CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1814-2022 Radicación n.° 87131 Acta 14 Bogotá, D. C., dos (02) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto el primero (1º) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró HELVER ACOSTA HERNÁNDEZ a los recurrentes y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Helver Acosta Hernández demandó a Protección S. A. y Colpensiones con el fin que se declarara que cumplía con todos los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 2 origen común, en consecuencia se condenara a la primera al pago de la prestación y las costas del proceso. En subsidio, solicitó que dicho reconocimiento se estuviera a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que: i) cotizó al ISS, desde el 1º de febrero de «20017» al 31 de enero de 2010, 49.93 semanas; ii) laboró como trabajador de la Cooperativa de Transporte Cootranur Ltda., iii) realizó aportes desde ese último año hasta el 1º de abril de 2012 por cerca de 150 ciclos a la sociedad Pensiones y Cesantías ING hoy Protección S. A.; iv) fue calificado con una PCL del 64.81 %, de origen común estructurada el 4 de febrero de 2010, acto notificado el 14 de julio de 2014; v) solicitó a la AFP el pago de la pensión de invalidez la cual le fue negada; vi) al considerar afectados sus derechos impetró acción de tutela que fue resuelta a su favor y ordenó a la administradora del RAIS la cancelación transitoria de la prestación; vi) la fecha de consolidación de su pérdida de capacidad laboral no debía ser la indicada en la experticia sino la de su última cotización y vii) en las historias laborales no se registran sus aportes desde el 2010, ya que solo se reflejan los del 2012, así como tampoco se registra su afiliación en el sistema SIAF de Asofondos (f.º 2 a 5 demanda y 72 a 75 subsanación, cuaderno principal).

Colpensiones, aceptó las pretensiones principales pero se resistió a la subsidiaria, en relación con los fundamentos Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 3 fácticos del libelo inicial admitió los relacionados a las cotizaciones realizadas, la relación laboral alegada con la cooperativa de transporte, el estado de invalidez y lo relativo a la acción constitucional.

Presentó como medios exceptivos, los que denominó prescripción, «cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación», imposibilidad de condena en costas, buena fe, solicitud de reconocimiento oficioso de excepciones y falta de legitimación en la causa por pasiva (f.º 198 a 204, cuaderno principal). Protección S. A. se opuso a las pretensiones salvo a la subsidiaria, en cuanto a los hechos aceptó los relacionados con la invalidez, el reconocimiento transitorio de la acción de tutela y la inexistencia de afiliación en el sistema SIAF, en cuanto a los demás precisó que no eran ciertos unos y no le constaban otros.

Precisó que la vinculación al fondo fue declarada nula por la AFP, por lo que no debía entenderse como existente. Como excepciones de mérito propuso las de prescripción, inexistencia de la obligación, pago, buena fe, existencia de causa legal para terminación del contrato de trabajo y cosa juzgada (f.º 82 a 92, ibidem). De igual forma presentó demanda de reconvención con el fin de que se declarara que el señor Helver Acosta Hernández no tenía derecho al reconocimiento de la pensión Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 4 de invalidez de manera transitoria a cargo de la AFP y que tal obligación estaba en cabeza de Colpensiones, por lo que solicitó condenar a esta última a reintegrarle las sumas canceladas por mesadas pensionales debidamente pagadas, de forma subsidiaria se ordenara al señor Acosta Hernández a realizar tal desembolso.

Como fundamentos de la misma estableció que a raíz de la acción de tutela propuesta por el actor se le ordenó sufragar los rubros anteriormente señalados sin que hubiere lugar a los mismos, debido a que no contaba con afiliación a la fecha de estructuración de la invalidez, pues para ese periodo se encontraba vinculado a Colpensiones (f.º 174 a 179, ibid).

Helver Acosta Hernández se resistió a las peticiones condenatorias en su contra, indicó que consentía lo relativo a la sentencia de tutela y frente a los demás aspectos refirió que no le constaban, propuso como excepciones de fondo, las de «cumplimiento efectivo de los requisitos para ser beneficiario de pensión de invalidez» e «inexistencia de la obligación de devolver suma alguna por concepto de mesadas pensionales recibidas» (f.º 250 a 250, ibidem).

Colpensiones no presentó réplica y, por lo tanto, se dio por no contestada la demanda de reconvención (f.º 248, ib). Mediante auto del 4 de agosto de 2016, se ordenó la vinculación de la Compañía de Seguros Bolívar S. A. como llamado en garantía por Protección S. A., quien se opuso al Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 5 libelo inicial, en cuanto a los hechos indicó que eran asuntos desconocidos debido a que no tenía conocimiento directo.

Como medios de defensa propuso los de «el demandante no estaba afiliado a la AFP Protección S. A. a la fecha de estructuración de la invalidez, ausencia de responsabilidad de mi representada», falta de legitimación en la causa por pasiva, «falta de claridad de la afiliación del señor Helver Acosta Hernández», «posibilidad de realizar cotizaciones con posterioridad a la declaratoria del estado de invalidez, sin afectar la fecha de estructuración – la fecha de estructuración es inmodificable- Corte Constitucional sentencia SU-588 de 2016», «el demandante no acredita los requisitos dispuestos por la Corte Constitucional para tener en cuenta las semanas cotizadas después de la fecha de estructuración de invalidez», «imposibilidad de la condena a intereses moratorios, indexación y costas y agencias en derecho en contra de la Compañía de Seguros Bolívar S. A.», prescripción, buena fe y la genérica (f.º 213 a 292, cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto mediante fallo del 2 de octubre de 2018 (f.º 289 CD y 290 a 292 acta, cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO. - DECLARAR que el señor HELVER ACOSTA HERNÁNDEZ, de notas civiles conocidas en autos, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de INVALIDEZ hasta que persista la causa que la originó, a partir del 04 de febrero de 2010, equivalente a UN SALARIO MÍNIMO MENSUAL LEGAL VIGENTE por trece mesadas cada año. Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO. - CONDENAR PROTECCIÓN S.A. a proseguir con el pago en favor de HELVER ACOSTA HERNÁNDEZ de la mesada pensional de invalidez sin que medie interrupción alguna, misma que será equivalente a UN SALARIO MÍNIMO MENSUAL LEGAL VIGENTE.

TERCERO. - DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por PROTECCIÓN S.A por las consideraciones vertidas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. - ABSOLVER de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda principal a COLPENSIONES por las razones de la parte argumentativa de esta sentencia.

QUINTO. - DECLARAR PROBADA de oficio la excepción de COBRO DE LO NO DEBIDO en favor de COLPENSIONES como demandada por reconvención, por las consideraciones vertidas en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO. - CONDENAR a SEGUROS BOLÍVAR a cancelar la suma que corresponda a PROTECCIÓN S.A. en virtud del contrato de seguro suscrito entre aquella e ING como entidad fusionada con PROTECCIÓN por absorción, de conformidad a las consideraciones de esta sentencia.

SÉPTIMO. - ABSOLVER a PROTECCIÓN S.A. Y SEGUROS BOLÍVAR S.A. de las demás pretensiones incoadas por activa.

OCTAVO. - CONDENAR a la parte accionada PROTECCIÓN S.A. Y SEGUROS BOLÍVAR, a pagar las costas de este proceso. Tásense.

NOVENO. ORDENAR a Colpensiones a realizar dentro de los 15 días siguientes a la notificación del presente fallo, el traslado de los dineros que corresponde a la totalidad de las cotizaciones realizadas por el demandante HELVER ACOSTA HERNANDEZ al sistema de seguridad social en pensiones a PROTECCIÓN S.A, con el fin de que aquella asuma de manera definitiva el pago de la pensión de invalidez concedida al demandante.

DÉCIMO. - COMPULSAR copias de las piezas procesales pertinentes a la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, a fin de que se adelante la investigación respectiva por la presunta incursión en una conducta punible, de conformidad con las consideraciones que anteceden.

NOTIFÍQUESE. Esta providencia queda legalmente notificada por ESTRADOS. Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de Protección S. A. y la Compañía Seguros Bolívar S. A., así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 1º de agosto de 2019, (f.º 6CD y 7 acta, cuaderno del Tribunal), decidió: "PRIMERO. ADICIONAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, en audiencia pública llevada a cabo el 2 de octubre de 2018, con un numeral ONCE que será del siguiente tenor: "ONCE: DECLARAR NO probada la excepción de prescripción propuesta por COLPENSIONES, respecto de la demanda principal y probadas las excepciones denominadas COBRO DE LO NO DEBIDO E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS, BUENA FE y FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, conforme las consideraciones antes expuestas.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia proferida dentro del presente proceso por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto (N), dentro de la audiencia pública llevada a cabo el 2 de octubre de 2018, objeto de apelación y de grado jurisdiccional de consulta, por las consideraciones antes expuestas.

TERCERO: COSTAS […] En lo que interesa al recurso de casación, precisó como problemas jurídicos a resolver, en primer lugar, si el demandante se encontraba válidamente afiliado a Protección S. A. y con ello determinar quién era la entidad responsable del pago de la prestación pretendida. Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 8 Precisó que el alcance de la pensión de invalidez, la cual se encontraba regulada por la norma vigente al momento en el que esta se estructuró tal concepto, como se indicó en sentencias CSJ SL797-2013 y CSJ SL45648-2013, en ese orden en el caso bajo análisis era aplicable la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la Ley 860 de 2003, pues la data de configuración de la pérdida de capacidad laboral fue el 4 de febrero de 2010.

Consideró que previo a determinar si había lugar a la prestación, era necesario entender a qué administradora se encontraba vinculada con el demandante, para ello refirió que Protección S. A. anunció que su vínculo con el actor fue declarado invalido en los términos del art. 41 del Decreto 1406 de 1999, toda vez que ya contaba con una PCL superior al 50 %, sin embargo, al observar el contenido de la sentencia CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 40531, en torno a la posibilidad de entender tácitamente afiliado a un trabajador cuando el fondo ha percibido por un tiempo significativo los aportes sin informar a los interesados, determinó que: i) Se habían efectuado cotizaciones desde el mes de septiembre de 2010 a Protección S. A., como se observa en la devolución de ciclos efectuado a Colpensiones por parte de la AFP. ii) Se realizó una afiliación en el año 2012 al fondo privado, sin embargo, este acto no afectaba la vinculación implícita que se había realizado con anterioridad.

Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 9 iii) La anulación de esta última en el año 2013, era ineficaz por cuanto, el demandante ya se encontraba vinculado desde el 2010 y por cuanto no se cumplieron los requisitos de ley. En lo que atañe a los argumentos de los apelantes, consideró que Protección S. A. fue la administradora de pensiones del accionante, que incluso tuvo conocimiento del trámite de calificación efectuado en el año 2014 y que no podía entenderse que hubiera anulado la afiliación solo hasta que se enteró de que existía una posible pensión de invalidez.

Que en todo caso la prestación se hizo exigible al momento de notificarse el dictamen, fecha en la cual estaba vigente su vínculo con la AFP, por lo que era el responsable del pago de mesadas derivadas de la invalidez. Agregó que al ser una compañía que prestaba servicios públicos, no podía asumir una actitud pasiva ni beneficiarse de la afectación de los derechos de los afiliados conforme a la sentencia CSJ SL31989-2018.

Posteriormente, evidenció que el demandante tenía derecho a la pensión de invalidez al cumplir los requisitos establecidos en el art. 38 de Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 860 de 2003, al tener una PCL superior a un 50 % y contar con 472.73 semanas, de las cuales 53 se aportaron en los tres años anteriores a la estructuración de la pérdida de capacidad laboral.

Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 10 Por lo que se confirmaría el fallo inicial, sin que hubiere lugar a analizar las condiciones en las que se otorgó por no haber sido cuestionado por los apelantes. Mantuvo la compulsa de copias al considerar que la anulación tenía como fin defraudar al afiliado y consideró necesario adicionar el proveído de primer grado para dar por acreditadas las excepciones propuestas, salvo la de prescripción. IV.

RECURSO DE CASACIÓN DE PROTECCIÓN S. A. Interpuesto por la AFP referida, concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case totalmente» el fallo impugnado y en sede de instancia se revoque la sentencia proferida por el a quo para que, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones del libelo inicial «proveyendo en costas como corresponda» (f.º 3, demanda de casación de Protección S. A., cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica únicamente por Colpensiones y se estudiará de forma conjunta con los embates propuestos en el recurso extraordinario en comento por la Compañía de Seguros Bolívar S. A. al contar con la Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 11 misma finalidad y por cuanto se valen de argumentos similares.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del […] artículo 40 de la Ley 100 de 1993 y la infracción directa de los artículos 1º y 113 de la Ley 100 de 1993, 14 del Decreto 692 de 1994, inciso segundo, 5° del Decreto 3800 de 2003 y 6° del Decreto 3995 de 2008, compilados por el Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, violaciones normativas estas últimas que fueron el medio para la aplicación indebida de los artículos 38, 39, 41 y 69 de la Ley 100 de 993, normas sustanciales que regulan la pensión de invalidez.

Para fundamentar su cuestionamiento indica que no controvierte las conclusiones fácticas del Tribunal encaminadas que consisten en dar por acreditado: (i) que la fecha de estructuración del estado de invalidez del actor es el 4 de febrero de 2010; (ii) que por haberse efectuado unas cotizaciones a ING antes de la vinculación formal, se presentó una afiliación tácita a esa administradora;

(iii) que la fecha de vinculación del actor a ING, hoy Protección S.A., es el mes de septiembre de 2010; (iv) que la anulación de la afiliación del actor a ING no produce efectos. Por esa razón, no se citan en la proposición jurídica del cargo las normas que el fallador relacionó con esos hechos. Lo que el cargo controvierte, desde una perspectiva estrictamente jurídica, es que a pesar de que el Tribunal tuvo en cuenta que la invalidez del actor se estructuró el 4 de febrero de 2010 y que para esa fecha no estaba afiliado a mi representada, de todos modos, concluyó que era esta la administradora responsable del pago de la prestación por invalidez.

Al respecto precisa que no se encuentra en discusión el derecho del demandante a la pensión de invalidez, sino que la inconformidad se concentra en la responsabilidad Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 12 imputada a Protección S. A. frente a su reconocimiento y pago, toda vez que para la fecha en la que se estructuró la invalidez no se encontraba afiliado a la AFP.

Determinó que fue errada la consideración del colegiado de indicar que la prestación en comento era exigible a partir del 14 de julio de 2014, fecha en la que se ejecutorió el dictamen de pérdida de capacidad laboral, pues ello conlleva un errado entendimiento del art. 40 de la Ley 100 de 1993, pues este indica que tal prerrogativa es reivindicable desde el momento en el que se produzca el estado invalidante.

En ese orden, es la causación del derecho la que determina la entidad que debe asumir la prerrogativa peticionada, así esta se dictamine con posterioridad. Afirma que la anterior preceptiva debe analizarse de forma armónica con aquellas que gobiernan […] la posibilidad de traslado de régimen de pensiones, establecida en el literal e) del artículo 10 y en el 113 de la Ley 100 de 1993, directamente infringidos, de lo cual surge como conclusión forzosa que el cambio de régimen pensional o, incluso, el de administradora, tiene efectos en la determinación de la entidad a cargo de la cual se debe reconocer la pensión por invalidez cuando esta se estructura en una fecha en la que el afiliado estaba vinculado a un régimen pensional o a una administradora diferente a aquella en la cual está vinculado cuando se dictamina ese estado de invalidez.

Y si ello es así, lo que debe colegirse es que la administradora que debe responder por el reconocimiento de las prestaciones que se causen es aquella a la cual se encontraba vinculado el afiliado en la fecha en que se estructuró su estado de invalidez. Concluir lo contrario implica un grave desconocimiento de la concurrencia de regímenes pensionales y la posibilidad de traslado entre ellos, en cuanto deja de lado que la administradora que haya escogido el afiliado debe hacerse responsable de las Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 13 prestaciones que se causen mientras esa vinculación tenga vigencia, sin que pueda ser trasladada a otra administradora a la cual se vincule después de que surja el riesgo o la contingencia protegida.

De esta manera considera desafortunada la intelección dada por el juzgador de segundo grado, pues no existe ninguna disposición que indique que la pensión de invalidez debe ser asumida por la última administradora a la cual se encontrare vinculado el trabajador. Reitera que es la fecha de estructuración la que da nacimiento a la prestación, como se indicó en proveído CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27464 y dado que es común que la determinación de la PCL de un afiliado sea posterior al instante en el que se consolidó su invalidez, ello no implica que sea la entidad vigente al momento de la notificación de la experticia quien asuma la cobertura, sin que exista razón atendible para trasladarle esa carga.

Sobre el particular recordó que en sentencia CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 37902 se indicó que las administradoras de pensiones no responden por la estructuración de su invalidez previa a la inscripción del afiliado. Así mismo, transcribió algunos apartes de la decisión CSJ SL16374-2015 que enseña que «la invalidez preexistente al momento de la afiliación o la producida durante un determinado tiempo en que se haya dejado de cotizar, previsto legalmente, no da derecho a la pensión de invalidez por riesgo común».

Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 14 Añade que la intelección del ad quem desconoció normas que gobernaban el sistema de pensiones, regido bajo reglas clásicas del aseguramiento, en las cuales la prestación debe estar financiada antes de que se origine el riesgo pretendido como lo son el art. 14 del Decreto 692 de 1994, 5º del Decreto 3800 de 2003 y el inciso primero del 6º del Decreto 3995 de 2008, las cuales transcribe.

Ultima indicando que no se tuvieron en cuenta los cánones indicados que fijan un criterio analógico para resolver el conflicto planteado, por lo que se evidencia el error jurídico cometido por el fallador de apelaciones (f.º 4 a 11, ibidem). VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo, al considerar que la interpretación dada por el recurrente no corresponde a la determinada en la norma toda vez que en sentencia CSJ SL5603-2019 se precisó que si una persona continúa cotizando después de su invalidez, deben tenerse en cuenta las semanas aportadas y la administradora que debe responder es la vigente al momento del cese de esta.

Afirma que ante el cambio de régimen, este conlleva todas las obligaciones a cargo de la anterior entidad salvo las que se ocasionen en los dos meses siguientes al traslado definitivo. Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 15 Luego de ello reproduce diversos apartes de la decisión CC SU588-2018 en torno a los casos en los que los pacientes padecen enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas.

Destaca que las providencias citadas por el censor y las normas denunciadas como no aplicadas no se refieren al asunto abordado pues refieren a otras temáticas. Finaliza, argumentando que corresponde al fondo en el que se encuentre afiliado el trabajador al momento en el que realiza su reclamación el pago de la prestación deprecada mas no desde su causación (f.º 1 a 5, escrito de oposición contra el recurso de Protección S. A., ibidem).

VIII. RECURSO DE CASACIÓN DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. Interpuesto por la Compañía de Seguros Bolívar S. A. concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación, se procede a resolver. IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la «casación» del fallo impugnado y en sede de instancia se revoque la sentencia proferida por el a quo en lo que atañe a la condena en contra de ésta y Protección S. A. para que, en su lugar, le absuelva de todas las pretensiones del libelo inicial «proveyendo en cosas como corresponda» y se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones a pagar la pensión de invalidez del demandante Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 16 (f.º 6 a 7, demanda de casación de Seguros Bolívar S. A., cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica únicamente por Colpensiones y se estudiarán de forma conjunta con la acusación propuesta en el recurso extraordinario planteado por Protección S. A. al contar con la misma finalidad y por cuanto se valen de argumentos similares. X. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del […] artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, y del artículo 41 del Decreto 1406 de 1999, hoy compilado en el artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016, y la infracción directa de los artículos 1045 y 1056 del Código de Comercio, del artículo 5º del Decreto 3800 de 2003 y del artículo 6º del Decreto 3995 de 2008, hoy compilados en los artículos 2.2.2.3.4 y 2.2.2.4.6 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, lo que conllevó a la aplicación indebida del artículo 69 de la Ley 100 de 1993, y a la infracción directa de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y por ende la aplicación indebida del artículo 70 de la ley 100 de 1993.

Como fundamento de lo anterior, luego de rememorar los soportes del fallo, considera que existió una indebida exegesis de la normatividad al darle a la tesis de afiliación tacita un alcance equivocado, pues «la aplicó para resolver la entidad encargada de reconocer la prestación demandada, sin tener en cuenta que la fecha de estructuración de invalidez es Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 17 la que determina tal responsabilidad, dependiendo de donde estaba afiliada la persona para dicha data».

Estima que el yerro del ad quem fue no haber entendido que no estaba en discusión la afiliación del demandante sino quien era el encargado de cubrir la contingencia. Ello, debido a que al entender de forma equivocada el art. 41 del Decreto 1406 de 1999 hoy compilado en el 3.2.1.12 del mandato 780 de 2016, le dio efectos retroactivos a la inscripción realizada por el actor a Protección S. A., cuando tal acto solo pudo regir a futuro, sin importar si fue de forma tácita o mediante la suscripción del formulario.

Como sustento de lo anterior, trae a colación la sentencia CC SU313-2020 en la que se analizó un caso similar al aquí planteado, donde la Corte Constitucional determinó que quien debe cubrir la contingencia es el fondo vigente al momento de la estructuración de la invalidez, pues no se puede trasladar un riesgo consolidado, así como sería una contradicción a la forma de financiación de cada régimen.

Denuncia que no se aplicaron los cánones 1045 y 1054 del Cco que determinan que el riesgo es un elemento esencial del contrato de seguro, sin que sean asegurables los hechos pasados. De igual manera, considera aplicables las regulaciones que contienen los Decretos 3800 de 2003 y 3995 de 2008, en Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 18 sus artículos 5º y 6º respectivamente, en los que se indica que en situaciones de multiafiliación corresponde a la entidad que haya recibido cotizaciones al momento del siniestro el reconocimiento pensional.

Ultima, precisando que, Para concluir, la totalidad de yerros cometidos por el Tribunal, conllevaron a que el mismo condenara al Fondo de Pensiones a reconocer y a pagar la pensión de 14 invalidez del demandante, y a mi representada al pago de la suma adicional, cuando en realidad la entidad encargada del reconocimiento pensional era Colpensiones, conllevando con ello el hecho de que aplicó de manera indebida el artículo 69 de la Ley 100 de 1993, cuando lo que en realidad debió aplicar eran los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, al ser una pensión que debía ser reconocida por el régimen de prima media con prestación definida, y no por el régimen de ahorro individual.

En ese orden de ideas, si la pensión de invalidez queda a cargo del régimen de prima media con prestación definida, como se ha demostrado, el Tribunal incurrió en la aplicación indebida del artículo 70 de la Ley 100 de 1993, al condenar a mi representada al pago de la suma adicional necesaria para completar el capital que financie la pensión demandada (f.º 7 a 14, ibidem).

XI. CARGO SEGUNDO Endilga al juez de apelaciones la trasgresión indirecta de la norma por […] aplicación indebida del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, y del artículo 41 del Decreto 1406 de 1999, hoy compilado en el artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016, y la infracción directa de los artículos 1045 y 1054 del Código de Comercio, del artículo 5º del Decreto 3800 de 2003 y del artículo 6º del Decreto 3995 de 2008, hoy compilados en los artículos 2.2.2.3.4 y 2.2.2.4.6 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, lo que conllevó a la aplicación indebida del artículo 69 de la Ley 100 de 1993, y a la infracción directa de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y por ende la Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 19 aplicación indebida del artículo 70 de la ley 100 de 1993.

Lo anterior, ante la ocurrencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que, para el 4 de febrero de 2010, momento en que se estructuró la invalidez del señor Helver Acosta Hernández, éste se encontraba afiliado únicamente a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. 2. No dar por demostrado estándolo que, para el 4 de febrero de 2010, momento en que se estructuró la invalidez del señor Helver Acosta Hernández, la única entidad que recibió las cotizaciones producto de la relación laboral del demandante fue la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. 3.

No dar por demostrado estándolo, que, para el momento en que el demandante solicitó la vinculación a ING hoy Protección S.A., este ostentaba la calidad de inválido conforme lo establecido en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. 4. No dar por demostrado estándolo que el demandante se afilió a Protección S.A., con posterioridad al 4 de febrero de 2010. 5.

No dar por demostrado estándolo que la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión de invalidez era la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, y no Protección S.A. 6. Dar por demostrado sin estarlo que, la entidad encargada de reconocer y pagar la prestación pensional por invalidez solicitada por el señor Helver Acosta Hernández era Protección S.A. 7.

Dar por demostrado sin estarlo que el demandante se encontraba en estado de multiafiliación para el momento en que se estructuró la invalidez, esto es, el 4 de febrero de 2010. 8. Dar por demostrado sin estarlo que era ineficaz la nulidad de la afiliación realizada por Protección S.A. Estimó como pruebas indebidamente apreciadas, la historia laboral allegada por la administradora colombiana de pensiones, el formulario de afiliación a ING hoy Protección S. A. y las planillas de pagos a pensión aportadas por Cootranur ltda. Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 20 Así mismo como medios no valorados la Certificación de Colpensiones del 20 de abril de 2018 y el reporte de estado del afiliado expedido por Protección S. A. Por último como elementos no calificados que no se tuvieron en cuenta, el documento que soporta la incorporación a esa última entidad del 6 de agosto de 2013.

Lo anterior, debido a que ellas llevaron a entender que la afiliación ya sea tácita o expresa, se realizó con posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez, así las cosas, […] el Tribunal en su afán de condenar a Protección S.A., al pago de la pensión de invalidez del demandante aprecia de manera errada las pruebas que se acusan como mal apreciadas, y omite apreciar otras, como por ejemplo, las certificaciones de afiliación expedidas por Colpensiones, en las cuales claramente se afirma no solo que el demandante se encuentra afiliado a dicha administradora desde el 7 de julio de 1997, sino además que en el mes de abril de 2012 hubo un traslado que fue nulo, lo cual se acompasa con la anotación de devolución de aportes a la que se hace referencia en la historia laboral expedida por dicha entidad y a la cual el ad quem le dio un valor probatorio distinto al que realmente ostentaba.

Aunado a lo anterior, con su análisis probatorio el juez de segunda instancia viola lo establecido en el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999, al darle efectos retroactivos a la afiliación que se realizó por el demandante a Protección S.A., cuando la misma tiene efectos hacia futuro, en la medida en que tiene por probado que la fecha en que se causó la pensión de invalidez es el 4 de febrero de 2010, y pretende que Protección S.A. reconozca la pensión de invalidez cuando de las pruebas que se allegaron al proceso se denota claramente que para dicha data de estructuración de invalidez, la única entidad a la cual se encontraba afiliado el señor Helver Acosta Hernández, y por lo tanto a la única que se realizó aportes en su favor, era Colpensiones.

Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 21 Acota que lo anterior se ratifica con el reporte del estado de afiliado expedido por Protección S. A. en el que se denota que la vinculación del demandante fue en el 2012, pero perduró hasta el 2013 momento en el que anuló el traslado. Considera que si se aceptara la tesis del ad quem en torno a la pertenencia a la AFP en el año 2010, de todos modos tal calenda es posterior a la consolidación de la invalidez, reiterando los fundamentos del cargo primero derivados de la sentencia CC SU313-2020 y en torno a la ausencia de provisión pensional de la póliza (f.º 14 a 25, ib).

XII. RÉPLICA Colpensiones se opone de forma conjunta a la prosperidad de los cargos al considerar que en estos no se evidenció el error protuberante en el que incurrió el juzgador de segundo grado, así como se planteó un alcance a la impugnación confuso. Agrega que el Tribunal fundó su decisión en virtud del principio de libertad probatoria sin que el mero desacuerdo conlleve a invalidar tales inferencias.

Considera que existió una mixtura indebida de cargos, que no se presenta una argumentación o error al tribunal y que no se atacaron los pilares del fallo. Indica que si lo anterior se desestimare, no existió una indebida interpretación de los preceptos denunciados (f.º 1 a Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 22 6, oposición al recurso de Seguros Bolívar S. A., ib) XIII.

CONSIDERACIONES Sea lo primero precisar que como lo anota el opositor, en el cargo segundo del recurso propuesto por la Compañía de Seguros Bolívar S. A. se incurre en imprecisión al mezclar de forma indebida argumentos fácticos y jurídicos, sin embargo, en un análisis integral de ese ataque junto al primero, es viable entender que lo que realmente se reprocha es la interpretación de las normas denunciadas, por lo que es posible determinar el reparo de legalidad propuesto, desligando aquellos argumentos probatorios que no guardan relación. De esta manera, el cuestionamiento que realiza tanto la aseguradora como Protección S. A. se concentra la intelección dada por Tribunal a las preceptivas enlistadas en la proposición jurídica al entender que quien debe responder por el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez es la entidad vigente al momento de la exigibilidad del derecho, mas no la que se encontraba activa al instante de la estructuración de la invalidez.

De forma consecuente, no son objeto de discusión los siguientes hechos: i) el demandante es beneficiario del derecho deprecado desde el 4 de febrero de 2010, al contar con una PCL superior al 50 % (acto notificado el 14 de julio de 2014) y más de cincuenta semanas cotizadas en los tres años anteriores, en cuantía de un salario mínimo mensual vigente, ii) al momento de la estructuración de su enfermedad se Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 23 encontraba afiliado a Colpensiones, iii) se vinculó de forma tácita a Protección S. A. desde septiembre de esa anualidad; iv) esta última sociedad declaró la nulidad del acto de vinculación y devolvió los aportes a la anterior administradora y, v) mediante fallo de tutela se ordenó a la AFP a cancelar de forma transitoria las mesadas respectivas hasta tanto fuese definido el asunto por la jurisdicción laboral.

En ese orden, corresponde a la Sala determinar si el ad quem interpretó erróneamente las normas denunciadas, al imponer a Protección S. A. el pago de la prestación bajo estudio, toda vez que fue la entidad vigente al momento de la exigibilidad del derecho. Al respecto, es menester memorar que en sentencia CSJ SL5183-2021, la Corte resolvió un asunto de similares contornos en los que determinó: Por tanto, la interpretación que prohíja la Corte es totalmente concordante con el particular carácter que define el riesgo de la invalidez y con el hecho que no siempre la pensión que cubre el riesgo se causa al momento de su estructuración. Y es que, el afiliado no puede quedar sometido a que se determine el momento de causación del derecho pensional a fin de tener claridad acerca de si permanece en un ente pensional o se anula su afiliación, escenario que sin duda atenta contra la referida garantía mínima de elegir y permanecer en un fondo o régimen pensional De modo que es la declaración formal y en firme de la situación de invalidez, bien sea en sede administrativa o si se demanda ante la jurisdicción ordina laboral, lo que marca el aseguramiento y la entidad responsable de la obligación. Cabe destacar que esta unidad de procedimientos y prestaciones económicas ya ha sido analizada por la Corte en otras esferas.

Por ejemplo, en materia de riesgos laborales, es la administradora en la que el afiliado requiera la prestación por enfermedad laboral Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 24 la que debe realizar el reconocimiento respectivo, es decir, el último ente asegurador. Ello pese a que la exposición del riesgo haya ocurrido durante la afiliación a diferentes administradoras e incluso cuando las contingencias sean de diverso orden - comunes y laborales-.

Y como en esta situación no existe traslado de recursos financieros, se prevé la posibilidad de repetir proporcionalmente el valor pagado -artículo 1.º parágrafo 2.º de la Ley 776 de 2002, CSJ SL, 24 jun. 2012, rad. 38614. Así, el reconocimiento prestacional está al margen de que en su formación existan hechos que vinculen a administradoras anteriores.

Se garantiza una unidad prestacional y de articulación de procedimientos y recursos, a fin de evitar tardanzas y trámites innecesarios en la protección de las contingencias -artículo 2.º de la Ley 100 de 1993. (subrayado fuera de texto). Con lo anterior, es claro que el parámetro que determina el responsable del pago de la pensión de invalidez no es la fecha de causación sino la firmeza de la declaración de la misma, ya sea en sede administrativa o judicial, por lo que la entidad aseguradora a dicho momento será la encargada de sufragar las mesadas respectivas.

Sobre el particular, debe recordarse que es un hecho no discutido que el demandante fue notificado de su estado de invalidez el 14 de julio de 2014, decisión contra la que no presentó recurso alguno, por lo que quedó en firme el 28 del mismo año, lapso en el que se encontraba vinculado a Protección S. A., de modo que es esta sociedad la obligada a asumir la contingencia. De otro lado, en torno a los argumentos relacionados con la ausencia de respaldo provisional, al no poder cubrirse riesgos ya consolidados a la luz del contrato de seguros, en el precedente judicial en cita, se aclaró que no se trasgredía la sostenibilidad financiera del sistema, habida cuenta que, Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 25 […] la sostenibilidad financiera del sistema; sin embargo, nótese que la Circular Externa 007 de 1996, que en su momento expidió la Superintendencia Bancaria -subrogada por la Circular Externa 029 de 2014 de la Superfinanciera, señala que «se entiende ocurrido el siniestro al fallecimiento o al momento en que acaezca el hecho que origine la invalidez de un afiliado.

No obstante, en este último caso, el asegurador solo está obligado al pago a la declaración en firme de la invalidez». En otros términos, si bien el siniestro -usando el tecnicismo propio del seguro privado y no de la seguridad social- puede configurarse desde que se estructura formalmente la invalidez, es el momento en que se verifique esa situación amparable por el sistema y cuando dicha decisión queda en firme lo que genera que la aseguradora responda por el seguro contratado con la AFP.

Así también lo establece específicamente para las pensiones de invalidez del RAIS el artículo 6.º del Decreto 1889 de 1994 - compilado por el artículo 2.2.5.8.1 del Decreto 1833 de 2016-, al señalar que el capital necesario es el valor actual esperado de la pensión de referencia de invalidez que se genere desde el «momento en que el dictamen de invalidez quede en firme, y hasta la extinción del derecho a la pensión en su favor».

Por último, no pasa por inadvertido para la Sala que en proveído CC SU313-2020 la Corte Constitucional erigió una tesis contraria a la que aquí se dictamina en la cual quien debe asumir la contingencia de invalidez es la entidad cuya afiliación se encuentre vigente al momento de la fecha de estructuración, posición jurisprudencial de la cual se aparta esta Corporación, reiterando para ello, lo fijado en el proveído CSJ SL5183-2021, que sobre el particular indica: De entrada se destaca que la Corte Constitucional parte de que la intención del legislador fue establecer que la pensión de invalidez se causa y reconoce desde la estructuración del riesgo, incluso si hay cotizaciones posteriores, dado que esta fecha es a la pensión de invalidez lo que es la muerte a la de sobrevivientes; sin embargo, entiende la Sala, también acepta que hay casos concretos que permiten establecer excepciones.

Nótese que una de tales excepciones ocurre en los casos de enfermedades congénitas, degenerativas o crónicas, atrás Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 26 explicada con suficiencia y según la cual también es dable contabilizar las semanas efectuadas antes de la fecha en que se solicita la pensión, la de declaración del riesgo o de la última cotización, a efectos de determinar la consolidación de la prestación económica.

Y esto justamente implica entender, contrario a lo que se extrae de la sentencia de unificación, que la pensión de invalidez surge con la declaración en firme de la invalidez y pueda causarse en cualquiera de tales momentos, incluido el de la estructuración de la invalidez, que fue la que se determinó en este caso concreto. Asimismo, que dicha declaración en firme es lo que activa el seguro previsional que respaldará el capital necesario para financiarla, tal y como se explicó en los términos de la Circular Externa 007 de 1996 y el artículo 6.º del Decreto 1889 de 1994.

Esta línea de pensamiento es fundamental destacarla, pues a criterio de esta Sala impide afirmar categóricamente que el hecho que el fondo nuevo reconozca la pensión cuando el riesgo se estructuró en el fondo antiguo, «sería tanto como exigirle que amparara no un riesgo, sino un hecho ya consolidado». Lo anterior porque, se itera, no es dable referir a un hecho ya consolidado cuando el riesgo se estructuró mientras el fondo antiguo administraba la afiliación, pero el conocimiento de la situación de invalidez, su declaración en firme y la solicitud de la prestación económica ocurrieron ante el fondo nuevo, que es lo que marca el surgimiento del derecho pensional, el aseguramiento previsional y el nacimiento de la obligación para el ente administrador de reconocerla desde que se haya causado.

Ahora, la Corte Constitucional también elucida sobre la destinación y distribución de los aportes a pensiones en uno y otro régimen pensional, para destacar que no son equivalentes. Empero, téngase presente, una vez más, que el sistema pensional está cimentado en reglas pensadas para garantizar los recursos que financien las prestaciones económicas pensionales en los traslados de sus afiliados, sin que para la validez de estos cambios se exija equivalencia alguna en las cotizaciones realizadas en uno y otro régimen.

Por otra parte, la Sala considera que el artículo 6.º del Decreto 3995 de 2008 está expresamente limitado a resolver las situaciones de multiafiliación y no puede aplicarse por analogía en situaciones en las que, como en este asunto, no existe discusión acerca de la validez del traslado que realizó Luis Armando Murillo a Porvenir S.A. En efecto, dicha disposición tiene un fin preciso en el orden jurídico, esto es, resolver las situaciones que «se presenta[n] cuando no puede ser válida la última [inscripción] si no se realiza dentro de los términos previstos en la ley» (CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 46106 y CSJ SL8215-2016); o en otros términos, cuando el Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 27 traslado de régimen o de administradora no atiende los plazos legales fijados para esos efectos o se presentan otras situaciones que pueden generar confusión acerca de la administradora que debe responder por la prestación económica respectiva.

Sin embargo, esa confusión no se genera cuando se tiene presente que la pensión de invalidez surge con la declaración en firme del riesgo y se causa desde su estructuración o, excepcionalmente, en las hipótesis vistas. Por último, para la Sala el criterio que defiende la Corte Constitucional sí afecta el derecho a la libre elección de régimen o administradora pensional y la garantía mínima a la seguridad social.

En este punto, la sentencia de unificación postula: (i) una especie de afiliación o traslado válido prima facie pues lo que en realidad los motiva es el riesgo de vejez, en tanto las pensiones de invalidez y de sobrevivientes tendrán las mismas condiciones. Además, (ii) que en caso de que al pensionado por invalidez se le extinga el derecho en la revisión periódica, no podría decirse que estando en el fondo antiguo y que abandonó para proyectar su pensión de vejez en otro ente pensional, le resultaría menos conveniente que cumplir los requisitos en el fondo nuevo y al que eligió permanecer, pues incluso el antiguo puede ser más favorable, por lo que no garantiza una protección amplia del derecho a la seguridad social.

Pues bien, a juicio de la Sala lo primero no es del todo cierto, pues si bien el artículo 8.º del Decreto 832 de 1996 señala que las pensiones de invalidez en el RAIS se calcularán en los términos que el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 establece para el régimen de prima media, esto solo es una pensión de referencia según se infiere del artículo 6.º del Decreto 1889 de 1994, de modo que el monto pensional definitivo bien puede diferir del que se obtendrá en prima media y esto dependerá de la modalidad pensional que se elija y en general de la situación concreta de la persona.

Por lo tanto, no da igual que un afiliado se quede en uno u otro régimen, por lo que no es válido este argumento para obligarlo a retornar al que decidió abandonar. Y en cuanto a lo segundo, precisamente por ese carácter abstracto que destaca la Corte Constitucional, esto es, que no es posible determinar cuál régimen pensional podría ser más beneficioso para el afiliado en su plan de construir una pensión de vejez en el evento en que se pierda la de invalidez, para la Sala no tiene justificación jurídica intervenir en esa decisión personal, autónoma y bien informada que toma el afiliado, sencillamente porque termina anulando esa elección personal sin ningún respaldo legal y, con ello, las garantías constitucionales mencionadas líneas atrás y a las que se remite la Sala.

Por lo tanto, en cumplimiento del deber de unificar la jurisprudencia nacional del trabajo que se le asigna a la Corte Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 28 Suprema de Justicia, la Sala de Casación Laboral se aparta de dicho criterio jurisprudencial. De esta manera, no existió error jurídico alguno en la intelección dada por el Tribunal en las preceptivas denunciadas, razón por la cual no prosperan las acusaciones.

Costas a cargo de cada uno de los recurrentes y en favor de Colpensiones. Como agencias en derecho se fija la suma individual de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto el primero (1º) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró HELVER ACOSTA HERNÁNDEZ a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas, como se indicó en precedencia. Radicación n.° 87131 SCLAJPT-10 V.00 29 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.