Radicación n.° 45053 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL18139-2016 Radicación n.° 45053 Acta 43 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JULIO CÉSAR CONSUEGRA ORTEGA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 25 de agosto de 2009, en el proceso que el recurrente le promovió a la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P CORELCA S.A. E.S.P – CORELCA S.A. E.S.P. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES JULIO CÉSAR CONSUEGRA ORTEGA llamó a juicio a la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. - CORELCA S.A. E.S.P. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de obtener el reconocimiento de su pensión de jubilación, a partir del 30 de junio de 2003, en la forma dispuesta por el «decreto 2527 de 2003 (sic), y en cuantía de $2.950.502, con sus respectivos aumentos de ley e indexación. Subsidiariamente solicitó condenar a CORELCA S.A E.S.P a cancelar la suma de $1.468.809 de forma vitalicia, correspondiente al mayor valor o diferencia de la pensión que dejó de devengar en relación con la pensión que le otorgó el ISS, con sus respectivos reajustes; en su defecto, condenar al Instituto de Seguros Sociales a reconocer ese dinero, siendo de su carga el reajustar la pensión de vejez.

De igual forma reclamó el reconocimiento de los auxilios de energía y servicios médicos, contemplados en la convención colectiva; los intereses moratorios sobre los valores que resulten probados y la indexación de las sumas adeudadas (folios 1 a 10 del cuaderno del Juzgado). Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: que estuvo vinculado con la empresa CORELCA S.A E.S.P desde el 1 de diciembre de 1980 en forma continua hasta el 1 de septiembre de 1999; su último cargo fue el de profesional especializado en la División de Presupuesto y Programación Financiera; que también trabajó para el INCORA desde el 9 de junio de 1970 hasta el 14 de mayo de 1978; que sumados esos dos tiempos de servicios alcanzó a laborar 26 años, 4 meses y 6 días; que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo que suscribió Corelca S.A. con su sindicato de trabajadores, vigente entre 1988 y 1999; que cumple con los requisitos previsto en el artículo décimo noveno de la convención colectiva de trabajo, ya que supera los 20 años de servicio y cumplió los 55 años de edad el 30 de junio de 2003; que a pesar de lo anterior, la empresa demandada no le ha reconocido la pensión de jubilación convencional, e indicó que sin su consentimiento lo afilió al Instituto de Seguros Sociales y no realizó en debida forma las cotizaciones a esa entidad.

Expresó que CORELCA S.A E.S.P debe reconocer su pensión en virtud de lo establecido en el Decreto 1513 de 1998; que el ISS le otorgó la pensión de vejez, a través de la Resolución 6201, a partir del 30 de junio de 2003, con un ingreso base de liquidación de $1.975.693, al cual se le aplicó el 75%, obteniendo una mesada de $1.481.693; que si se le hubieran aplicado los factores convencionales, la empresa Corelca le hubiese reconocido una pensión de jubilación en la suma de $2.950.502.

En la respuesta a la demanda el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones incoadas, adujo no constarle los hechos planteados, y en su defensa formuló las excepciones de presunción de buena fe, inexistencia de causa petendi, cobro de lo no debido y prescripción (folios 107 a 110 del cuaderno del Juzgado). Por su parte, CORELCA S.A. E.S.P, también se opuso a las reclamaciones impetradas, para lo cual aseguró que el actor tenía 51 años al momento de desvincularse de la empresa, no siendo por tal razón beneficiario de lo pactado en la convención colectiva; que el Ministerio de Hacienda en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 2515 de 1999, entregó un bono pensional al demandante correspondiente al tiempo laborado en CORELCA S.A E.S.P, esto es, 18 años, 9 meses y 1 día. En su defensa formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de obligaciones, buena fe, compensación y pago.

Solicitó llamar en garantía a GECELSA S.A E.S.P (folios 115 a 123 del cuaderno del Juzgado). De otro lado, la empresa GECELCA S.A. E.S.P, quien fue llamada al proceso como litis consorte necesaria, ordenado mediante auto del 26 de julio de 2007 (folio 188), se opuso a las pretensiones de la demanda tras considerar que no está obligada al pago de la pensión al actor, puesto que no fue su trabajador, ni tampoco está relacionado en la lista de trabajadores pensionados sustituidos de la empresa CORELCA S.A. E.S.P (folios 190 a 197 del cuaderno le juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 24 de octubre de 2008, condenó a la empresa CORELCA S.A E.S.P, al pago de los siguientes conceptos: a) Las diferencia pensional de jubilación causada a partir del 30 de julio del 2003, en cuantía inicial de $1.385.340.84. ml. b) Reconocer o pagar la mencionada empresa al demandante, las mesadas adicionales y los respectivos reajustes causados desde la fecha anterior mencionada y respecto al monto diferencial anterior indicado. c) Imponer la indexación respecto de esta primera diferencia pensional, en relación con los IPC certificado por el DANE desde la fecha ya indicada y hasta cuando se cumpla la mencionada obligación aquí determinada.

Absolvió al Instituto de Seguros Sociales y a la llamada en garantía GECELCA S.A E.S.P (folios 339 a 350 del cuaderno del juzgado). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de CORELCA S.A E.S.P, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el que mediante sentencia del 25 de agosto de 2009, revocó las condenas impuestas a esa sociedad, y la absolvió de las pretensiones formuladas en su contra (folios 370 a 390 del cuaderno del Juzgado).

El Tribunal, como fundamento de su decisión, señaló que eran dos las cuestiones sobre las que debía decidir: la primera, si era posible aplicar la pensión «contenida en la convención colectiva de trabajo, teniendo en cuenta que el demandante cumplió la edad requerida con posterioridad a la vigencia de su vinculación laboral»; y la segunda, «si en este caso aplica o no el artículo 6º del decreto 813 de 1994».

Para dar respuesta al primero de los temas mencionados, citó la cláusula 16 de la convención colectiva de trabajo, y concluyó que la pensión de jubilación allí dispuesta era de origen legal, no obstante existir un incremento en el monto de esa prestación; para sustentar su tesis, transcribió la sentencia con radicación No. 31113 de esta Corte.

Así lo expuso: Del texto de la convención colectiva de trabajo y del anterior precedente se concluye que la pensión contemplada en el convenio suscrito entre la empresa y el sindicato es de estirpe legal en el que se alude explícitamente a la pensión legal, tiene su fundamento en la ley, máxime en este asunto en el que el actor no alcanza a que se le aplique el incremento pensional de que trata la misma cláusula por cuanto no alcanzó a laborar al servicio de Corelca más de 20 años.

En atención a la naturaleza legal de la prestación, consideró que la misma se obtenía con independencia del cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicio y edad, sin interesar que la última se acreditara en vigencia del contrato de trabajo. Transcribió el artículo 6º del Decreto 813 de 1994, así como la sentencia de casación del 19 de mayo de 2009, radicación 35798, para finalizar afirmando lo siguiente: A folio 136 encontramos la Inscripción de Trabajadores.

Afiliación de pensiones del señor Julio César Consuegra Ortega, con fecha de enero 21 de 2000, suscrita por el Jefe de Personal Guillermo Movilla Torrenegra y el accionante, quien a pesar de que manifiesta que no autorizó la afiliación no tachó este documento de falso en su oportunidad legal, encontrándose revestido de autenticidad. Además, se infiere que el actor estuvo de acuerdo con la afiliación del ISS, por cuanto el mismo solicitó a esa entidad el reconocimiento de la pensión de vejez, presentando una tutela contra esta institución de seguridad social para que se le definiera su asunto pensional, según se desprende del texto de la resolución 6201 del 22 de noviembre de 2004, contra la cual interpuso recurso de apelación, solicitando certificaciones salariales a Corelca, “así mismo notificar a Corelca de la pensión compartida por el mayor valor…”, con lo que se colige que el demandante tenía conciencia que el reconocimiento de la pensión de vejez le correspondía al ISS, el que tuvo en cuenta un tiempo de servicio de 36 años, 6 meses y 3 días.

No asistiéndole al demandante el derecho a que Corelca le reconozca la pensión de jubilación, tampoco resulta procedente la petición subsidiaria por cuanto el ISS lo subrogó totalmente en el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, no estando acreditado que el bono pensional pagado al ISS fuese inferior al que correspondía. Tampoco tiene vocación de prosperar la petición de que el ISS le reconozca la suma de $1.468.809, por cuanto no está acreditado que la pensión de vejez tiene un monto inferior al que corresponde.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal de Barranquilla, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo que fue replicado por el Instituto de Seguros Sociales y por CORELCA S.A. E.S.P. VI.

CARGO UNICO Textualmente reza lo siguiente: Acuso a la sentencia objeto del presente recurso de haber incurrido en la causal primera consagrada en el artículo 87 numeral primero del código procesal del trabajo (sic), por haber violado de forma directa la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículo 72 del Decreto 1848 de 1969, 33 (sic) y 128 de la ley 100 de 1993, 5º del Decreto 813 de 1994, 45 del Decreto 1748 de 1995 y 1º del Decreto reglamentario 813 de 1994 En la demostración del cargo indica que no discute los siguientes supuestos de hecho: (i) que fue trabajador oficial, por lo tanto, destinatario de la convención colectiva de trabajo, y (ii) que cumplió 55 años de edad el 30 de julio de 2003, y acreditó 20 años de servicios tanto para el INCORA como para CORELCA S.A. A continuación manifiesta que el Tribunal dijo que la pensión reclamada era de origen legal, y que no había acreditado el tiempo de servicios a favor de la accionada, para ser merecedor de esa prestación. Expone, luego de citar el artículo 72 del Decreto 1848 de 1969, que esa disposición permitía la acumulación de tiempos de servicios en varias entidades, e informa que se desconoció lo dispuesto en los artículos 36 y 128 de la Ley 100 de 1993, en la medida que consagró un régimen de transición, con el objeto de respetar las expectativas legítimas.

Dice que la Ley 100 de 1993 fue reglamentada por el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, y transcribe la sentencia con radicación No. 29210 de esta Corte, para posteriormente afirmar que es beneficiario del régimen de transición pensional y, por lo tanto, le son aplicables el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, así como el 5 del Decreto 813 de 1994, «según los cuales el empleador asume la pensión en las condiciones previstas en el régimen al cual pertenecía el trabajador y continúa cotizando hasta que el Seguro Social asuma la de vejez».

VII. LAS RÉPLICAS El Instituto de Seguros Sociales advierte que de conformidad con lo señalado en la Ley 33 de 1985, reconoció al demandante la pensión compartida de vejez, donde se incluyeron todos los factores salariales, y que liquidó esa prestación con sustento en lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por su parte, la empresa CORELCA S.A E.S.P., afirma que el razonamiento del Tribunal se centró en establecer que la empresa había subrogado completamente el riesgo en el Instituto de Seguros Sociales, e indica que el actor no acreditó los supuestos consagrados en la norma convencional para ser beneficiario de la pensión, ya que no tenía vínculo contractual vigente, no acreditó 20 años de servicios continuos o discontinuos, y tenía menos 55 años de edad.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal para arribar a su decisión manifestó que la pensión contemplada en la convención colectiva de trabajo era de naturaleza legal, e informó que a folio 136 se encontraba la afiliación a pensiones del demandante al Instituto de Seguros Sociales, y que el señor Consuegra Ortega lo había consentido, en la medida que solicitó a esa entidad, el reconocimiento de la pensión de vejez y se tuvo en cuenta para proceder a otorgarla, un tiempo de servicios de 26 años, 6 meses y 3 días.

Además, indicó que el Instituto de Seguros Sociales subrogó totalmente a Corelca en el pago de la pensión de vejez, y sin que se hubiera acreditado que el bono pensional cancelado, fuera inferior al que en realidad correspondía. El recurrente con el único cargo formulado, pretende demostrar que el juzgador erró en su decisión, en atención a que no se percató de la existencia de otras normativas que gobernaban el asunto, como lo son el artículo 72 del Decreto 1848 de 1969; los artículos 33, 36 y 128 de la Ley 100 de 1993; el artículo 5 del Decreto 813 de 1994; el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, y el artículo 1 del Decreto 2527 de 2000.

Al confrontar la sentencia cuestionada con los argumentos expuestos por el censor, se observa que éste no se ocupó de controvertir y derruir los pilares fundamentales del fallo de segundo grado, por lo tanto, con los mismos se mantiene incólume, con lo cual, el cargo se vuelve desestimable. Así lo ha señalado esta Corte, que en sentencia de casación CSJ SL, 5 jun 2012, Rad. 4228, que reiteró la CSJ SL, 21 feb 2011, Rad. 43887, dijo lo siguiente: Es de reiterar, entonces, que para acusar a una sentencia de quebranto de la ley sustancial de alcance nacional mediante el recurso extraordinario, el recurrente debe determinar cuáles son los fundamentos, ya fácticos, ya jurídicos, que la soportan y, realizada esa auscultación, exponer la acusación mediante los cargos respectivos, por vía indirecta, en el primer caso, o por la directa, en el segundo; pero, en todo momento deberá cumplir con la obligación –insoslayable- de confrontar y derruir cada columna argumental del fallador que sostenga la decisión cuestionada porque, el omitir tal carga procesal, total o parcialmente, implicará que el fallo se sostendrá en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad con que llega revestido al ámbito de la casación. Es decir, el cuestionamiento de la legalidad del fallo recurrido debe, insoslayablemente, encauzarse hacia las motivaciones, fácticas, o jurídicas, expuestas por el sentenciador, pues, de no hacerse así, a nada conducirá el ataque dirigido hacia otros aspectos, por muy importantes que éstos sean.

En tal medida el censor dejó de cuestionar que la pensión que reclama era de naturaleza legal, que estuvo de acuerdo con su afiliación al Instituto de Seguros Sociales y que el bono pensional que se canceló a esa entidad, fuera inferior al que en realidad correspondía. De todos modos, y si en gracia de discusión se estudiara el cargo, el mismo tampoco tendría vocación de prosperidad, porque no se puede pasar por alto que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público giró al Instituto de Seguros Sociales un bono pensional por el tiempo trabajado por el actor en Corelca, pues el señor Consuegra Ortega solo cotizó al ISS durante los últimos 5 años, 4 meses y 5 días de su vinculación en la demandada, tal como dan cuenta las resoluciones del ISS que reconocieron la pensión de vejez al actor y ordenaron su reliquidación, obrantes a folios 12 a 30, y procedió a reconocer una pensión de jubilación a los 55 años de edad conforme a la Ley 33 de 1985; en tal medida, conceder una pensión de naturaleza legal a cargo del empleador oficial, en este caso Corelca, equivaldría a reconocer dos prestaciones pensionales de igual naturaleza (legal), y además, valiéndose del mismo tiempo trabajado en el sector oficial, pues el bono cubre el lapso durante el cual el actor prestó servicios a la empresa mencionada.

Así las cosas, es el Instituto de Seguros Sociales el que debe asumir el pago de la prestación y no el empleador, en atención a que el riesgo que en principio debía ser cubierto éste, fue subrogado; adicionalmente, de entenderse que el empleador estuviera obligado al pago de la pensión, la misma sería compartible con la del ISS, por previsión expresa del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Por lo dicho inicialmente el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.250.000, la cual deberá incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del C.G.P. X DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de agosto de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JULIO CÉSAR CONSUEGRA ORTEGA contra la CORPORACION ELÉCTRICA DE LA COSTA S.A. E.S.P CORELCA S.A. E.S.P – CORELCA S.A. E.S.P. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14