CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1813-2020 Radicación n.° 81179 Acta 18 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 5 de abril de 2018, en el proceso ordinario laboral que en su contra instauró la señora VIVIANA CABRERA MARMOLEJO, al que fueron vinculadas como litisconsortes facultativos ANGIE STEPHANIE y LAURA DANIELA ANDRADE CABRERA en calidad de hijas de la demandante y del causante RODRIGO ANTONIO ANDRADE ARIAS.

Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES La señora Viviana Cabrera Marmolejo, llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A, con el fin de que y a partir del 5 de octubre de 1996, fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes generada por el fallecimiento de su cónyuge Rodrigo Antonio Andrade Arias; los intereses moratorios o en su defecto la indexación de las mesadas pensionales.

En forma subsidiaria solicitó el reconocimiento y pago de la «INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA», suma esta que deberá ser debidamente indexada. En ambos escenarios reclamó el pago de las costas del proceso. Como soporte de sus pretensiones, sostuvo que el señor Rodrigo Antonio Andrade Arias, nació el 30 de enero de 1968 y que falleció por causas de origen común el 5 de octubre de 1996; que el 17 de noviembre de 1990 contrajeron matrimonio, por tanto, convivieron como marido y mujer bajo el mismo techo por un tiempo de seis años; igualmente explicó que de tal unión nacieron Angie Stephanie y Laura Daniela Andrade Cabrera.

Puso de presente que en nombre propio y en representación de sus dos hijas, que para entonces eran menores de edad, se presentó ante la demandada a reclamar la pensión de sobrevivientes, la cual les fue negada mediante comunicación del 2 de octubre de 1997, bajo el argumento Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 3 de que el causante no tenía cotizadas 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso, ello en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, concediéndoles a cambio la indemnización sustitutiva en cuantía de $2.493.425, suma que fue distribuida entre la cónyuge y sus dos menores hijas.

Narró que el causante en toda su vida laboral y hasta el 30 de junio de 1994, cotizó un total de 447.55 semanas, suficientes para generar el derecho a la pensión de sobrevivientes en aplicación del artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, pues para tal contingencia tal disposición exige contar con un total de 300 semanas.

Explicó que, si bien el causante falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cierto era que se le debe reconocer la prestación al amparo del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, todo ello en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, tal como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Corte.

Cita en su apoyo la sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662. (f.° 2 a 8 y 22 a 24). El Juez del conocimiento que lo fue el Décimo Laboral del Circuito de Cali, mediante proveído del 29 de agosto de 2016, dispuso vincular como litis consortes facultativos, a Angie Stephanie y Laura Daniela Andrade Cabrera en calidad de hijas de la demandante y del causante Rodrigo Antonio Andrade Arias (f.° 28), quienes al acudir al presente asunto Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 4 en tal calidad, simplemente manifestaron que se allanaban «en un todo a la demanda» inicial (f.° 41).

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A, al dar respuesta a la demanda, aceptó los hechos referidos a la fecha del fallecimiento del causante y la densidad de semanas por él cotizadas; igualmente la calidad de cónyuge que ostenta la actora, la reclamación pensional y la negativa a su otorgamiento, haciendo énfasis en que ello obedeció a que el señor Andrade Arias, no contaba con el número de semanas mínimas exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que era la norma aplicable, aclaró que no era viable dar cabida al principio de la condición más beneficiosa; asimismo dijo que era verdad que en su momento y como en derecho corresponde, les había concedido a las reclamantes la indemnización sustitutiva, época para la cual las hijas eran menores de edad.

Sobre los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos. Se opuso a las pretensiones, en su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, pago, compensación, falta de cumplimiento de los supuestos normativos, cobro de lo no debido y la genérica (f.° 43 a 52). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 13 de diciembre de 2017, resolvió lo siguiente: Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 5 1.

Declarar no probadas las excepciones formuladas. 2. Declarar que a las señoras Viviana Cabrera Marmolejo, Angie Stephanie Andrade Cabrera y Laura Daniela Andrade Cabrera, les asiste derecho a la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su cónyuge y padre señor Rodrigo Antonio Andrade Arias, en cuantía de salario mínimo legal mensual vigente y a partir del 5 de octubre de 1996, por 14 mesadas al año. 3.

Condenar a Protección S.A., a pagar en favor de la señora Viviana Cabrera Marmolejo, la pensión de sobreviviente en cuantía del 50% desde el 5 de octubre de 1996, y en favor de las señoras Angie Stephanie Andrade Cabrera y Laura Daniela Andrade Cabrera, pensión de sobrevivientes en cuantía de 50%, la que se pagara a estas hasta tanto cumplan los 18 años y acrecerá la mesada pensional de la señora Viviana Cabrera Marmolejo una vez las hijas cumplan la mayoría de edad. 4.

Condenar a Protección S.A., a pagar en favor de la demandante Viviana Cabrera Marmolejo, intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los que deberán liquidarse sobre las mesadas pensionales y calculados estos a partir del 26/02/1997 y hasta que se configure el pago de las mesadas pensionales a las demandantes. 5.

Condenar a pagar en favor de las señoras Viviana Cabrera Marmolejo, Angie Sephanie Andrade Cabrera y Laura Daniela Andrade Cabrera, intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los que deberán liquidarse sobre las mesadas pensionales y calculados estos a partir del 26/02/1997 y hasta que se configure el pago de las mesadas pensionales a las demandantes. 6.

Condenar en costas a Protección S.A., las que deberán liquidarse por secretaria debiéndose incluir la suma de $10'000.000, por concepto de agencias en derecho en favor de las demandantes, correspondiendo para cada una de ellas la suma de $3'300.000 para cada una de las reclamantes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, quien, mediante sentencia del 5 de abril de 2018, resolvió lo siguiente: Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: MODIFICAR el numeral QUINTO de la sentencia apelada No. 283 del 13 de diciembre de 2017, en el sentido condenar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS ROTECCIÓN S.A. a pagar a VIVIANA CABRERA MARMOLEJO, ANGIE STEPHANIE y LAURA DANIELA ANDRADE CABRERA la indexación sobre el retroactivo pensional adeudado, hasta la ejecutoria de la presente sentencia y, a partir de allí, se deben pagar intereses moratorios a la tasa máxima vigente a la fecha en que se efectúe el pago de la obligación, de acuerdo a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. En síntesis, para tomar su decisión, el fallador de segundo grado comenzó por precisar, que tres eran los cuestionamientos que la demandada le proponía dilucidar: el primero, referido a que el causante, contrario a lo concluido por el a quo, no se encontraba cotizando para la fecha de su fallecimiento; el segundo, alusivo a que no era viable aplicar la condición más beneficiosa en este asunto; y el tercero, a que era improcedente el pago de los intereses moratorios.

En relación con el primero, señaló que el causante Andrade Arias al momento del fallecimiento, 5 de octubre de 1996, no se encontraba cotizando al sistema, ni había aportado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso, de ahí que no cumplió con la densidad de cotizaciones prevista por la Ley 100 de 1993, pues su último aporte lo realizó en el ciclo de enero de 1996 (f.° 14 y 56), bajo esta perspectiva, consideró que efectivamente se equivocó el a quo al concluir que el cónyuge de la actora, se encontraba cotizando para la fecha de su deceso.

Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 7 En cuanto al segundo punto de inconformidad planteado por la parte apelante, consideró que Andrade Arias para el 1º de abril de 1994 contaba con 341,71 semanas cotizadas (f.° 16, 59 y 60), por tanto conforme lo establece el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el artículo 6 ibídem, sus beneficiarias tienen derecho a la pensión pretendida en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, tal como lo ha reiterado en múltiples oportunidades la Sala de Casación Laboral, bajo este criterio, no se equivocó el a quo al concederles la pensión de sobrevivientes a la cónyuge e hijas del causante.

Y frente al tercer aspecto, manifestó que la condena de los intereses moratorios, se debía modificar, pues su reconocimiento debía imponerse a partir de la ejecutoria de «la presente sentencia y hasta cuando se haga efectivo el pago». La razón de tal determinación obedece a que sólo por vía judicial se determinó la obligación del fondo de pensiones demandado de reconocer la prestación de sobrevivientes, dada la discusión que se planteó por la condición más beneficiosa, de ahí que, no se le puede atribuir mora a la entidad en el reconocimiento de la pensión de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Especificó que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha enseñado que es improcedente proferir condena por intereses moratorios cuando el reconocimiento pensional es producto de la aplicación de la condición más beneficiosa, dado que se trata de un principio construido Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 8 jurisprudencialmente, para lo cual cita en su apoyo las sentencias CSJ SL3087-2014, SL 11234-2015 y SL2756- 2017.

Por último, indicó que no se puede pasar por alto que las mesadas causadas hasta la fecha en que se reconoce la prestación en mención, han sufrido la pérdida del poder adquisitivo de la moneda en el tiempo por causas inflacionarias, por tanto, se debe conceder dicho mecanismo de actualización hasta la ejecutoria de la presente sentencia y a partir de allí, cancelar los intereses moratorios a la tasa máxima legal vigente al momento de pago, como ya se dijo.

En tal sentido, expuso que se modificará el numeral quinto de la sentencia apelada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En síntesis, la sociedad recurrente pretende que se case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto la condenó a pagar la «indexación» del retroactivo pensional hasta la ejecutoria de la sentencia y a partir de allí los «intereses moratorios» previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; igualmente en cuanto la condenó a pagar la pensión de sobrevivientes a partir del 5 de octubre de 1996 y en tanto Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 9 no autorizó efectuar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en salud.

Expresa que en sede de instancia la Corte deberá: 1. Revocar parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto condenó a pagar los intereses moratorios a partir del 26 de febrero de 1997, para en su lugar absolver a Protección S.A. de pagar los mismos. 2. Revocar parcialmente la decisión de primer grado en lo relativo al pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 5 de octubre de 1996, para en su lugar declarar la prescripción total de las mesadas causadas en favor de Angie Stephanie y Laura Daniela Andrade Cabrera; y respecto de Viviana Cabrera Marmolejo declarar prescritas las mesadas causadas, pero con anterioridad al 16 de febrero de 2013. 3.- Revocar parcialmente la decisión de primer grado en cuanto no facultó a la AFP Protección efectuar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en salud, para en su lugar autorizarla a trasladarlos a la EPS correspondiente.

Con tal propósito, formula tres cargos, que no fueron replicados, los cuales serán resueltos en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 10 aplicación indebida, respecto de los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política, lo que llevó a la infracción directa de los artículos 46 numeral 2º literal b) y 73 de la citada Ley 100, 19 del CST, 1608 del CC, 8º de la Ley 153 de 1887, 29 de la Carta Superior y 1º del AL 01 de 2005.

En la demostración del cargo, luego de citar los artículos 46 y 141 de la Ley 100 de 1993, y 1608 del CC, indica que no es procedente condenar a la AFP Protección S.A., al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, en la medida que es palmario, como lo concluyó el Tribunal, que para la fecha de fallecimiento del causante, no se cumplía con las exigencias previstas en la ley vigente a la fecha de su deceso, para que su cónyuge e hijas pudieran favorecerse de la prestación de sobrevivientes, por lo que resulta sencillo comprender que ninguna obligación tenía la entidad de reconocer tal pensión, como tampoco intereses de mora, y más cuando, la entidad siempre actuó bajo un recto entendimiento de lo contemplado en los preceptos legales que regulaban la prestación para el 5 de octubre de 1996, pues se concede con argumentos de carácter jurisprudencial que al momento del fallecimiento de Andrade Arias, no estaba la entidad obligada a tenerlos en cuenta.

Además, sostiene que sólo se puede hablar de mora o retardo en el cumplimiento de la obligación a cargo de la AFP a partir de la fecha en que surja para ella, en forma definitiva, el deber de erogar la aludida prestación, pues antes de esa Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 11 oportunidad nunca habría existido obligación alguna que cumplir, y luego sostiene: Y esto se afirma, sin asomo de duda, porque con la orden a pagar intereses moratorios desde la ejecutoria del fallo de segundo grado se desconoció la previsión constitucional que ampara a Protección S.A. en lo concerniente a interponer los recursos previstos en la ley para la garantía de sus intereses, con la consecuente y obvia vulneración de lo contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política en lo que respecta al derecho de defensa y al debido proceso que asistía a la Administración. Más adelante puntualiza que cualquier solución distinta transgrede lo pregonado por el artículo 8° de la Ley 153 de 1887 y va en contravía del sentido que le han dado las Salas de Casación Laboral y Civil de esta Corporación al enriquecimiento sin causa, máxime cuando la entidad obró amparada en una razonable intelección de las normas rectoras de la situación pensional vigentes para la fecha en que fallece Andrade Árias.

Y finaliza diciendo que respecto de la improcedencia de tales intereses cuando la pensión de sobrevivientes se concede al amparo del principio de la condición más beneficiosa, ya se ha pronunciado la Corte. Cita en su apoyo las sentencias CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 43602 y CSJ SL6326-2016. VII. CONSIDERACIONES El tema que la entidad recurrente en casación pone a consideración de la Sala, consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al condenarla en este asunto al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 12 100 de 1993, a partir de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, por cuanto en su decir los mismos son improcedentes, ya que la pensión de sobrevivientes fue reconocida en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Pues bien, en casos como el presente, en el que efectivamente la pensión de sobrevivientes se concedió a los beneficiarios del causante, en razón de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que es de origen jurisprudencial, esta Corporación ha estimado que los mencionados intereses moratorios resultan improcedentes, cuando la actuación de la Administradora del fondo de pensiones estuvo amparada en el ordenamiento legal vigente para el momento en que se causa el derecho y se surte la reclamación pensional.

En efecto, esta Sala, en la sentencia CSJ SL763-2018, adoctrinó que «los intereses moratorios previstos en la norma, no proceden cuando el reconocimiento del derecho nace, como en este caso, de una creación jurisprudencial». Y en la sentencia CSJ SL4064-2019, puntualizó: Se absolverá a la demandada de los intereses moratorios solicitados por cuanto, según se desprende de la Resolución No. 2204 de 2010 (folios 45 a 47), el ISS negó la pensión reclamada con fundamento en que no se cumplían las exigencias del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que era la norma en principio aplicable al caso.

Ello significa que la negativa en reconocer la prestación tenía fundamento legal y su reconocimiento procede por virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, de Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 13 construcción eminentemente jurisprudencial. (Subraya la Sala). Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia y como bien lo sostiene la censura, no es dable condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., al pago de los citados intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ni desde la causación del derecho pensional como tampoco a partir de la ejecutoria de la sentencia de segundo grado según lo decidió el Tribunal, precisamente por tratarse de una pensión concedida con amparo en la condición más beneficiosa, ya que esta es una de las excepciones para exonerar a la parte demandada de esta súplica y, en tales condiciones dicha AFP no estaría en mora.

En consecuencia, el cargo prospera, pues se acreditó la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por ende, se casará la sentencia recurrida, única y exclusivamente en cuanto le impuso a la demandada el pago de los intereses contemplados en tal disposición y desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se pague la obligación, pues se insiste, los mismos no son procedentes.

VIII. SEGUNDO CARGO Dice que la sentencia del Tribunal, es violatoria por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de: […] los artículos 46 numeral 2º literal b), 47 literales a) y b), 73 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Carta Magna y se Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 14 infringieron en forma directa, los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, 8o de la Ley 153 de 1887, 60, 61 y 151 del Código Procesal del Trabajo, 94, 164, 167 y 282 del Código General del Proceso, 29 y 230 de la Constitución Política y 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Manifestó que tal violación se generó al haber incurrido en los siguientes errores de hecho: a) No haber dado por demostrado, estándolo, que en el proceso quedó probado que la señora Viviana Cabrera Marmolejo interrumpió la prescripción de las mesadas pensionales causadas desde la muerte de su esposo con antelación al 2 de octubre de 1997 y, por tanto, como la demanda inicial del proceso se presentó el 18 de febrero de 2016, evidentemente ya habían transcurrido más de tres años entre una y otra fecha, de manera que todas las partidas de dinero que correspondieran a la demandante Cabrera y que se hubieren generado antes del 18 de febrero de 2013 estaban prescritas. b) No haber dado por demostrado, estándolo, que en el proceso quedó probado que la señora Angie Stephanie Andrade Cabrera nació el 6 de enero de 1992 y alcanzó los 18 años de edad el 6 de enero de 2010, momento a partir del cual comenzaba a correr la prescripción de la porción de las mesadas a la que eventualmente tuviera derecho, de manera que como nunca reclamó dicha porción, ni acreditó su condición de estudiante y su actuación se limitó a notificarse por conducta concluyente de la demanda interpuesta por su progenitora el 12 de diciembre de 2016, los dineros que pudieran corresponderle prescribieron. c) No haber dado por demostrado, estándolo, que en el proceso quedó probado que la señora Laura Daniela Andrade Cabrera nació el 6 de febrero de 1995 y alcanzó los 18 años de edad el 6 de febrero de 2013, fecha a partir de la cual comenzaba a correr la prescripción de la parte de las mesadas a la que eventualmente tuviera derecho, de manera que como nunca reclamó dicha parte, ni comprobó su calidad de estudiante y su actuar se circunscribió a notificarse por conducta concluyente de la demanda incoada por su madre el 12 de diciembre de 2016, los dineros que pudieran corresponderle prescribieron Yerros fácticos que según su decir, fueron cometidos por no haber apreciado correctamente la demanda inicial y en particular su fecha de presentación (f.° 2 a 8); la contestación a la demanda, específicamente el capítulo de Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 15 excepciones (f.° 43 a 52); y por no haber valorado la resolución 97-260 de la AFP Protección S.A. (f.° 9 y 10) y los registros civiles de nacimiento de Angie Stephanie y Daniela Andrade Cabrera (f.° 25 y 26).

En la demostración del cargo, sostiene que, en la contestación de la demanda, la AFP Protección S.A., en el acápite denominado «EXCEPCIONES» expuso lo siguiente: "7. LA GENÉRICA "Sírvase Señor Juez declarar las excepciones de fondo que resulten debidamente probadas, aunque no hayan sido alegadas, de conformidad con el principio lura Novit Curia (Es un aforismo latino, que significa literalmente "el juez conoce el derecho", utilizado en derecho para referirse al principio de derecho procesal según el cual el juez conoce el derecho aplicable y, por tanto, no es necesario que las partes prueben en un litigio lo que dicen las normas).

Manifiesta que al examinar la demanda inicial, se observa que la misma que fue presentada el 18 de febrero de 2016; además que la resolución 97-260 del 2 de octubre de 1997, pone de presente que la AFP Protección S.A. dio respuesta a la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que le formuló la señora Viviana Cabrera Marmolejo, en nombre propio y en representación de sus dos hijas menores, negándoles el derecho a acceder a esa prestación porque el causante, al momento de su óbito, no reunía los requisitos legales para que ellas pudieran acceder a la mencionada pensión, lo que deja en evidencia que en fecha anterior al citado 2 de octubre de 1997, cuando se expide la citada resolución, se había interrumpido por primera vez la prescripción de las mesadas pensionales.

Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 16 Indica que al comparar esas dos calendas, esto es, la del 2 de octubre de 1997 cuando se expide la citada resolución 97-260, con la cual se negó la pensión, y la del 18 de febrero de 2016, «resulta sencillo concluir que habían transcurrido más de los tres años previstos en los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo para impetrar el derecho», de manera que todas las mesadas que le correspondía recibir a la señora Cabrera y que se hubieren causado antes del 18 de febrero de 2013 estaban prescritas y así debieron declararse teniendo en cuenta la formulación de la excepción antes mencionada.

Respecto a la señora Angie Stephanie Andrade Cabrera, arguye que quedó acreditado que nació el 6 de enero de 1992 (f.° 25) y, por ende, alcanzó los 18 años de edad el 6 de enero de 2010, momento a partir del cual comenzaba a correr la prescripción del porcentaje de las mesadas al que eventualmente tuviera derecho, de manera que como nunca reclamó tal derecho, ni probó su condición de estudiante y su actuación se limitó a notificarse por conducta concluyente de la demanda interpuesta por su progenitora, los dineros que le pudieran corresponder están afectados por el fenómeno de la prescripción. Asevera que igual situación ocurre con la cuota parte con la que pudiera favorecerse la señora Laura Daniela Andrade Cabrera, pues como ella nació el 6 de febrero de 1995, arribó a los 18 años de edad el 6 de febrero de 2013, fecha a partir de la cual comenzaba a correr la prescripción Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 17 de la proporción de las mesadas a la que eventualmente pudiera acceder, de suerte que como nunca reclamó ni comprobó su calidad de estudiante y su actuar, igual que su hermana, se redujo a notificarse por conducta concluyente de la demanda entablada por su progenitora el 12 de diciembre de 2016, los dineros que pudiera disfrutar por la pensión de sobrevivientes, prescribieron.

Adicional a lo anterior, expresa que es importante resaltar, la negligencia de «esas personas al no haber reclamado en forma oportuna la pensión de sobrevivientes», en la medida que, entre la muerte de su esposo y padre, y la fecha de presentación de la demanda inaugural transcurrieron 22 años, desinterés que la ley sanciona con la prescripción para no mantener esa situación en una indefinición perenne.

Y más adelante sostiene: De tal suerte, es claro que cuando la entidad, al dar respuesta al escrito introductor del proceso, propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir y cobro de lo no debido, lo hizo considerándolas suficientes para impedir la prosperidad de las pretensiones de la demandante, válidamente cimentada en el texto del artículo 46 numeral 2º literal b) de la Ley 100 de 1993.

Pero, por si ello no bastara, también acudió a la excepción genérica para prevenir que si por alguna razón llegase a feliz término lo perseguido con la demanda inicial, como en efecto sucedió, se tuviera en cuenta como excepción de fondo lo que apareciera demostrado en el juicio, aunque no hubiera sido alegado. En consecuencia, es patente que si al tenor de lo previsto en el citado artículo 46 numeral 2º literal b) de la Ley 100 de 1993 no había lugar al otorgamiento de pensión alguna, menos aún era factible que hubiese que erogar unas mesadas y, por consiguiente, era redundante plantear una excepción de prescripción de algo inexistente, por lo cual bastaba con esgrimir la excepción genérica Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 18 para que en el improbable evento de que se concediera la prestación solicitada el juez declarara prescrito todo aquello a lo que hubiere lugar, haciendo especial énfasis en que así como el juez colegiado aplicó el principio de la condición más beneficiosa para conferir la pensión pedida por simple equidad también debía decretar la prescripción de lo que apareciera probado como merecedor de esa decisión, dando así obediencia a lo consagrado en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 en lo que atañe a la preservación de la sostenibilidad del sistema pensional.

Tal argumentación, le permite sostener a la censura que el cargo debe prosperar. IX. CONSIDERACIONES La esencia de la acusación está dirigida a cuestionar la decisión de segundo grado, al no haber declarado probada parcialmente la excepción de prescripción, respecto de la cónyuge del causante de manera parcial y frente a las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 18 de febrero de 2013, y de manera total en relación con la parte pensional que les corresponde a sus dos hijas.

En esa medida, considera que el colegiado desconoció su deber legal de declarar probada la citada excepción que estaba debidamente demostrada en el proceso y además fue formulada al contestar la demanda bajo la denominación de «LA GENÉRICA». Al respecto, observa la Sala que el tema referido la excepción de prescripción, no fue materia del recurso de apelación formulado por la AFP Protección S.A., y consecuencialmente, no fue objeto de pronunciamiento por parte del fallador de segundo grado, pues este, en estricta sujeción a lo previsto por el artículo 66A del CPTSS, centró Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 19 su atención en definir los tres temas objeto de la alzada por parte de la entidad de seguridad social convocada al proceso, que fueron los siguientes: el primero referido a que el causante, contrario a lo concluido por el a quo, no se encontraba cotizando para la fecha de su fallecimiento; el segundo, alusivo a que no era viable aplicar la condición más beneficiosa, y el tercero atinente a que era improcedente el pago de los intereses moratorios.

En este orden, como la enjuiciada a través del recurso de apelación, en momento alguno controvirtió la decisión de primer grado en punto a la excepción de prescripción y el Tribunal ningún pronunciamiento hizo al respecto, la Sala no podría abordar el estudio de tal materia, porque «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (sentencia CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en las decisiones CSJ SL13061-2015, SL13431-2016, SL5873-2016, SL 13431-2016, SL8653-2016 y SL4107- 2019).

Sin embargo, al margen de lo anterior, resulta pertinente recordar, que a la luz de lo dispuesto por el artículo 282 del CGP, aplicable en materia laboral por así permitirlo el artículo 145 del CPTSS, el juez está facultado para decretar de oficio la procedencia de cualquier circunstancia que constituya una excepción de fondo, siempre que aparezca debidamente probada en el proceso.

Sin embargo, de esta facultad expresamente se excluyen las Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 20 excepciones correspondientes a la nulidad relativa, la compensación y la prescripción, pues así lo dispone expresamente la primera de las disposiciones adjetivas: Artículo 282. Resolución sobre excepciones. En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada. Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes. En este caso si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia. Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario se limitará a declarar si es o no fundada la excepción. (Aparte subrayado declarado exequible mediante sentencia CC C-091 de 2018).

Así pues, para que el juez del conocimiento pueda declarar probada total o parcialmente la excepción de prescripción, esta imperiosamente debe ser alegada de manera expresa en la contestación de la demanda inicial, de tal modo que, no puede ser decretada de oficio por el operador judicial por prohibición expresa del citado artículo 282 del CGP y así lo precisado en múltiples oportunidades esta Corporación, baste para ello citar la sentencia CSJ SL 4767-2018 en la que, memorando la decisión CSJ SL 15594- 2016, indicó, «la prescripción es renunciable, susceptible de interrupción o suspensión y solo será objeto de Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 21 pronunciamiento judicial cuando se proponga como excepción».

Se hace énfasis en lo anterior, por cuanto revisada la contestación de la demanda efectuado por la AFP Protección S.A, se evidencia que en momento alguno fue propuesta la excepción de prescripción, pues las que sí formuló, fueron las que denominó inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, pago, compensación, falta de cumplimiento de los supuestos normativos, cobro de lo no debido y la genérica (f.° 43 a 52); por tanto, al no haberse formulado expresamente en la contestación de la demanda, no podía ser objeto de pronunciamiento oficioso por parte de los juzgadores del pleito, máxime que como se vio, el fondo de pensiones convocado al proceso, guardó total hermetismo al respecto, al formular el recurso de apelación. De otra parte y si bien en tratándose de la excepción de prescripción, tal como lo ha enseñado desde antaño esta Corporación, «su planteamiento no requiere de motivación especial, pues dada su propia naturaleza se sobreentiende que con su invocación se quiere significar simplemente que los derechos pretendidos no fueron reclamados dentro de los términos previstos por la ley para que puedan ser exigibles judicialmente al empleador» (Se subraya) (sentencia CSJ SL, 30 sep. 2002, rad. 18671, reiterada en la decisión CSJ SL, 18 sep. 2012, rad.40404 y recientemente en sentencia CSJ SL, CSJ SL2194-2018), ello no llega hasta el punto de aceptar o permitir que la formulación de excepciones que en el algunos casos se denomina «innominada» o en otros, como Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 22 en el presente «genérica», lleve al juez a suponer o interpretar que la convocada a juicio está refiriéndose a una de las tres excepciones que deben ser alegadas expresamente por la demandada, en este caso la de prescripción, como hábilmente, pero sin éxito, lo presenta la censura.

Al respecto, importante es recordar lo dicho por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 30667, cuando sobre el particular precisó: Cuando el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil dispone que las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa deben alegarse en la contestación de la demanda, de manera perentoria está señalando la obligación de proponerlas en la oportunidad procesal correspondiente para quien pretenda beneficiarse de las consecuencias de tales medios exceptivos.

No puede olvidarse que con arreglo al mismo precepto, el juez debe reconocer de oficio cualquier excepción cuyos hechos se encuentren probados, salvo las anteriormente mencionadas, que deben ser alegadas por la parte interesada. La manera como el ISS propuso la excepción que denominó como «GENÉRICA», hace alusión precisamente a aquellos medios exceptivos que el juez, encontrando probados los hechos que la acreditan, puede declarar de oficio, por lo que su proposición era inocua.

Y no puede suponerse que una alegación en tal sentido, pueda entenderse también como una formulación de las comentadas excepciones, ya que éstas, deben ser propuestas expresamente de manera que al juzgador no le queden dudas en cuanto a la naturaleza de ellas. Por tanto, se reitera, en ningún error incurrió el Tribunal al considerar que no había lugar a «declarar probada la excepción de prescripción por cuanto esta no fue propuesta en contestación de la demanda por parte del Instituto de Seguros Sociales y no es el momento oportuno hacerlo en la sustentación del recurso de apelación», pues ciertamente, esa excepción debió alegarse con la contestación en tiempo de la demanda, pues es esa la oportunidad que la legislación procesal contempla para el efecto.

De lo anterior se colige que el ad quem no pudo cometer dislate fáctico alguno, porque no hizo ningún pronunciamiento al respecto, primero porque como quedó Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 23 visto, la excepción de prescripción no se formuló al contestarse la demanda inicial y, segundo, en virtud de que este tema en específico no fue materia de apelación por parte de la AFP Protección S.A. Bajo estas dos aristas, resulta inane estudiar los medios de convicción denunciados por la censura, unos, como mal apreciados y, otros, como dejados de valorar.

Por todo lo expuesto, el cargo no prospera. X. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa bajo la modalidad de infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993; 10º de la Ley 1122 de 2007; 42 del Decreto 692 de 1994; 26 y 65 del Decreto 806 de 1998. En la demostración del cargo, en esencia, dice que en el fallo acusado se advierte que el Tribunal soslayó la obligación legal de la administradora de tener que practicar, sobre las mesadas pensionales, los descuentos relativos a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo de la demandante, pues al tenor de lo previsto en inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones por salud para los pensionados estarán a su cargo en su totalidad, y según lo consagrado en el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, las entidades pagadoras de las pensiones deberán realizar los descuentos por concepto de cotización Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 24 para salud y transferirlos a la EPS a la cual esté afiliado el pensionado, incluido el dinero correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud, si hubiere lugar a ello.

Sostiene que acorde a lo consignado en la ley, los aportes por concepto de salud son administrados por las EPS y sólo por ellas, de suerte que los empleadores o las entidades pagadoras de pensiones, y entre éstas las AFP, no pueden disponer de esos recursos a su arbitrio, porque según lo ha enseñado la Corte Constitucional, en sentencia CC SU-480 de 1997, una vez causados adquieren la categoría de contribuciones parafiscales, con todas las implicaciones derivadas de esa condición. Y como el reconocimiento de la pensión está indisolublemente atado a los descuentos por salud a cargo del pensionado, es evidente que tal descuento debe ser ordenado de manera simultánea con la condena judicial a pagar la susodicha prestación, autorizando al ente que haya de sufragarla a que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la EPS con la que esté vinculado el beneficiario de la pensión. Cita en su apoyo la sentencia CSJ SL, 20 feb 2013, rad. 48.875.

XI. CONSIDERACIONES Como el tema planteado por la censura, referido a que se equivocó el fallador de segundo grado al no haber ordenado los descuentos por salud conforme lo contempla el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 25 42 del Decreto 692 de 1994, ha sido estudiado en múltiples oportunidades por la Corte, la Sala se remite al actual criterio sobre el tema, bastando para ello citar lo dicho reciente en sentencia CSJ SL1169-2019, donde se precisó: En torno al tópico abordado en el cargo, esta sala de la Corte viene sosteniendo de manera consistente y pacífica que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización correspondiente al sistema de seguridad social en salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado, de conformidad con lo estatuido en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994.

(Ver CSJ SL1422-2018 y CSJ SL1065-2018, entre muchas otras). Ahora bien, teniendo presente que la cotización destinada a financiar el sistema de seguridad social en salud está a cargo de los pensionados, en su totalidad, desde el momento en el que adquieren esa calidad, y que efectuar las correspondientes deducciones sobre la mesada, para tales efectos, representa una de las obligaciones corrientes de cada fondo de pensiones, que opera por ministerio de la ley, la Corte estima forzoso precisar que no es necesaria alguna declaración judicial tendiente a reconocer ese deber o a imponerlo, como se venía concibiendo en anteriores oportunidades.

En ese sentido, para la Corte el hecho de que el respectivo juzgador de instancia no confiera una autorización expresa al fondo de pensiones para realizar los descuentos con destino al sistema de salud no se puede traducir, en manera alguna, en una negación de esa potestad que, se repite, representa en realidad una de las obligaciones típicas del respectivo fondo, que opera por mandato legal insoslayable.

Así las cosas, como no era indispensable instituir expresamente alguna autorización a la entidad demandada, para descontar las sumas correspondientes al sistema de seguridad social en salud, junto con la condena al pago de pensión, el Tribual no incurrió en los errores jurídicos denunciados por la censura al no referirse al punto. Y en decisión CSJ SL SL1913-2019, se manifestó: Sea lo primero indicar que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así se garantiza la sostenibilidad financiera Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 26 del sistema y, al mismo tiempo, el otorgamiento de las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

En esa dirección, resulta menester recordar que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud. Así se deriva expresamente del mandato contenido en el inciso 3.° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De ahí que no se advierta que el ad quem cometió el yerro jurídico que se le endilga al no autorizar a la administradora demandada descontar del valor de las mesadas pensionales las cotizaciones a salud, pues como se indicó en precedencia, dicha obligación opera por ministerio de la ley, sin que sea necesario que medie una autorización judicial para el efecto.

En ese orden, no se advierte un defecto jurídico al respecto, toda vez que para que operen tales deducciones no se requiere una orden del juez, ya que operan de pleno derecho y así debe hacerse al momento de cumplirse con la condena. En ese orden de ideas, dado que la obligación de efectuar los aportes al sistema de seguridad social en salud deviene directamente de la ley, y como conforme al actual criterio de la Sala, no es indispensable que el juzgador emita decisión alguna en ese sentido, se concluye que el fallador de segundo grado no incurrió en la infracción directa atribuida por la censura.

Por lo dicho, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, de una parte, porque la demanda de casación no fue replicada y, de otra, porque el primero de los ataques resultó próspero. Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 27 XII. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA En sede de instancia y para darle la razón parcial a la demandada en su recurso de apelación, cuando solicita ser absuelta de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cuya condena está contenida en los numerales 4º y 5º de la sentencia de primer grado, la Corte encuentra suficiente las consideraciones expuestas en el estadio de la casación para acceder a ello donde se recalcó que los mismos no proceden cuando la pensión se concede al amparo de la figura de la condición más beneficiosa, que es precisamente el caso bajo estudio.

En tales condiciones, se revocan los numerales 4º y 5º de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, 13 de diciembre de 2017, para en su lugar absolver al Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, reclamados por Viviana Cabrera Marmolejo, Angie Stephanie Andrade Cabrera y Laura Daniela Andrade Cabrera, y como quiera que en subsidio se solicitó la indexación de las sumas adeudadas, se condena a tal súplica sobre el retroactivo pensional y hasta la fecha en que el mismo se cancele.

En lo demás se confirma lo decidido por el a quo. Así se dispondrá en la parte resolutiva de la presente determinación. Sin costas en la alzada. Las de primera instancia estarán a cargo de la entidad demandada en la cuantía fijada por el a quo. Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 28 XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 5 de abril de 2018, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VIVIANA CABRERA MARMOLEJO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., proceso al que fueron vinculadas como litisconsortes facultativos ANGIE STEPHANIE y LAURA DANIELA ANDRADE CABRERA en calidad de hijas de la demandante y del causante RODRIGO ANTONIO ANDRADE ARIAS, solo en cuanto le impuso a la demandada el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se pague la obligación. NO LA CASA en los demás. Sin costas en el recurso de casación. En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: REVOCAR las condenas contenidas en los numerales 4º y 5º de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, 13 de diciembre de 2017, para en su lugar, de un lado ABSOLVER al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. de los intereses moratorios consagrados por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y por otro se CONDENA a dicha administradora de Radicación n.° 81179 SCLAJPT-10 V.00 29 pensiones, al pago de la indexación de las sumas adeudadas a Viviana Cabrera Marmolejo, Angie Stephanie Andrade Cabrera y Laura Daniela Andrade Cabrera, sobre el retroactivo pensional y hasta la fecha en que se cancele.

SEGUNDO: En lo demás se CONFIRMA lo decidido por el a quo.

TERCERO. Las costas en las instancias, como se indicó en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.