañeda, los que son claros y enfáticos en manifestar que la pareja convivió por más de 15 arios hasta la fecha del deceso de Arnulfo Baena Rivera.

VIII. RÉPLICA Afirma que el fallador de la apelación no incurrió en desatino, que la demandante lejos está de acertar en la formulación de la acusación por vía directa, en la medida que de la simple lectura de la norma cuestionada se demuestra que el requisito de la convivencia es insubstituible y el hecho de tener un hijo con el afiliado, sólo otorgará el derecho preferente a aquel beneficiario que se encuentre en un plano de convivencia simultánea junto con otros reclamantes que también la acrediten antes del deceso.

De otra parte, estima que los actos administrativos expedidos por la demandada no evidencian la comisión de ningún error de hecho, de allí no se puede inferir la aceptación de una convivencia a la cual ni siquiera se refirió, SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.°96866 que al no acreditarse yerro alguno con prueba calificada no se puede hacer el estudio de las demás denunciadas por no ser aptas para estructurar equivocación alguna.

IX. CONSIDERACIONES Según los reparos presentados por la censura, le corresponde a la Sala verificar si el Tribunal erró al revocar el fallo condenatorio de primer grado. Son supuestos fácticos definidos por el juez de alzada y no controvertidos: i) que Arnulfo Baena Rivera estaba afiliado al entonces ISS; ii) que falleció el 21 de noviembre de 1991, iii) que la actora procreó un hijo con el causante de nombre Edilson de Jesús Baena Rodríguez; iii) que al citado Edilson de Jesús por Resolución No. 8357 del 6 de noviembre de 1992, le fue concedida la pensión de sobrevivientes por el deceso de su padre y, iv) que la demandante quien adujo ser la compañera permanente, no probó la convivencia con el fallecido señor Arnulfo Baena Rivera.

Con miras a acreditar la convivencia que echó de menos el ad quem, la censura acusa de no apreciadas la demanda y su respuesta y, aunque se limita a enunciarlas sin desplegar argumentación encaminada a acreditar el supuesto yerro, encuentra la Sala que, en el hecho 5.12, la demandante afirmó: 5.12 La señora ISABEL DEL SOCORRO BERMUDEZ GÓMEZ, inconforme con tal decisión interpuso los recursos de ley y presentó las pruebas que dan fe que su hijo sí había sido SCLAPT-10 V.00 I 3 Radicación n.°96866 reconocido como hijo natural y que ella sí era la compañera permanente del señor ARNULFO BAENA RIVERA.

A tal supuesto fáctico Colpensiones contestó:

DÉCIMO SEGUNDO: Frente a este hecho manifestó (sic) que es cierto, de acuerdo al acto administrativo 008357 del 6 de noviembre de 2012. Siendo así, bajo la condición expresada, la Sala revisa la Resolución n.° 008357 de 6 de noviembre de 1992 así como de la 006941 del 10 de agosto de ese año y, encuentra que, no obstante la aceptación parcial del aquel, no se advierte yerro en la decisión del colegiado, pues no se puede colegir que en ellas se haya aceptado expresa e indudablemente la calidad de compañera de la promotora del juicio y menos, la acreditación de la convivencia exigida por la Ley, toda vez que de tales documentos lo que se observa, es que Colpensiones negó la pensión a Bermúdez Gómez al no advertir la ausencia de cónyuge, razón por la cual, era «improcedente la solicitud de la compañera».

Así lo manifestó en la primera de aquellas resoluciones, que es a la que se remite la entidad accionada al dar respuesta al hecho transcrito, en la que, en lo referente a la demandante, expuso: Que las causas que originaron la negación, fueron para la compañera, el hecho de no demostrar la falta de cónyuge del asegurado fallecido, toda vez que éste, tenía vínculo matrimonial vigente con la señora MARÍA DE LA CRUZ SALAZAR, matrimonio celebrado en la parroquia Belén de Umbría (Risaralda) el 2 de marzo de 1953 y para el hijo extramatrimonial, SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.°96866 no haber demostrado el reconocimiento como hijo natural, tal como lo exige el Articulo 1° de la ley 75 de 1968.

(Negrita Propia) Nótese que del citado acto administrativo lo que se entiende es que precisó las razones por las que negó la pensión a la entonces solicitante, en tal sentido se relieva que al decir: "Que las causas que originaron la negación, fueron para la compañera " solo hizo una simple referencia a la calidad en la que reclamó, pero no una aceptación clara e indiscutible de que esa condición hubiese sido demostrada en ese trámite, por ende, aunque aparente, dada la indivisibilidad que se exige de las respuestas de las partes para que constituyan confesión, se derrumba la posibilidad que en ese sentido pudiera derivarse de la contestación al hecho 5.12 de la demanda.

Recuérdese que, si de esas documentales puede derivarse más de una valoración plausible, es imposible que en su apreciación se configure un error evidente, ostensible o protuberante conducente al quiebre del fallo en casación laboral. En cuanto a las declaraciones extra proceso de Fabio de Jesús Patiño Mejía, Rodrigo de Jesús Uribe Mejía, Fabiola del socorro Sánchez Sánchez y Carlos Mario Muñoz Castañeda y los testimonios de Flor María Uribe Mejía y Luz Elda Bermúdez Gómez, que la recurrente también acusa, es verdad sabida que su estudio solo se abre paso cuando se demuestra un error de hecho evidente en la valoración de una prueba calificada, que no se acreditó en este asunto (CSJ SL1982-2020).

SCLAPT-10 V.00 1 5 Radicación n.°96866 Ahora bien, desde la senda de puro derecho se tiene que los artículos 27 y 29 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el 1 del Decreto 049 de 1990, en su parte pertinente, establecen:

ARTÍCULO

27. BENEFICIARIOS DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMUN. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por riesgo común, los siguientes derechohabientes: 1. En forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o la compañera permanente del asegurado. Se entiende que falta el cónyuge sobreviviente: [.- -]

ARTÍCULO 29. COMPAÑERO PERMANENTE. Para que el compañero o compañera permanente tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, se requerirá, que sea soltero o que siendo casado estuviere separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes, y que haya hecho vida marital con el causante durante los tres (3) arios inmediatamente anteriores a su fallecimiento, o con la que haya tenido hijos; si en varias mujeres concurren estas circunstancias sólo tendrán un derecho proporcional las que tuvieren hijos con el asegurado fallecido.

A la luz de tales preceptivas, se observa que el derecho a la prestación de sobrevivientes estaba consagrado en favor de la cónyuge supérstite y solo en caso de su falta, en favor de la compañera permanente, es decir, su derecho es supletorio del derecho de la cónyuge que es la beneficiaria principal y excluyente. De otra parte, tratándose de la compañera permanente, calidad que alegó la demandante, la norma aplicable exige acreditar vida marital con el causante durante los 3 arios inmediatamente anteriores al deceso, requisito que no se demostró en el sub lite y, en cuanto a la procreación de hijos como eximente del anterior, se debe recordar que ha de SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.°96866 cumplirse en el mismo interregno, esto es, en el trienio que precede al deceso.

Se dice lo anterior, con sustento en la intelección que de tal requisito hiciera esta Corporación entre otras en sentencia CSJ SL1060-2023, al fijar la interpretación del artículo 55 de la Ley 90 de 1946, que lo contemplaba en similares términos a los del artículo 29 del Acuerdo 049 de 1990 aquí analizado. Se dijo en aquella decisión: Conforme a los criterios jurisprudenciales trascritos y una lectura sistemática y teleológica de la norma en cuestión, particularmente del apartado que funda la tesis de la recurrente: «será tenida como tal la mujer con quien el asegurado haya hecho vida marital durante los tres años inmediatamente anteriores a su muerte, o con la que haya tenido hijos», deberá decirse que el carácter disyuntivo, en apariencia, formulado por la conjunción go» en la preceptiva normativa, más que una alternancia de preferencia de una de las dos circunstancias sobre la otra, es decir, que el requisito de la procreación de hijos se imponga preferencialmente sobre el de la convivencia en los últimos tres arios, lo que se vislumbra es que la procreación de hijos se establece como un «plus modulativo» de la convivencia, esto al tenerse en cuenta que en algunos casos -la convivencia- puede llegar a ser menor de los tres arios previstos en la norma pero encontrarse aparejada con la procreación de hijos por el causante con su compañera, allí la operatividad del plus permite que el tiempo, aun siendo menor a los tres arios, no dé al traste con el derecho de la compañera permanente a la pensión de sobrevivencia. En suma, puede afirmarse sin hesitación alguna que de la lectura integral de la norma acusada, es claro que no le basta a quien pregone la calidad de compañera permanente, haber tenido un hijo en cualquier tiempo con el causante para convertirse en beneficiaria de la prestación, ya que precisamente la temporalidad descrita requiere, como excepción, a la falta de convivencia por espacio de tres arios anteriores al fallecimiento, la procreación de hijos, que deberá entenderse lo fueron dentro de los 3 arios anteriores al fallecimiento y sin que aquí sea SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.°96866 necesario que se haya convido mínimo este tiempo.

Este ejercicio interpretativo no parte de una interpretación literal o restringida, como quiera que debe tenerse en cuenta la finalidad de la prestación pensional en coherencia con el sistema jurídico. Ahondando en mayores razones, véase como en el acápite final del texto analizado, se estableció: «si en varias mujeres concurren estas circunstancias -refiere a la falta de viuda y la convivencia- sólo tendrán un derecho proporcional las que tuvieren hijos con el asegurado fallecido», de lo que necesariamente se debe colegir que la procreación de un hijo inclusive dentro de los 3 arios anteriores sin que hubiera convivencia, en tratándose de varias compañeras, descarta la posibilidad de acceder y disfrutar la pensión de sobrevivientes.

Por tanto, la «procreación de hijos» por parte del causante con su compañera o compañeras permanentes viene a ser una especie de «plus» que unido o atado al requisito de la «convivencia» permite establecer, según cada caso, si hay lugar o no a ser acreedora del derecho pensional por muerte del asegurado. Por tanto, deberán precisarse los criterios jurisprudenciales que han tocado la materia sub-examine, verbigracia la sentencia CSJ SL 10634, 17 jun. 1998, para un adecuado entendimiento cuando ella señaló que ((la vocación como derecho habientes de las compañeras permanentes estaba condicionada a que faltara la viuda y a la vida marital con el causante durante los tres años anteriores a su deceso, requisito que no era menester acreditar si había hijos comunes entre los concubinas solteros», el eximente de acreditación que allí se alude, en verdad, refiere es al del término temporal -tres años- más no al de la vida marital -convivencia- con el causante.

Cuando en la sentencia CSJ SL 31613, 17 dic. 2007, reiterada en las SL 34401, 25 mar. 2009, SL 37552, 15 feb. 2011, con referencia reciente en la SL4200-2016 y 5L1730-2022, entre otras, se alude a que en los términos del artículo 55 de la Ley 90 de 1946, el derecho de la compañera de un afiliado que hubiere fallecido, estuvo sometido a tres condiciones: «1) Que no hubiere dejado cónyuge supérstite; 2) Que el de cujus y su derechohabiente se mantuvieran solteros durante el concubinato; y 3) Que la reclamante hubiera hecho vida marital, durante los 3 años anteriores a la muerte de su compañero, a menos que hubieran procreado hijos comunes», debe entenderse que la expresión «a menos que» que significa «a no ser que», eclipsa del requisito destacado tercero SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.°96866 (3), únicamente el término temporal de los tres arios anteriores más no al de la vida marital -convivencia- de la reclamante con el causante, bajo el supuesto de que si es menor el tiempo de convivencia, pero durante este la pareja ha engendrado y procreado hijos, tales circunstancias dan lugar al derecho por supervivencia. Para una mayor comprensión de la tesis aquí formulada, que no es más que una precisión de los criterios expuestos de manera reiterada y pacífica por esta sala, véase el siguiente cuadro esquemático donde se plantean varias circunstancias hipotéticas: Cónyuge supérstite (Viuda) Compañera permanente Convivencia en los últimos tres arios (1 Convivencia en tiempo menor a tres arios (**) Hijos Derecho a Pensión. Elemento determinante NO SI SI NO SI Convivencia (*) NO SI NO SI NO NO No Convivencia (*), NO SI NO SI SI SI Convivencia e Hijo: (**) NO (Varias - SI) SI - SI Proporcional NO (Varias - SI) NO SI SI Proporcional >,, NO (Varias - SI) NO SI NO NO No Convivencia (*) Es así entonces, descendiendo al presente caso, que el simple hecho de que el causante hubiera tenido hijos con la demandante no funda en ella el derecho a la prestación reclamada, pues, evidenciado e indiscutido el hecho de no haber convivido con el causante en los últimos tres arios descarta en tales condiciones la concesión del pretendido derecho.

No se trata aquí de negar la prestación por razones meramente gramaticales, pues al no discutirse la falta de convivencia entre la accionante y Jorge Salazar Zuluaga, mucho menos por el lapso indicado y con las características que la jurisprudencia del trabajo ha acogido (CSJ 5L2820-2021), entendiendo la familia a la luz de lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-521-2007, como «Aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes más próximos», no es dable cobijar la hermenéutica propuesta ante esta Corporación, pues se aleja de la legitima finalidad de la pensión de sobrevivientes, cual es la protección del núcleo familiar del asegurado o asegurada que fallece, que puede verse afectado por la ausencia de la contribución económica que proporcionaba, bajo el entendido de que la ayuda SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.°96866 y soporte mutuo que está presente en la familia constituida por vínculos naturales o jurídicos, en todas sus modalidades se encuentra constitucionalmente protegida, como núcleo esencial de la sociedad (art. 42 de la CP).

Desde esa perspectiva, es evidente que a la luz del criterio jurisprudencial que de antaño se encuentra adoctrinado por esta Sala de la Corte, y del análisis que se ha realizado a las diferentes disposiciones que han regulado la pensión de sobrevivientes, la convivencia es presupuesto inexorable para el nacimiento del derecho. Y si bien en el caso del art. 55 de la Ley 90 de 1946, se plantea un «plus modulativo» a la ausencia de vida marital durante los tres arios anteriores a la muerte del compariero(a), por ser menor, es claro que se requiere la convivencia con el asegurado hasta el momento de su muerte y la procreación de hijos comunes dentro de ese lapso de tiempo.

De lo que viene de decirse, haciendo extensiva la interpretación que hiciera esta Corporación del requisito de la procreación de hijos, como sustituto del de la convivencia, desde la senda jurídica en ningún yerro incurrió el Tribunal en tanto Edilson de Jesús Baena Bermúdez, hijo del de cujus, nació el 2 de diciembre de 1975 y su progenitor, Arnulfo Baena Rivera, falleció el 21 de noviembre de 1991.

Por lo anterior, los cargos no prosperan. Costas a cargo de la parte recurrente y a favor de la administradora demandada, por cuanto presentó réplica. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $5.300.000, que se liquidarán en el juzgado, en la forma y términos previstos en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.°96866 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 9 de febrero de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por ISABEL DEL SOCORRO BERMÚDEZ GÓMEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a la que se vinculó a MARÍA DE LA CRUZ SALAZAR.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE P SCLAJPT-10 V.00