SL1814-2020 — Corte Suprema

SL1814-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 1889 de 1994Ley 100 de 1993Ley 16 de 1969Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - Formar el convencimiento con el principio de la sana crítica implica que el juez debe fundar su decisión en aquellos elementos probatorios que le merecen mayor persuasión o credibilidad, que le permiten hallar la verdad real, siempre y cuando las inferencias sean lógicas y razonables -argumentos demostrativos contradictorios, falta de concordancia con los hechos, yerros deductivos, falta de confirmación del contenido de las pruebas a partir de la referida sana crítica y la improbabilidad de las conjeturas probatorias a la luz del análisis objetivo de los medios de convicción- Tesis: «6. La recurrente parte de premisas equivocadas para estructurar el segundo ataque, al afirmar que el ad quem no valoró la declaración extrajuicio rendida por el pensionado Alirio Peña Hernández a su favor, ni el registro civil de matrimonio de éstos, cuando es todo lo contrario, pues la Sala observa que sí las apreció, pero se apartó de la valoración que le dio el a quo. Al respecto dijo textualmente el sentenciador de alzada: "[…] no comparte esta magistratura el argumento del juez A quo, al considerar que la declaración extrajuicio rendida, en vida, por parte del causante a favor de la señora Flor María Cristancho Torres como “prueba idónea”; esto, por cuanto resulta totalmente opuesto al sistema de libre apreciación y sana crítica que rige la principialistica probatoria, ya que esta declaración y el registro civil de matrimonio del día 23 de noviembre de 2001, no constituyen más que indicios de la convivencia que puede mediar entre aquellas personas, más no dan mayor certeza sobre sí, efectivamente fue así en el plano de la realidad, toda vez que la convivencia como un hecho de tracto sucesivo que es, no puede extraerse, dentro del presente asunto, única y exclusivamente de pruebas documentales, como son el registro civil de matrimonio y una declaración extrajuicio, pues de aquellas surge únicamente la certeza de un suceso acaecido en un determinado momento, más no el que se desarrolla día a día dentro de un interregno de tiempo, como suele ser la convivencia, por lo que no podía desconocer la juez de instancia, era la fuerza de los relatos testimoniales depuestos por los señores […] quienes al unísono señalaron haber conocido al causante desde hace más de 20 años con anterioridad a su muerte, pues eran sus vecinos en el barrio Santa Catalina; así mismo, afirmaron que era el causante quien procuraba los gastos del hogar conformado con la señora María Bertilde y que ella fue quien convivió con él, por lo que les consta por más de 30 años hasta el día de su muerte, momento hasta el cual estuvo acompañándolo" La anterior transcripción no deja duda alguna de que el operador judicial de segundo grado sí valoró la aludida declaración extrajuicio y el registro de matrimonio que la censura denuncia como ignoradas por el Tribunal, lo que ocurrió es que haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 61 del CPTSS, para formar su libre convencimiento, consideró que para efectos de demostrar la convivencia, que es una situación que se desarrolla día a día, le daban mayor certeza las declaraciones vertidas por los testigos que las pruebas mencionadas. Así las cosas, si la censura no compartía el ejercicio valorativo que sobre los aludidos elementos demostrativos realizó la alzada, debió atacar la decisión por errónea apreciación explicándole a la Corte con suficiencia y claridad qué muestran tales medios de convicción contrario a lo acreditado por el Tribunal, como también de qué manera tal situación afectó de forma trascendente la resolución del asunto, aspecto que brilla por su ausencia». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - La procreación de hijos, como eximente de la acreditación de la cohabitación, ha de ocurrir durante los dos años anteriores al deceso del causante afiliado o pensionado Tesis: «[...] cabe precisar, que la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido, que la procreación del hijo común de la pareja debe tener lugar dentro del mismo periodo que alude el literal a) del inciso 2 del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, esto es, los dos años anteriores a la muerte del trabajador o jubilado y, bajo ese presupuesto que exista una convivencia real y efectiva del eventual beneficiario de la prestación pensional al momento del fallecimiento del causante. En efecto, la Corte en sentencia CSJ SL 12 ag. 2009, rad. 36579 reiterada, entre otras, en los fallos CSJ SL 7 sep. 2010, rad.37919 y SL18638-2016, señaló: "Ahora, el hecho de que el pensionado fallecido haya procreado hijos con la cónyuge, por sí sólo no la exime de demostrar la convivencia, tal como reiteradamente lo ha adoctrinado esta Corporación; verbigracia en sentencia del 16 de diciembre de 2008, radicación 33003, que rememora otras semejantes, expresó: Los cargos están fundados en que el literal a del 2º inciso, artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, consagra una excepción al requisito de la convivencia marital de los cónyuges, en un período no inferior a 2 años antes de la muerte del jubilado, que no es otro distinto de la procreación de hijos en el matrimonio. (…..) Con todo, la Sala de Casación Laboral ha tenido oportunidad de reiterar que la opción señalada en el citado precepto, es decir, cuando no se ha convivido durante dos años anteriores al fallecimiento del pensionado o afiliado con derecho a jubilación, la procreación de algún hijo común del cónyuge supérstite, ha de ocurrir dentro del mismo lapso. Así lo advirtió en la sentencia del 19 de septiembre de 2007, radicación 31586, en la que se remitió a otra proferida el 22 de noviembre de 2006, radicación 26566, en los siguientes términos: Con todo, si se entendiese que lo que se cuestiona es que el Tribunal no otorgara la pensión de sobrevivientes a la recurrente pese a que procreó 3 hijos con el causante, cumple precisar que no lo hizo en los dos años anteriores a la muerte de aquel, que es el requisito exigido por el citado artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para que tal procreación pueda suplir la falta de convivencia con el pensionado fallecido en ese lapso. Así lo entendió la Corte al explicar lo que en su criterio es el correcto entendimiento del precepto en cuestión en la sentencia proferida el 10 de marzo del presente año, radicación 26710, en la que precisó lo que a continuación se trascribe: […] Para el censor la descendencia tiene esos efectos, pero siempre y cuando se trate de un hijo habido dentro del lapso de los 2 años anteriores al fallecimiento del pensionado a que se refiere la disposición, o con posterioridad a ese hecho en los casos del hijo póstumo. Comparte la Sala la inteligencia que la censura da a la referida norma en el aspecto tratado, pues se ha de precisar que la ley no solamente exige que el grupo familiar exista al momento de la muerte, sino que éste haya tenido alguna permanencia o estabilidad en el periodo último de la vida del pensionado fallecido. Es esa la razón por la cual se exigen mínimo dos años continuos de convivencia con anterioridad a la muerte del pensionado, y por lo tanto no podría admitirse que la procreación de un hijo en cualquier tiempo, tuviera la virtualidad de reemplazar o equivaler al tiempo de convivencia. No es indicativa de la mencionada permanencia o estabilidad, la circunstancia de que el hijo se haya procreado diez, veinte o treinta años atrás”. De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, la exigencia de la convivencia no se suple con la procreación de un hijo en cualquier tiempo, sino, según lo señalado por el precepto legal, dentro de los dos años anteriores al fallecimiento del pensionado o del afiliado que estaba a las puertas de alcanzar el estatus de jubilado (subrayas fuera del texto)" ». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 47 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - El cónyuge, o la compañera o compañero permanente debe acreditar la convivencia por no menos de dos años continuos con anterioridad a la muerte del causante Tesis: «[...] en este asunto de llegarse a probar, que la recurrente y el causante procrearon un hijo, esto tampoco eximiría a la cónyuge Flor María Cristancho Torres del deber de demostrar la convivencia con el pensionado, por un periodo mínimo de dos años anteriores al fallecimiento, como lo exigía el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, por cuanto el presunto hijo, según lo afirma la propia recurrente, nació el 23 de diciembre de 1971, es decir, que no fue en el lapso los dos años anteriores a la muerte de Alirio Peña Hernández, si se tiene en cuenta que la misma acaeció el 7 de marzo de 2002; lo que significa, que el hecho de que el pensionado fallecido haya procreado hijos con la cónyuge, por sí sólo no la exonera de demostrar la convivencia. Bajo ese entendido, dadas las limitaciones que exhiben los dos cargos, no hay otro camino que desestimar los ataques presentados». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Debe resaltarse que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso. Ahora, en razón al carácter extraordinario y riguroso que ostenta dicho recurso, éste no le otorga competencia a la Corte para resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación de manera adecuada, se limita a enjuiciar la sentencia confutada, y determinar si el juez que la profirió, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley. Es por ello, que se ha enseñado que en el recurso extraordinario se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el alcance de la impugnación del recurso de casación, no es posible pedir la casación de la sentencia del ad quem y, enseguida, su revocatoria Tesis: «1. La censura incurre en una impropiedad al plantear el alcance de la impugnación, pues pide que la Corte case la sentencia del Tribunal y, como corolario "revoque en su totalidad el fallo del ad quem y como consecuencia se conceda la sustitución pensional a mi poderdante además que se decida lo pertinente sobre las costas", confundiendo de esta forma la labor que le compete a esta Corporación, pues es sabido que infirmado el fallo del Tribunal no es posible revocarlo o modificarlo por haber desaparecido del mundo jurídico, determinación ésta que debe orientarse exclusivamente en relación a la decisión de primer grado. Aún si se entendiera que, en realidad, lo que la censura pretende es que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se confirme la decisión proferida por el juzgador de primer grado, que le otorgó la pensión de sobrevivientes a la recurrente, existen otras deficiencias que hacen imposible el estudio de fondo requerido para satisfacer su anhelo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos como respaldo a los planteamientos netamente jurídicos no descalifican la acusación -flexibilización- Tesis: «2. El primer ataque se orienta por la senda directa; sin embargo en la sustentación el recurrente mezcla aspectos jurídicos y fácticos, por ejemplo cuando afirma que la aplicación indebida en que incurrió el sentenciador de segundo grado, se produjo al no tener en cuenta el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya que como consta en la nota marginal del registro civil de matrimonio obrante a folio 64, Flor María Cristancho Torres y el fallecido procrearon un hijo o, cuando señala que las pruebas que ponen en evidencia el error iuris in iudicando cometido por el Tribunal son el registro civil de matrimonio con su nota marginal que legitima al hijo procreado por los citados y la copia de la acción de tutela adelantada en su momento por la hoy recurrente, en la que se manifiesta claramente por la accionante sobre la existencia del hijo de la pareja nacido el 23 de diciembre de 1971; por ende indistintamente menciona discernimientos jurídicos y pruebas. Lo anterior constituye una impropiedad, puesto que la sustentación del ataque amalgama ambos géneros de violación de la ley que son excluyentes, por razón que la senda directa, supone la conformidad de quien recurre con los hechos deducidos por el sentenciador como fundamento de su decisión, de modo que la argumentación demostrativa debe ser de índole netamente jurídica, en cambio, por la vía indirecta los razonamientos deberán dirigirse a criticar la valoración probatoria, debiendo ser su formulación diferente y por separado. Sobre el tema la Sala en sentencia CSJ SL, 25 mar. 2003, rad. 20026, señaló: "…] quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo, así como al análisis probatorio que efectuó el sentenciador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Por el contrario, quien opta por la vía indirecta, discrepa necesariamente de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia y, en consecuencia, es en ese sentido que debe orientar su ataque, sin que esté permitido, en uno y otro caso, como se señalara en precedencia, entremezclar indebidamente argumentos propios de cada uno de los excluyentes senderos"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación es necesario indicar con claridad en qué consiste el fundamento jurídico que lleve al quebrantamiento de la sentencia acusada Tesis: «3. Por otra parte, este primer cargo, que como ya se indicó, se dirige por la senda jurídica, presenta es una argumentación aislada, desprovista de algún reproche claro, concreto y especifico frente a lo resuelto por el Tribunal, que se traduce en un alegato de instancia, más que en la clara y persuasiva sustentación del recurso de casación, ya que se limita a efectuar una serie de discernimientos relativos a las presuntas pruebas de la procreación de un hijo entre la recurrente y el causante, sin explicar con suficiencia en que consistió la violación de la ley sustancial desde el punto de vista meramente jurídico». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación cuando no se señala la modalidad y el ataque se dirige por la vía indirecta, se puede entender que corresponde a aplicación indebida -flexibilización- Tesis: «4. El segundo ataque se dirige por la senda de los hechos, pero no se indica la modalidad de violación, y aunque esta impropiedad técnica sería fácilmente superable en la medida que, por regla general, cuando el cargo se encamina por la vía indirecta el concepto o modalidad de violación es la aplicación indebida, también esta acusación contiene otros defectos técnicos, como pasa a detallarse en los siguientes numerales». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE DERECHO » CONCEPTO Tesis: «5. La recurrente le endilga al sentenciador de alzada la comisión de cuatro errores de derecho, que tiene que ver, básicamente, con no dar por demostrada, estándolo, la convivencia que tuvo Flor María Cristancho Torres con el causante, esto sin duda pone en evidencia que la censura confunde el error de derecho con el de hecho, aspecto que se hace más patente cuando afirma, que "no se trata, en este cargo, de error de hecho sino de derecho, porque el Tribunal valoró indebidamente unas pruebas en el caso discutido" sin aludir a ninguna solemnidad. En efecto, conforme al al ordinal 1° del artículo 87 del CPTSS, se está ante un error de derecho en la casación del trabajo, cuando se da por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir para tal acreditación una prueba solemne, o cuando se deja de apreciar un elemento demostrativo de esta naturaleza, siendo el caso hacerlo. Ahora, como la convivencia no está sujeta a una prueba de tales calidades, porque hay libertad probatoria para su acreditación, es equivocado el cuestionamiento que hace la recurrente en tal sentido. A lo anterior se suma, que quien solicita la casación de un fallo con apoyo en la comisión de errores de derecho, está en la obligación de presentar ante la Corte el hecho o el acto jurídico cuya validez esté condicionada a la existencia de determinada solemnidad y precisar las normas legales que la exijan para su demostración, aspecto que no se observa en el sub judice». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial Tesis: «7. El recurrente no denunció todos los elementos demostrativos que fueron sustento de la decisión del ad quem. Ciertamente, aunque solo son pruebas calificadas en la casación del trabajo, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, conforme a la restricción legal contemplada en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, el censor, si pretendía quebrar la sentencia del Tribunal, estaba obligado a denunciar todos los medios de convicción que fueron soporte de la misma, pues al no hacerlo las pruebas inatacadas y las deducciones que surgieron de estas, mantienen incólume el fallo cuestionado, amparado en la doble presunción de legalidad y acierto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1814-2020 Radicación n.° 66290 Acta 19 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., dos (2) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FLOR MARÍA CRISTANCHO TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA BERTILDE CHAPARRO CHAPARRO en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al cual se ordenó vincular a la recurrente como interviniente ad excludendum Téngase en cuenta la renuncia al poder prestador por Manuela Palacio Jaramillo, apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, conforme al Radicación n.° 66290 SCLAJPT-10 V.00 2 memorial que obra a folio 61 del cuaderno de la Corte.

Lo anterior, en tanto se dio cumplimiento a la exigencia consagrada en el inciso 4º del artículo 76 del Código General del Proceso. I.

ANTECEDENTES María Bertilde Chaparro Chaparro convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin que fuera condenado al reconocimiento y pago de la sustitución pensional a su favor, en calidad de compañera permanente del fallecido Alirio Peña Hernández, a partir del 7 de marzo de 2002, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que convivió, en condición de compañera permanente, con Alirio Peña Hernández, en forma estable y continua bajo el mismo techo durante 46 años, esto es, desde 1956 hasta el 2002; que de esa unión nacieron cinco hijos, Marco Aurelio, José Alirio, María del Rosario, Julio Alfonso y Sandra Milena Peña Chaparro, todos actualmente mayores de edad; que a su compañero el ISS le otorgó una pensión de vejez, a través de la Resolución 08330 del 26 de octubre de 1990 a partir de la misma fecha, prestación que venía disfrutando hasta el momento de su fallecimiento que acaeció el 7 de marzo de 2002.

Radicación n.° 66290 SCLAJPT-10 V.00 3 Relató que el 15 de abril de 2002, le solicitó al ISS en su condición de compañera permanente, la sustitución de la pensión de vejez que disfrutaba el señor Alirio Peña Hernández; no obstante, esa entidad le informó que frente a esa prestación pensional estaba en curso un «proyecto de resolución» en la que se había resuelto conceder dicho derecho pensional a la señora Flor María Cristancho Torres, quien había presentado su reclamación «el 4 (sic) de marzo» de 2002, en calidad de cónyuge supérstite del pensionado fallecido.

Expuso que, ante la dualidad de solicitudes pensionales, el Instituto de Seguros Sociales mediante acto administrativo 002156 del 17 de febrero de 2004 las negó, bajo el argumento que existía un conflicto de beneficiarias y debía dejarse en suspenso el trámite de la prestación económica, hasta tanto la jurisdicción ordinaria determine a quien de las reclamantes le asiste el derecho pensional pretendido.

Agregó que dicha determinación fue notificada por parte del Instituto demandado, y que a través de la Resolución 0000173 del 2 de abril de 2009, ordenó el archivo del expediente administrativo. Finalmente, adujo que a la señora Flor María Cristancho Torres no le asistía el derecho al pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, ya que no convivió con el causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento.

El juzgado de conocimiento de oficio, en auto del 5 de Radicación n.° 66290 SCLAJPT-10 V.00 4 octubre de 2010 (f.° 27) ordenó vincular a la señora Flor María Cristancho Torres al presente trámite, en calidad de interviniente ad excludendum. Posteriormente, en providencia del 26 de abril de 2011 (f.° 30), designó curador ad litem para la interviniente ad excludendum, el cual al dar respuesta a la demanda inaugural indicó que tanto las pretensiones como los hechos relatados no le constaban y que debían probarse en el plenario.

No propuso excepciones. Esa contestación fue admitida por el a quo en auto del 5 de agosto de igual año (f.° 41). A su turno, el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, al dar contestación a la demanda inicial se opuso a todas las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó como ciertos, el reconocimiento de la pensión de vejez a favor del señor Alirio Peña Hernández; la solicitud pensional elevada por Flor María Cristancho Torres; el «proyecto de la resolución 017639 de 2002», a través de la cual inicialmente se otorgaba esa prestación a la mencionada señora, en calidad de cónyuge supérstite y el archivo del expediente administrativo ordenado por esa entidad el 2 de abril de 2009.

En su defensa, precisó que a la demandante no le asiste el derecho pensional reclamado, toda vez que no acreditó la «dependencia económica» frente al causante y que tampoco hay lugar a reconocerle intereses moratorios. Propuso como excepciones de mérito las que denominó: inexistencia de la Radicación n.° 66290 SCLAJPT-10 V.00 5 obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de causa y titulo de los derechos reclamados, «imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales» y «declaratoria de otras excepciones».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 31 de agosto de 2012, en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora FLOR MARÍA CRISTANCHO TORRES, en calidad de cónyuge sobreviviente, llamada en calidad de tercera ad excludendum, tiene mejor derecho sobre la pensión que en vida recibió el Sr. ALIRIO PEÑA HERNÁNDEZ, conforme la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar la sustitución pensional, en favor de la señora FLOR MARÍA CRISTANCHO TORRES, a partir del 7 de marzo de 2002, junto con las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, causadas y no pagadas, y los correspondientes reajustes de ley.

TERCERO: COSTAS a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […].

CUARTO: CONSULTESE con el superior en caso de no ser apelada la presente decisión. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la demandante María Bertilde Chaparro Chaparro, mediante sentencia proferida el 19 de julio de 2013, resolvió: Radicación n.° 66290 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: REVOCAR en su integridad la sentencia apelada, para en su lugar, CONDENAR al I.S.S., o a quien haga sus veces, al pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del pensionado ALIRIO PEÑA HERNÁNDEZ, a favor de la señora MARÍA BERTILDE CHAPARRO CHAPARRO, desde el 7 de marzo de 2002, junto con los respectivos incrementos de ley; conforme quedó expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO: Sin COSTAS en esta instancia. De conformidad con lo planteado en el recurso de apelación presentado por la promotora del proceso María Bertilde Chaparro Chaparro, la alzada estimó que el problema jurídico a dirimir, se circunscribía a determinar si en el presente asunto, la citada señora cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada, en condición de compañera permanente.

El fallador de segundo grado adujo que teniendo en cuenta que el fallecimiento del pensionado ocurrió el 7 de marzo de 2002, la presente controversia debía dirimirse a la luz de la normatividad vigente para ese momento, que lo eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, sin la modificación introducida por la Ley 797 de 2003. Después de transcribir estas disposiciones normativas, el ad quem afirmó que el único requisito exigido en vigencia de la Ley 100 de 1993, tanto para la cónyuge como para la compañera permanente, es que hubiesen hecho vida marital con el causante hasta el momento de su fallecimiento, con una convivencia no inferior a dos (2) años continuos anteriores al deceso, salvo que hayan procreado uno o más hijos con el causante.

Radicación n.° 66290 SCLAJPT-10 V.00 7 Precisado lo anterior, aseveró que no compartía la decisión condenatoria del juez de primer grado, que otorgó la pensión de sobrevivientes a la cónyuge vinculada Flor María Cristancho Torres, al considerar que la declaración extraprocesal rendida en vida por el causante a favor de la citada, junto con el registro civil de matrimonio del 23 de noviembre de 2001 eran las «pruebas idóneas» para obtener el derecho pensional, pues ello resulta totalmente opuesto al sistema de libre apreciación y sana crítica que rige «la principialística» probatoria.

En tal sentido dijo el ad quem, que los citados medios de convicción no constituyen más que indicios de la convivencia que pudo existir entre éstas personas, mas no dan mayor certeza sobre si efectivamente fue así en el plano de la realidad, toda vez que la misma es un hecho de tracto sucesivo y por lo tanto, no puede acreditarse «única y exclusivamente» con las aludidas pruebas documentales, ya que de estas surge únicamente la certeza de un suceso acaecido en determinado momento, más no el que se desarrolla día a día en un periodo de tiempo, como suele ser la «convivencia».

En ese orden, manifestó que el juez de primer grado erró al desconocer la fuerza de los relatos testimoniales rendidos por María del Rosario Chocontá Cuervo (f.° 72 a 73); José Ignacio Tiempos (f.° 73 a 75); y Magdalena Elena Uguanda Zea Marroquín (f.° 82 a 83); quienes al unísono señalaron haber conocido al causante durante más de 20 años con anterioridad a su muerte, pues eran vecinos en el barrio Radicación n.° 66290 SCLAJPT-10 V.00 8 Santa Cecilia; así mismo, que era el fallecido quien procuraba los gastos del hogar conformado con la señora María Bertilde Chaparro Chaparro y «que ella fue quien convivió con él, por lo que les consta, por más de 30 años hasta el día de su muerte, momento hasta el cual estuvo acompañándolo».

De lo anterior, coligió que debía revocarse íntegramente la decisión condenatoria del a quo, en la medida que no habían suficientes elementos probatorios que demostraran la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de la cónyuge vinculada al proceso Cristancho Torres, toda vez que no acreditó plenamente la convivencia con el causante y, por el contrario, la compañera demandante Chaparro Chaparro sí demostró ampliamente su condición de beneficiaria, en consecuencia es a esta última a quien únicamente le corresponde el derecho a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor Alirio Peña Hernández, a partir del 7 de marzo de 2002.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Flor María Cristancho Torres, cónyuge vinculada como tercera ad excludendum, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «revoque en su totalidad el fallo del ad quem y como Radicación n.° 66290 SCLAJPT-10 V.00 9 consecuencia se conceda la sustitución pensional a mi poderdante además que se decida lo pertinente sobre las costas».

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que obtuvieron réplica únicamente de Colpensiones, los cuales se estudiarán en forma conjunta dadas las falencias técnicas que los dos comparten y por perseguir el mismo cometido. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía «directa», en la modalidad de aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, reglamentado parcialmente por el Decreto 1889 de 1994, sin tener en cuenta la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

En la demostración del cargo, la recurrente sostiene que la aplicación indebida en que incurrió el sentenciador de segundo grado, se produjo al no tener en cuenta el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya que como se observa en el registro civil de matrimonio obrante a folio 64, Flor María Cristancho Torres y el fallecido procrearon un hijo «tal como consta en la nota marginal del mentado registro».

Aduce que el ad quem, no tuvo en cuenta que la norma en cita exige una convivencia mínima de dos años para acceder a la pensión de sobrevivientes, salvo que hayan Radicación n.° 66290 SCLAJPT-10 V.00 10 procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; que por ello no se le puede exigir la convivencia mínima de dos años, cuando la misma ley exceptúa de este requisito ante la procreación de hijos.

En respaldo de su argumentación, la censura enlista las siguientes pruebas que, en su decir, ponen en evidencia el error iuris in iudicando cometido por el Tribunal: 1. El registro civil de matrimonio en su nota marginal se legitima al hijo procreado por la señora Flor y el señor Alirio (qepd), el que en ningún momento fue sujeto de tacha y obrante a folio 64 del cuaderno de trámite administrativo allegado al expediente por la entidad aseguradora. 2.

Copia de la acción de tutela adelantada en su momento por mi representada, en la que se manifiesta claramente por la accionante sobre la existencia del hijo de la pareja, nacido el 23 de diciembre de 1971, que fue igualmente allegada por el instituto y que reposa en el mismo cuaderno a folios 9 y 10. Por todo lo anterior, concluye que el correcto proceder del juez de segundo grado debió haber sido confirmar íntegramente la decisión condenatoria del juez de primera instancia, fundada en que la cónyuge Flor María Cristancho Torres cumplió el requisito contenido en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, «en cuanto a tener uno o más hijos y en concordancia con las razones y pruebas que lo demuestran».

VII. LA RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad de esta primera acusación, bajo el argumento de que el cargo presenta algunas deficiencias técnicas que comprometen su Radicación n.° 66290 SCLAJPT-10 V.00 11 prosperidad, entre las que menciona, que a pesar de estar orientado por la senda jurídica, en su demostración, se hace alusión a situaciones de orden fáctico, cuestionamientos que son propios de la vía indirecta; además de que el recurrente no atacó con exactitud los pilares del fallo de segundo grado, lo que hace que el recurso tenga similitud a un alegato de instancia y no a una demanda de casación. No obstante, afirma que si se llegara a estudiar el fondo el asunto, frente al derecho pensional reclamado por la cónyuge Flor María Cristancho Torres, debe tenerse en cuenta que el fallador de segundo grado no encontró demostrado el tiempo de convivencia de al menos dos años con el causante; que en esa medida ante la falta de cumplimiento de los requisitos de ley para acceder a la pensión de sobrevivientes, es dable concluir que la recurrente no puede acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía «indirecta», el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1889 de 1994, sin la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Argumenta que la infracción legal en la que incurrió el Tribunal, se produjo como consecuencia de evidentes «errores de derecho» en que incurrió el ad quem, al no apreciar Radicación n.° 66290 SCLAJPT-10 V.00 12 la declaración extra juicio rendida por el fallecido en favor de Flor María Cristancho Torres, así como tampoco el registro civil de matrimonio celebrado el 23 de noviembre de 2001.

Enlista como «errores de derecho», los siguientes: 1. Dar por demostrado, no estándolo, que de los testimonios rendidos por terceros, se establece una convivencia presunta, desconociendo pruebas de mayor relevancia. 2. Dar por demostrado, no estándolo, que por cumplir una obligación legal, que es registrar los hijos, es prueba suficiente de la presunta convivencia, desconociendo pruebas de mayor jerarquía. 3.

No dar por demostrado estándolo, que la declaración extra juicio rendida por el mismo afiliado, es prueba idónea por ser directa, ante autoridad competente y con el lleno de requisitos legales, sobre la convivencia y dependencia económica que tenía mi representada, del señor ALIRIO PEÑA HERNÁNDEZ (qepd) al momento del deceso. 4. No dar por demostrado estándolo, que el registro civil de matrimonio, supone una convivencia, lo que hace dudosa las declaraciones de testigos.

Sostiene que tales desaciertos del Tribunal, se cometieron por no apreciar las siguientes pruebas: 1. A folios 65 del cuaderno de trámite administrativo aportado por el I.S.S. donde reposa copia de la declaración extrajudicial del señor Peña [causante]. 2. A folio 64 del cuaderno de trámite administrativo aportado por el I.S.S. donde se evidencia el Registro Civil de Matrimonio.

En el desarrollo del cargo, afirma que el Tribunal incurrió en un error de derecho, porque en el sub judice apreció indebidamente unas pruebas; que al desconocer el valor probatorio de la declaración extrajuicio rendida por el pensionado fallecido, la colegiatura vulneró el principio Radicación n.° 66290 SCLAJPT-10 V.00 13 constitucional de buena fe, pasando por alto que la entidad convocada al proceso e inclusive, la compañera permanente demandante, en ningún momento formularon tacha o se opusieron a dicho documento.

Afirma que la aludida declaración extraproceso, obedece a un relato fidedigno, confiable y veraz que hiciere el pensionado en vida, libre de cualquier impedimento; el cual permitía al fallador de segundo grado resolver el conflicto planteado a favor de la cónyuge supérstite, no obstante, al negarse a valorar dicho medio de convicción incurrió en un error de derecho y negó equivocadamente, la pensión de sobrevivientes reclamada por la señora Cristancho Torres.

De otro lado, asevera que el juez de alzada también incurrió en la violación de «normas medios», toda vez que al realizar un análisis superficial del material probatorio denunciado en el cargo, incurrió en un vulneración de los principios consagrados en los artículo 13, 53 y 83 de la CN, así como también sobre los artículos 51, 60, 61, 145 y 151 del CPTSS, referentes a los medios de prueba admisibles en materia laboral, el análisis integral de todos los medios de convicción; los cuales a su vez, condujeron a desconocer lo dispuesto en los artículos 252, 285 y 287 del CPC.

En tal sentido explicó que: Consecuencialmente, el ad quem, al no apreciar las pruebas antes indicadas, violó claros principios consagrados en las normas citadas como violadas en forma indirecta por error de derecho; tales como: NECESIDAD DE LAS PRUEBAS, UNIDAD DE LAS PRUEBAS, COMUNIDAD DE LA PRUEBA, INTERES PUBÚLICO EN Radicación n.° 66290 SCLAJPT-10 V.00 14 FUNCIÓN DE LA PRUEBA, IMPARCIALIDAD EN LA DIRECCIÓN Y APRECIACIÓN DE LA PRUEBA POR EL JUEZ, EVALUACIÓN Y APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, en acuerdo a las reglas de la sana crítica y en principio de la carga probatoria contenidos además en normas tales y, por virtud del principio de integración señalado en el art. 145 del C.P.T. como los art. 176, 177, 187, 197, 213, 262 y 268 del C.P.C. entre otros […].

Concluye que el sentido jurídico del fallo de segunda instancia, debió ser confirmar la decisión condenatoria del a quo, consistente en establecer el cumplimiento del requisito de convivencia por parte de la señora Flor María Cristancho Torres y, por ende, ratificando su condición de beneficiaria del derecho pensional reclamado. IX. LA RÉPLICA Colpensiones se opone igualmente a la prosperidad de esta segunda acusación, aduciendo que el ataque contiene deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de la acusación, como afirmar que el juez colegiado incurrió en algunos errores de derecho y, pese a ello, el censor no explicó como le correspondía, qué hechos se dieron por establecidos con un medio probatorio no autorizado por la ley, requiriéndose determinada solemnidad para probarlo.

Asevera que la real y efectiva convivencia entre el causante y la recurrente, por un periodo mínimo de dos años, como lo exige la norma vigente al momento del fallecimiento, no se encuentra plenamente demostrado mediante prueba calificada, por lo que el ataque se debe desestimar. Radicación n.° 66290 SCLAJPT-10 V.00 15 X. CONSIDERACIONES Debe resaltarse que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Ahora, en razón al carácter extraordinario y riguroso que ostenta dicho recurso, éste no le otorga competencia a la Corte para resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación de manera adecuada, se limita a enjuiciar la sentencia confutada, y determinar si el juez que la profirió, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Es por ello, que se ha enseñado que en el recurso extraordinario se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. En este asunto el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos propuestos, como procede a explicarse a continuación. 1.

La censura incurre en una impropiedad al plantear el alcance de la impugnación, pues pide que la Corte case la sentencia del Tribunal y, como corolario «revoque en su totalidad el fallo del ad quem y como consecuencia se conceda Radicación n.° 66290 SCLAJPT-10 V.00 16 la sustitución pensional a mi poderdante además que se decida lo pertinente sobre las costas», confundiendo de esta forma la labor que le compete a esta Corporación, pues es sabido que infirmado el fallo del Tribunal no es posible revocarlo o modificarlo por haber desaparecido del mundo jurídico, determinación ésta que debe orientarse exclusivamente en relación a la decisión de primer grado.

Aún si se entendiera que, en realidad, lo que la censura pretende es que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se confirme la decisión proferida por el juzgador de primer grado, que le otorgó la pensión de sobrevivientes a la recurrente, existen otras deficiencias que hacen imposible el estudio de fondo requerido para satisfacer su anhelo. 2.

El primer ataque se orienta por la senda directa; sin embargo en la sustentación el recurrente mezcla aspectos jurídicos y fácticos, por ejemplo cuando afirma que la aplicación indebida en que incurrió el sentenciador de segundo grado, se produjo al no tener en cuenta el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya que como consta en la nota marginal del registro civil de matrimonio obrante a folio 64, Flor María Cristancho Torres y el fallecido procrearon un hijo o, cuando señala que las pruebas que ponen en evidencia el error iuris in iudicando cometido por el Tribunal son el registro civil de matrimonio con su nota marginal que legitima al hijo procreado por los citados y la copia de la acción de tutela adelantada en su momento por la hoy recurrente, en la que se manifiesta claramente por la Radicación n.° 66290 SCLAJPT-10 V.00 17 accionante sobre la existencia del hijo de la pareja nacido el 23 de diciembre de 1971; por ende indistintamente menciona discernimientos jurídicos y pruebas.

Lo anterior constituye una impropiedad, puesto que la sustentación del ataque amalgama ambos géneros de violación de la ley que son excluyentes, por razón que la senda directa, supone la conformidad de quien recurre con los hechos deducidos por el sentenciador como fundamento de su decisión, de modo que la argumentación demostrativa debe ser de índole netamente jurídica, en cambio, por la vía indirecta los razonamientos deberán dirigirse a criticar la valoración probatoria, debiendo ser su formulación diferente y por separado.

Sobre el tema la Sala en sentencia CSJ SL, 25 mar. 2003, rad. 20026, señaló: […] quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo, así como al análisis probatorio que efectuó el sentenciador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.

Por el contrario, quien opta por la vía indirecta, discrepa necesariamente de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia y, en consecuencia, es en ese sentido que debe orientar su ataque, sin que esté permitido, en uno y otro caso, como se señalara en precedencia, entremezclar indebidamente argumentos propios de cada uno de los excluyentes senderos. 3.

Por otra parte, este primer cargo, que como ya se indicó, se dirige por la senda jurídica, presenta es una argumentación aislada, desprovista de algún reproche claro, concreto y especifico frente a lo resuelto por el Tribunal, que se Radicación n.° 66290 SCLAJPT-10 V.00 18 traduce en un alegato de instancia, más que en la clara y persuasiva sustentación del recurso de casación, ya que se limita a efectuar una serie de discernimientos relativos a las presuntas pruebas de la procreación de un hijo entre la recurrente y el causante, sin explicar con suficiencia en que consistió la violación de la ley sustancial desde el punto de vista meramente jurídico. 4.

El segundo ataque se dirige por la senda de los hechos, pero no se indica la modalidad de violación, y aunque esta impropiedad técnica sería fácilmente superable en la medida que, por regla general, cuando el cargo se encamina por la vía indirecta el concepto o modalidad de violación es la aplicación indebida, también esta acusación contiene otros defectos técnicos, como pasa a detallarse en los siguientes numerales. 5.

La recurrente le endilga al sentenciador de alzada la comisión de cuatro errores de derecho, que tiene que ver, básicamente, con no dar por demostrada, estándolo, la convivencia que tuvo Flor María Cristancho Torres con el causante, esto sin duda pone en evidencia que la censura confunde el error de derecho con el de hecho, aspecto que se hace más patente cuando afirma, que «no se trata, en este cargo, de error de hecho sino de derecho, porque el Tribunal valoró indebidamente unas pruebas en el caso discutido» sin aludir a ninguna solemnidad.

En efecto, conforme al al ordinal 1° del artículo 87 del CPTSS, se está ante un error de derecho en la casación del trabajo, cuando se da por establecido un hecho con un medio Radicación n.° 66290 SCLAJPT-10 V.00 19 probatorio no autorizado por la ley, por exigir para tal acreditación una prueba solemne, o cuando se deja de apreciar un elemento demostrativo de esta naturaleza, siendo el caso hacerlo.

Ahora, como la convivencia no está sujeta a una prueba de tales calidades, porque hay libertad probatoria para su acreditación, es equivocado el cuestionamiento que hace la recurrente en tal sentido. A lo anterior se suma, que quien solicita la casación de un fallo con apoyo en la comisión de errores de derecho, está en la obligación de presentar ante la Corte el hecho o el acto jurídico cuya validez esté condicionada a la existencia de determinada solemnidad y precisar las normas legales que la exijan para su demostración, aspecto que no se observa en el sub judice. 6.

La recurrente parte de premisas equivocadas para estructurar el segundo ataque, al afirmar que el ad quem no valoró la declaración extrajuicio rendida por el pensionado Alirio Peña Hernández a su favor, ni el registro civil de matrimonio de éstos, cuando es todo lo contrario, pues la Sala observa que sí las apreció, pero se apartó de la valoración que le dio el a quo.

Al respecto dijo textualmente el sentenciador de alzada: […] no comparte esta magistratura el argumento del juez A quo, al considerar que la declaración extrajuicio rendida, en vida, por parte del causante a favor de la señora Flor María Cristancho Torres como “prueba idónea”; esto, por cuanto resulta totalmente opuesto al sistema de libre apreciación y sana crítica que rige la Radicación n.° 66290 SCLAJPT-10 V.00 20 principialistica probatoria, ya que esta declaración y el registro civil de matrimonio del día 23 de noviembre de 2001, no constituyen más que indicios de la convivencia que puede mediar entre aquellas personas, más no dan mayor certeza sobre sí, efectivamente fue así en el plano de la realidad, toda vez que la convivencia como un hecho de tracto sucesivo que es, no puede extraerse, dentro del presente asunto, única y exclusivamente de pruebas documentales, como son el registro civil de matrimonio y una declaración extrajuicio, pues de aquellas surge únicamente la certeza de un suceso acaecido en un determinado momento, más no el que se desarrolla día a día dentro de un interregno de tiempo, como suele ser la convivencia, por lo que no podía desconocer la juez de instancia, era la fuerza de los relatos testimoniales depuestos por los señores […] quienes al unísono señalaron haber conocido al causante desde hace más de 20 años con anterioridad a su muerte, pues eran sus vecinos en el barrio Santa Catalina; así mismo, afirmaron que era el causante quien procuraba los gastos del hogar conformado con la señora María Bertilde y que ella fue quien convivió con él, por lo que les consta por más de 30 años hasta el día de su muerte, momento hasta el cual estuvo acompañándolo.

La anterior transcripción no deja duda alguna de que el operador judicial de segundo grado sí valoró la aludida declaración extrajuicio y el registro de matrimonio que la censura denuncia como ignoradas por el Tribunal, lo que ocurrió es que haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 61 del CPTSS, para formar su libre convencimiento, consideró que para efectos de demostrar la convivencia, que es una situación que se desarrolla día a día, le daban mayor certeza las declaraciones vertidas por los testigos que las pruebas mencionadas.

Así las cosas, si la censura no compartía el ejercicio valorativo que sobre los aludidos elementos demostrativos realizó la alzada, debió atacar la decisión por errónea apreciación explicándole a la Corte con suficiencia y claridad qué muestran tales medios de convicción contrario a lo acreditado por el Tribunal, como también de qué manera tal Radicación n.° 66290 SCLAJPT-10 V.00 21 situación afectó de forma trascendente la resolución del asunto, aspecto que brilla por su ausencia. 7.

El recurrente no denunció todos los elementos demostrativos que fueron sustento de la decisión del ad quem. Ciertamente, aunque solo son pruebas calificadas en la casación del trabajo, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, conforme a la restricción legal contemplada en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, el censor, si pretendía quebrar la sentencia del Tribunal, estaba obligado a denunciar todos los medios de convicción que fueron soporte de la misma, pues al no hacerlo las pruebas inatacadas y las deducciones que surgieron de estas, mantienen incólume el fallo cuestionado, amparado en la doble presunción de legalidad y acierto.

Al margen de lo anterior, cabe precisar, que la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido, que la procreación del hijo común de la pareja debe tener lugar dentro del mismo periodo que alude el literal a) del inciso 2 del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, esto es, los dos años anteriores a la muerte del trabajador o jubilado y, bajo ese presupuesto que exista una convivencia real y efectiva del eventual beneficiario de la prestación pensional al momento del fallecimiento del causante.

En efecto, la Corte en sentencia CSJ SL 12 ag. 2009, rad. 36579 reiterada, entre otras, en los fallos CSJ SL 7 sep. 2010, rad.37919 y SL18638-2016, señaló: Radicación n.° 66290 SCLAJPT-10 V.00 22 Ahora, el hecho de que el pensionado fallecido haya procreado hijos con la cónyuge, por sí sólo no la exime de demostrar la convivencia, tal como reiteradamente lo ha adoctrinado esta Corporación; verbigracia en sentencia del 16 de diciembre de 2008, radicación 33003, que rememora otras semejantes, expresó: Los cargos están fundados en que el literal a del 2º inciso, artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, consagra una excepción al requisito de la convivencia marital de los cónyuges, en un período no inferior a 2 años antes de la muerte del jubilado, que no es otro distinto de la procreación de hijos en el matrimonio.

(…..) Con todo, la Sala de Casación Laboral ha tenido oportunidad de reiterar que la opción señalada en el citado precepto, es decir, cuando no se ha convivido durante dos años anteriores al fallecimiento del pensionado o afiliado con derecho a jubilación, la procreación de algún hijo común del cónyuge supérstite, ha de ocurrir dentro del mismo lapso.

Así lo advirtió en la sentencia del 19 de septiembre de 2007, radicación 31586, en la que se remitió a otra proferida el 22 de noviembre de 2006, radicación 26566, en los siguientes términos: Con todo, si se entendiese que lo que se cuestiona es que el Tribunal no otorgara la pensión de sobrevivientes a la recurrente pese a que procreó 3 hijos con el causante, cumple precisar que no lo hizo en los dos años anteriores a la muerte de aquel, que es el requisito exigido por el citado artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para que tal procreación pueda suplir la falta de convivencia con el pensionado fallecido en ese lapso.

Así lo entendió la Corte al explicar lo que en su criterio es el correcto entendimiento del precepto en cuestión en la sentencia proferida el 10 de marzo del presente año, radicación 26710, en la que precisó lo que a continuación se trascribe: […] Para el censor la descendencia tiene esos efectos, pero siempre y cuando se trate de un hijo habido dentro del lapso de los 2 años anteriores al fallecimiento del pensionado a que se refiere la disposición, o con posterioridad a ese hecho en los casos del hijo póstumo.

Comparte la Sala la inteligencia que la censura da a la referida norma en el aspecto tratado, pues se ha de precisar que la ley no solamente exige que el grupo familiar exista al momento de la muerte, sino que éste haya tenido alguna permanencia o estabilidad en el periodo último de la vida del pensionado fallecido. Es esa la razón por la cual se exigen Radicación n.° 66290 SCLAJPT-10 V.00 23 mínimo dos años continuos de convivencia con anterioridad a la muerte del pensionado, y por lo tanto no podría admitirse que la procreación de un hijo en cualquier tiempo, tuviera la virtualidad de reemplazar o equivaler al tiempo de convivencia. No es indicativa de la mencionada permanencia o estabilidad, la circunstancia de que el hijo se haya procreado diez, veinte o treinta años atrás”.

De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, la exigencia de la convivencia no se suple con la procreación de un hijo en cualquier tiempo, sino, según lo señalado por el precepto legal, dentro de los dos años anteriores al fallecimiento del pensionado o del afiliado que estaba a las puertas de alcanzar el estatus de jubilado (subrayas fuera del texto).

Así las cosas, en este asunto de llegarse a probar, que la recurrente y el causante procrearon un hijo, esto tampoco eximiría a la cónyuge Flor María Cristancho Torres del deber de demostrar la convivencia con el pensionado, por un periodo mínimo de dos años anteriores al fallecimiento, como lo exigía el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, por cuanto el presunto hijo, según lo afirma la propia recurrente, nació el 23 de diciembre de 1971, es decir, que no fue en el lapso los dos años anteriores a la muerte de Alirio Peña Hernández, si se tiene en cuenta que la misma acaeció el 7 de marzo de 2002; lo que significa, que el hecho de que el pensionado fallecido haya procreado hijos con la cónyuge, por sí sólo no la exonera de demostrar la convivencia. Bajo ese entendido, dadas las limitaciones que exhiben los dos cargos, no hay otro camino que desestimar los ataques presentados.

Las costas en el recurso de casación estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora Colpensiones. Se Radicación n.° 66290 SCLAJPT-10 V.00 24 fija como agencias en derecho la suma $4.240.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de julio de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA BERTILDE CHAPARRO CHAPARRO en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al cual se ordenó vincular como interviniente ad excludendum a FLOR MARÍA CRISTANCHO TORRES.

Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 66290 SCLAJPT-10 V.00 25