CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1812-2022 Radicación n.° 82352 Acta 14 Bogotá, D. C., dos (02) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por los señores RAÚL RANGEL MOLINA, HERNANDO TÉLLEZ CRUZ, NOEL ÁNGEL RAMÍREZ MOLINA, NELSON JOSÉ CHACÓN DURÁN, NILTON ALIRIO ESCALANTE PÉREZ, JAUREGUI BALLESTEROS MURCIA y VÍCTOR EMILIO GARCÉS OSPINO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauraron a ECOPETROL S. A. I.

ANTECEDENTES Raúl Rangel Molina, Hernando Téllez Cruz, Noel Ángel Ramírez Molina, Nelson José Chacón Durán, Nilton Alirio Escalante Pérez, Jauregui Ballesteros Murcia y Víctor Emilio Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 2 Garcés Ospino demandaron a Ecopetrol S. A. a fin de que se declarara que eran trabajadores activos de la empresa en la refinería de Barrancabermeja, con contrato a término indefinido.

En consecuencia, se les tuviera en cuenta el pago de la remuneración nocturna ordinaria y festiva desde el momento que fueron ascendidos a la nómina directiva, al poseer lazo vigente y como miembros activos afiliados al sindicato. Todo ello, por la incidencia salarial correspondiente al valor de la retribución nocturna del 40 % ordinario y festivo en un 75 %, lo que se estimó en $35.000.000 para cada uno. Igualmente, peticionaron se les reajustaran y pagaran las prestaciones sociales, tales como cesantías, intereses a las mismas, primas, vacaciones y bonificaciones, junto con los gananciales realmente recibidos durante la vigencia que fueron ascendidos, lo que se valoraron en $45.000.000 para cada uno. Finalmente, persiguieron la indemnización moratoria, por un monto individual de $35.000.000, la indexación y las costas.

Narraron que: i) eran trabajadores activos en la refinería de Barrancabermeja con contrato a término indefinido y afiliados al sindicato: ii) la compañía no les pagaba la remuneración nocturna contemplada en el precepto 115 de la CCT, porque «los considera[ba] trabajadores de manejo y confianza de la nómina directiva»; iii) son subordinados de turnos permanentes; iv) ese Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 3 emolumento no fue reconocido desde el momento que lograron ser ascendidos a la nómina directiva como supervisores; v) se les adeudaba la indemnización moratoria por el no pago correcto de sus prestaciones; vi) radicaron las reclamaciones administrativas, sin que hubieran sido resueltas de manera favorable (f.° 14 a 21, cuaderno 1).

Ecopetrol S. A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral y la presentación de las peticiones en sede administrativa. De los demás, aseveró que no eran ciertos o no le constaban. Propuso como mecanismos de defensa las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones, buena fe y cobro de lo no debido (f.° 123 a 37, cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Transitorio Laboral del Circuito de Barrancabermeja, mediante fallo del 18 de agosto de 2017, absolvió a la parte demandada y condenó en costas a la activa (f.° 692 CD y 693 acta, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 30 de mayo de 2018, confirmó la sentencia impugnada, Imponiendo costas en dicha sede a los llamantes a juicio (f.° 713 a 714, ibídem).

Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 4 Para interés de la casación, dispuso que el problema jurídico a resolver en esta oportunidad consistía en establecer si el juez de instancia debió, en uso de sus facultades oficiosas, decretar las pruebas solicitadas en la demanda y que no fueron aportadas por Ecopetrol S. A. en su escrito de contestación. De igual forma si los llamantes a juicio en calidad de trabajadores de dirección, confianza y manejo de la compañía, tenían derecho al pago de los recargos nocturnos, de conformidad con los artículos 115 de la CCT y 168 del CST.

En cuanto a la petición que firmaron los actores recurrentes, radicada en Ecopetrol S. A. en la que deprecaron la certificación del tiempo nocturno laborado y que no fue contestada, estimó que esa situación, tal como fue planteada por la aparte activa, no conllevaba a la revocatoria de la decisión de instancia, pues lo relevante para el caso era que los actores en cumplimiento de la carga de la prueba que les imponía el mandato 167 del CGP, debieron acreditar haber laborado en jornada nocturna y que correspondía a ellos, probar los hechos en que se fundamentaron sus peticiones.

Indicó que, si bien la accionada no dio respuesta a esa solicitud, dicha eventualidad no devenía suficiente para dar por demostrado que los subordinados desarrollaron sus obligaciones en la noche y mucho menos, para proceder a la liquidación del recargo. Remarcó que contaban con los mecanismos judiciales para exigir a la encartada la contestación de sus petitorias.

Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 5 Ahora bien, en lo que respecta a que en el escrito de demanda se pidió como prueba documental a Ecopetrol S. A. allegar con la contestación so pena de rechazo de la misma, la certificación total de horas nocturnas ordinarias y festivas cada año, desde el momento en que fueron ascendidos a la nómina directiva a cada uno de los demandantes y que según los apelantes, no fueron aportadas con el escrito de defensa, así como tampoco el juzgador propugnó por su recaudo, se aclaró que en los folios 265 a 616 del cuaderno principal, fueron aterrizados al plenario por la enjuiciada, las nóminas de pago mensual con especificación de cada uno de los conceptos brindados a los actores y a folio 620 a 627 ibidem, las certificaciones expedidas en torno al tiempo laborado, discriminado por anualidades, razón por la que la funcionaria judicial tuvo por contestada la demanda y no decretó dichos medios probatorios en la audiencia del art. 77 del CPTSS (f.° 629 vto. y 687), situación que contrarió los argumentos de aquellos, puesto que la probanza fue aportada de conformidad con lo solicitado en el escrito genitor y en su oportunidad la parte demandante no manifestó oposición ni inconformidad alguna.

En lo que atañe a las facultades oficiosas del fallador, puso de presente que el mandato 54 del CST permitía al funcionario que a su criterio y dadas las circunstancias de cada caso, decretare las probanzas de oficio que considerara necesarias para efectuar un pronunciamiento de fondo. Para tales efectos, lo citó y agregó que ello se tradujo en que tal prerrogativa, se constituía en una facultad, lo que significaba Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 6 que no era una obligación ni una imposición que podían utilizar las partes a fin de suplir su inactividad.

Recordó que, tal como lo expuso el fallador inicial, el derecho y/o procedencia al recargo nocturno para los trabajadores de dirección, confianza y manejo había sido reconocido vía jurisprudencial, como en proceso con «radicado 40016 del 1° de octubre de 2012» dictado por esta Sala, pero también era cierto que no era posible brindar lo propio cuando no se lograba demostrar que se laboró en ese tipo de jornada.

Frente a este caso, dijo que, a pesar de haberse aportado las nóminas de pago (f.° 265 a 616, cuaderno principal) y las certificaciones expedidas por Ecopetrol S. A. respecto del tiempo laborado discriminado por años (f.° 620 a 627, ibidem) en las que se evidenciaba el número de horas de trabajo, mes a mes, en tiempo regular, dominical y festivo, de dicho número global, no era factible extraer si alguna de ellas fueron llevadas a cabo en jornada de la noche para efectos del pago del respectivo recargo, razón por la que, tal cual como lo consideró el juzgado de la instancia, no era factible emitir condena por tal concepto y, en consecuencia, tampoco era necesario analizar si los recargos aludidos tenían o no incidencia salarial tanto desde lo legal, como lo convencional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 7 Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden la casación de la sentencia impugnada a fin de que se revoque la de primera instancia, con el objeto de que condene al pago de recargos nocturnos y se ordene la reliquidación de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación con la consecuente imposición de la sanción moratoria (f.° 28, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formulan dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán a continuación en conjunto, porque, a pesar de haber sido encaminados por distinta vía, persiguen el mismo fin y se fundamentan en el mismo grupo normativo. VI. CARGO PRIMERO Imputan el proveído de vulnerar la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de infracción directa del: […] artículo 168 del CST (modificado por el art. 24 Ley 50 de 1990) y por violación medio del artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), en relación con los artículos 1°, 10, 13, 14, 18, 127 (modificado por el art. 14 Ley 50 de 1990), 129 (modificado por el art. 16 Ley 50 de 1990), 132 (modificado por el art. 18 Ley 50 de 1990), 134, 141, 158, 159, 161, 162, 169, 170, 467, 468, 469 y 470 del CST, 31 parágrafo 1° #2°, 51, 54, 60, 83 y 145 del CPTSS, 4°, 7°, 11, 12, 13, 42 numerales 2° y 4°, 78 numerales 1°, 2°, 8° y 10, 164, 170 y 281 del CGP, 14 CPACA, 29, 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional.

Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 8 Sobre el particular anotaron que el ad quem negó el derecho, porque infirió que no acreditaron haber laborado en jornada nocturna, pues de las nóminas de pago aportadas, no se evidenciaba si fueron trabajadas en dichas horas para efectos del desembolso, menos establecer si dichos recargos tenían incidencia salarial y tampoco ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales y de la mesada pensional.

En torno a la certificación solicitada a la encartada, esgrimieron que, si bien Ecopetrol S. A. no allegó dicha prueba al proceso, en virtud de la carga impuesta en el precepto 167 del CGP, debieron haber demostrado que laboraron en aquel horario de la noche. Ello, pues a pesar de que el empleador no dio respuesta al derecho de petición en tal sentido, era deber de los accionantes allegar los elementos de convicción. Citan el contenido de los artículos 164 y 167 del CGP y afirman que el yerro del Tribunal radica en que desconoció el precedente de esta Sala, porque cuando se discute el reconocimiento de una prestación pensional o su liquidación «es un deber de los jueces de instancia decretar pruebas de oficio, que permitan garantizar los derechos que reclama el afectado».

Así, trae a colación un caso del cual no refiere radicación donde se precisó que los funcionarios judiciales poseen la facultad oficiosa de decreto de pruebas y que cuando se trata de derechos fundamentales como lo es el pensional, deben emplear todos los medios que estén a su alcance para su concreción. Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 9 Igualmente, evocan lo dicho en la providencia del «15 de abril de 2008, radicado 30434» de esta Corte, donde se dijo que la naturaleza del derecho laboral, en materia de seguridad social, obliga al juez a actuar para superar las deficiencias probatorias o de gestión judicial cuando se sospecha que de ellas pende una irreparable decisión de privar de protección a quien realmente se le debía otorgar.

Máxime porque para ellos, en el sub iuris el colegiado reconoció «que dicha prueba sobre el trabajo de horas nocturnas y festivas fue solicitada al empleador en la demanda». Por otro lado, aseveran que al haber advertido el colectivo que al momento de presentarse la contestación del escrito inicial no se allegó aquel elemento de convicción sobre la certificación de horas nocturnas ordinarias y festivas durante los últimos tres años, desconoció que, en virtud de lo previsto en el parágrafo 1°, numeral 2° del artículo 31 del CPTSS, es deber de la parte accionada allegar las pruebas documentales pedidas en la respuesta al libelo inicial y las relacionadas en el mismo que se encuentren en su poder.

Bajo esa idea, al Tribunal le correspondía aplicar lo instituido en los preceptos 54 y 83 ibidem, además del 167 del CGP, en cuanto «tenía la carga de ordenarle a Ecopetrol presentara dicha prueba, teniendo en cuenta de que en su poder reposaba la información solicitada, haciendo cumplir en esta forma el principio de lealtad procesal con que deben Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 10 actuar las partes como se consagra en el artículo 78-1° del CGP».

Soporta su dicho con «sentencia de 16 de octubre de 2013, radicado 42433» y con providencia CC C086-2014 (f.° 43 a 51, ibidem). VII. CARGO SEGUNDO Acusan la sentencia fustigada de violar indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida del: […] artículo 167 del CGP, en relación con los 1°, 10, 13, 14, 18, 127 (modificado por el 14 Ley 50 de 1990), 129, modificado por el art. 16 Ley 50 de 1990), 132 (modificado por el art. 18 Ley 50 de 1990), 134, 141, 158, 159, 161, 162, 168 del CST (modificado pro el art. 24 de la Ley 50 de 1990) 168 del CST (modificado por el art. 24 Ley 50 de 1990) 1668 del CST (modificado por el art. 24 Ley 50 de 1990), 169, 170, 467, 468, 469 y 470 del CST, 31 parágrafo 1° #2°, 51, 54, 60, 83 y 145 del CPTSS, 4°, 7°, 11, 13, 42 numerales 2° y 4°, 78 #1, 2°, 8° y 10, 164, 170 y 281 del CGP, 14 CPACA, 29, 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional.

Como errores de hecho, exponen los de: i. Dar por demostrado, sin estarlo, a pesar de que Ecopetrol se negó a expedir la certificación sobre el trabajo nocturno, les correspondía a los demandantes allegar dicha prueba. ii. No dar por demostrado, estándolo, que los accionantes habían cumplido con la carga de haber solicitado a Ecopetrol la prueba del trabajo de horas nocturnas, correspondiente a los últimos tres años de servicio. iii.

No dar por demostrado, estándolo, que Ecopetrol, no actuó con lealtad y buena fe, al no haber allegado al proceso la certificación sobre el número de horas nocturnas ordinarias y festivas, laboradas por los demandantes durante los últimos tres años. Aducen que las pruebas erróneamente apreciadas fueron: Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 11 Escrito de demanda (f.° 4 a 12 Cdno 1).

Escrito de 14, 15, 16, 19 y 22 de noviembre de 2012, que contienen las reclamaciones administrativas suscrita por los demandantes, en los que solicitaron un cuadro de los turnos durante los años 2001 a 2010, totalizando el número de horas nocturnas ordinarias y festivas de éstos últimos tres años (fls. 23-24, 32-33, 35-39, 42-43, 47-48, 51-52 y 55-56 Cdno 1).

Comunicaciones de 4, 7, 11, 27 y 28 de diciembre de 2012, por medio de las cuales Ecopetrol da contestación a las reclamaciones administrativas (fls.25-26, 28-29, 31-332, 40-41, 44-45, 49-50, 53-54 y 57-58 Cdno). Recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los accionantes contra la sentencia de primera instancia. Argumentan que el ad quem, a pesar de determinar que i) ejercieron cargos de dirección, confianza y manejo, indicó que no habían probado que hubiesen trabajado horas nocturnas para efecto de su reconocimiento y pago y, su incidencia en las prestaciones sociales y la mesada pensional.

Además, de que ii) reconoció que Ecopetrol S. A. se negó a expedir certificación al proceso, consideró que en virtud de la carga impuesta en el artículo 167 del CGP, eran quienes debieron acreditar haber laborado en aquel tipo de horario. Expusieron que esas apreciaciones son producto de revisar inadecuadamente los escritos de las reclamaciones administrativas en las que se solicitaron un cuadro de los turnos, totalizando el número de horas de esa clase remuneración ordinarias y festivas de estos últimos tres años y las Comunicaciones del 4, 7, 11, 27 y 28 de diciembre de 2012, donde Ecopetrol S. A. pone de presente que debido a la búsqueda de información que estaba realizando la Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 12 coordinación de tiempos y nómina se veían avocados a dar respuesta a más tardar el 4 de enero de 2013, empero, nunca se dio.

Recordaron que, además, pese a encontrarse en poder del empleador con fundamento en el precepto 31 del CPTSS, en la demanda se pidió certificar el total de ciclos de la noche ordinarios y festivas, por cada año de las últimas tres anualidades con el valor de las mesadas y si bien el a quo negó la prueba, la circunstancia fue reconocida por el juez plural en suma a que cumplieron con el deber de haber solicitado por derechos de petición, como se consagra en el mandato 78-10 del CGP.

Empero, decantó el operador judicial que ello no era excusa para que en virtud de la carga de la prueba consignada en el apartado 167 del mismo compendio de normas, hubieran acreditado el trabajo de horas por la noche. Sostienen que se desconoció que, por virtud de lo dispuesto en el apartado 281 del CGP, la sentencia debe guardar congruencia con lo que se hubiere alegado y demostrado en el proceso.

Recalcan que el Tribunal no dio por demostrado estándolo que quien debía allegar la certificación sobre el trabajo noctámbulo y feriado llevado a cabo durante los últimos tres años de servicio, era Ecopetrol S. A., pues es un hecho cierto que en el escrito de reclamación administrativa pidieron tal elemento de convicción y en la demanda que se oficiara a la accionada en tal sentido (f.° 52 a 60, ibidem).

Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. RÉPLICA Ecopetrol S. A. acota que los impugnantes no supieron orientar las acusaciones, ya que a través de las mismas tenían que atacar o destruir los fundamentos esgrimidos por el colegiado para confirmar la sentencia de primera instancia, esto es, que a pesar de ser otorgable el recargo nocturno, no se acreditó que las hubieran laborado.

En su defensa, dice que en la apelación y en sede de casación, no se enfoca el embate en la deficiencia probatoria, sino que radica en la falta de decreto de oficio por parte del Tribunal de una certificación por parte del nominador, sobre los tiempos trabajados en jornada noctívaga, lo que significa que los reclamantes aceptaron tácitamente que no aportó otras pruebas para soportar su dicho.

También critica que la censura guardara silencio sobre que la improcedencia de decreto de aquella probanza ya fue discutida en la primera instancia y objeto de pronunciamiento por la funcionaria de conocimiento, al resolver su petición que hiciera uso de la facultad de decretar medios de convicción de oficio y el recurso de reposición a la negativa de ordenarla, posición que el colegiado con su argumentación implícitamente compartió. En efecto, cita lo expuesto por el ad quem en torno a las razones que dio el a quo para no decretar elemento de juicio de oficio en torno a los aspectos esgrimidos por la parte activa.

También, memora que en la audiencia celebrada el 18 Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 14 de agosto de 2017, la juez de la primera instancia expusiera las razones por las cuales no decretó esa probanza oficiosamente, al igual del por qué no accedía a reponer dicha decisión. Puso de presente que la facultad oficiosa es potestativa del sentenciador y no una imposición, que esta no tiene por objeto suplir la inactividad de las partes, que la que se pide es diferente a la prueba solicitada en la demanda y la decretada; incluso, que revisada la documental allegada con la contestación del escrito inicial, se ajustaba a los términos en que fue pedida por el extremo actor.

Reprocha que, si bien se enfocó el embate primero por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, debía demostrar con argumentos jurídicos el error, el cual no se construye únicamente citando precedentes, además que no puede acudirse a piezas procesales en este tipo de ataque. Exterioriza que, si bien se ha aceptado la violación medio, se ha puntualizado que, para cumplir con el requisito de la proposición jurídica, hay que señalar tanto el concepto de vulneración en que pudo incurrir el juzgador con las normas y por qué se dio.

Advierte ello dado que la alegada infracción directa del mandato 168 del CST que consigna lo que concierne al derecho sobre el recargo nocturno y cómo se remunera, no acaeció, ya que dicho juzgador dejó por sentado que el juez de instancia no desconoció que los actores tenían derecho al recargo nocturno. Y si bien en la segunda instancia no se condenó al pago, ni a los reajustes, no lo fue entonces porque Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 15 desconociera o se revelara contra dicho ordenamiento, sino por otra circunstancia ajena a la norma sustancial precitada.

Sobre el supuesto yerro del artículo «78-10» del CGP, que aluden a la conducta de las partes, sus apoderados y los deberes de estos en el proceso, considera que mal se puede predicar que el colegiado la violó por infracción directa o aplicación indebida. En derredor del 83 del CPTSS, dice que basta con remitirse a lo expuesto en la sentencia de segunda instancia, para no ordenar la práctica de prueba de oficio en esa sede, lo que de plano descarga la infracción directa, porque fue aplicada para anotar que el decreto de oficio constituye una potestad y no una obligación, con lo que tácitamente estaba aludiendo a ese canon.

Defiende que: a) Si bien el Tribunal no hizo alusión al artículo 78-10 del Código General del Proceso, por lo que ya dicho, ello ninguna incidencia tiene en su decisión de no decretar la prueba de oficio pedida la parte actora, porque tal tema, en materia del proceso laboral, aluden los artículos 54 y 83 de su código adjetivo, al que dicho juzgador les fijó un alcance, y si, el recurrente, lo estimaba como errado, debió aducir como concepto de vulneración de esa norma su interpretación errónea, lo que brilla por su ausencia. b) En lo que se denomina “d. Los yerros en que incurrió el ad quem”, se cambia el discurso con relación a la norma que concretamente se indicó en la proposición jurídica del cargo ocurrió la violación medio: artículos 167 del Código General del Proceso, y respecto a los demás preceptos adjetivos que se mencionan en el desarrollo de la acusación, pues lo que se reprocha, al Tribunal, es que no haya decretado, de oficio, como prueba, la relativa a establecer el número de horas nocturnas y festivas laboradas por los demandantes, y lo que se argumenta para ello se expone es como un alegato de instancia, pues, el censor, se olvida, en primer lugar, que el concepto de vulneración que denunció es el Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 16 de la “infracción directa” y, en segundo término, que dicho juzgador, con respecto al decreto de pruebas de oficio, como también en relación con el caso que procede practicar en segunda instancia pruebas pedidas y decretadas en primera instancia, expuso las razones, ya transcriptas, por las que no accedía a los pedimentos que en ese sentido le hizo la parte recurrente; por lo tanto, esos eran los sustentos del Tribunal los que debían controvertirse y desquiciarse, lo que hace debidamente. c) Para corroborar argumentaciones jurídicas se remite al contenido de piezas procesales, lo que no permite la vía directa de la acusación. Además, también hay que anotar: 1.- Que, como el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, regula en sus artículos 54 y 83, lo relativo al tema de las pruebas de oficio, no cabe acudir a los artículos 164 y 167 del Código General del Proceso para aducir, en una controversia laboral y/o de la seguridad social, la vulneración de esos preceptos. 2.- Que la interpretación que, el Tribunal, hace de los precitados artículos 54 y 83, en el sentido que el decreto de pruebas de oficio es una facultad y no un deber, no puede ser calificada de disparatada, para tacharla de errónea; a más que la interpretación no se quedó ahí, sino que agregó una consideración adicional, como es que la prueba pedida en la demanda relativa al trabajo en jornada nocturna ordinaria, dominicales y festivos, se allegó en los términos solicitados, y que la parte interesada, ahora recurrente en casación, no mostró al respecto, oportunamente, disconformidad u oposición, es decir, que toleró los términos en que la misma fue evacuada, al no hacer uso de los mecanismos procesales que tenía para que la prueba pedida fuera allegada debidamente, que fue lo ocurrió en este asunto; planteamiento.

Explica que no se pudo incurrir en la infracción directa del artículo 167 del CGP, porque fue usado por el Tribunal, basándose en ella para concluir que el fallo primigenio debía confirmarse y que en esta norma se consagró el denominado principio de la carga dinámica de la prueba, pero el mismo nada tiene que ver con el tema de las que se traen de oficio.

Además, arguye que, si bien el precepto contiene vocablo «de oficio», es para decirle al fallador que así no se lo pidan las partes, él, a iniciativa propia puede ejercer la Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 17 facultad que ella implica, es decir, determinar a quién le corresponda la carga de aportar la prueba que decreta. En lo que concierne al cargo segundo, acota que debe desestimarse porque se equivoca la acusación al imputarle la aplicación indebida del artículo 167 del CGP al juez plural, ya que la referencia que se hizo a esa norma, relacionándola con el 177 del CPC, fue para apuntar que conforme a esos preceptos era la parte demandante a la que en cumplimiento de la carga de acreditación, le correspondía demostrar que las personas que la integran habían laborado en jornada nocturna y qué número de horas lo hicieron.

En consecuencia, recalca que el aludido razonamiento del colectivo implicó una debida aplicación de esa preceptiva, de allí que lo que le correspondía al censor era alegar y demostrar que con la documental allegada al plenario y concretamente las calificadas, sí estaba probado que los demandantes laboraron en jornada noctámbula durante los últimos tres años de sus servicios y qué cantidad, datos esenciales para que pudiera proferir condena.

Sigue su oposición con que: […] lo antes anotado no impide agregar que lo que, a la postre, se busca con el cargo segundo es tachar de ilegal la conducta del Tribunal de no haber decretado de oficio la prueba que el demandante también pidió, de igual naturaleza, fuera ordenada por la juez de conocimiento, relativa a solicitarle a Ecopetrol que informará sobre el número de las horas nocturnas y festivas laboradas por los demandantes en los últimos tres años, porque lo que sostiene, el censor, con los errores de hecho aducidos y las pruebas a las que se acude con fin de acreditarlos, es que al tenor del artículo 78-10 del Código General del Proceso, concordancia con artículo 167 de ese mismo estatuto, no se daba las circunstancia que justificara la aludida omisión; o también que la Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 18 consecuencia de falta de esa prueba, debe ser asumida por la demandada, aunque siendo esta una argumentación jurídica, no puede ser definida por la senda indirecta.

Y desde esa perspectiva, debe observarse: 1. Como se dejó puntualizado al replicar el cargo primero, el Tribunal, en sustento de su decisión de compartir la decisión del juez de instancia de no decretar esa prueba oficio, expuso para ello argumentos jurídicos y fácticos; y como los jurídico no fueron desquiciados, implica que a dicho juzgador no puede imputarse haber incurrido en yerros fácticos relacionados en el cargo segundo y, menos aún, que ellos sea consecuencia de falta de apreciación de las pruebas en que se apoya el ataque. 2.- Si bien el Tribunal no decretó prueba de oficio para la decisión de la alzada, su decisión, tácitamente, la fundó en el alcance que le fijó a lo dispuesto por el artículo 54 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, el que, ya se expresó, no puede ser calificado de disparatado. 4.- Como gran parte de la argumentación que se expone este cargo para su demostración, orientado por la senda indirecta, es de índole jurídica, para su solución, conforme a la técnica del recurso de casación, debe ser descartada; pero en caso de ser estimada, habrán tenerse en cuenta los planteamientos, de igual naturaleza, aducidos al replicar el cargo primero. De otra parte, señala que, en torno a lo enunciado como errores de hecho, el Tribunal nunca pasó por alto los términos en que la parte demandante solicitó la certificación por parte de Ecopetrol S. A. sobre su trabajo en jornada nocturna, ni tampoco en los conceptos en que esta la expidió. Finalmente, frente a las pruebas relacionadas como erróneamente apreciadas, discurrió que: […] tampoco le asiste la razón a la censura, ya que, en primer lugar, en el aspecto de la petición de la prueba, por lo aludido, no se dio esa falencia respecto al escrito demanda, lo que, igualmente, no ocurrió en relación con la sustentación de recurso de apelación, el que fue debidamente resumido por el Tribunal; y en segundo término, como el fallo gravado ninguna referencia hizo a las reclamaciones administrativas suscritas por los demandantes y las respuestas a las misma, no pudo incurrir, el juzgador ad quem, en la apreciación errónea de esos documentos, a más, que de haberlas valorado, de ellas tampoco podría darse por acreditado la circunstancia que para el juzgador impedía tasar condena por el recargo nocturno pretendido (documento de oposición, cuaderno digital de la Corte.) Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 19 IX.

CONSIDERACIONES Como ha reiterado la Corte en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible el estudio de fondo del cargo.

En cuanto a la materia, esta Sala en sentencia CSJ SL5798-2018, sostuvo: […] debe reiterar la Sala que la demanda de casación debe ajustarse a los requisitos de técnica previstos en las normas procesales que la regulan, a fin de que se pueda estudiar de fondo; esos requerimientos de técnica no constituyen un culto a la forma, sino que son ingredientes jurídico-lógicos de la racionalidad del recurso, que estructuran el debido proceso, por lo que no se pueden soslayar, toda vez que tal situación puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Esto emerge con potísima importancia, ya que, se advierte unos yerros que quiebran la procedencia de los embates, tal como se procederá a detallar. 1. Del cargo primero. Le asiste razón a la réplica en cuanto a que el fallador de la segunda instancia no pudo incurrir en la infracción Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 20 directa del artículo 168 del CST.

Al respecto, valga la pena rememorar que esta modalidad acaece, cuando el juez ignora la existencia de una norma, se rebela contra su mandato o le niega validez en el tiempo o en el espacio (CSJ SL, 31 ag. 2000, rad. 14344, CSJ SL, 6 jun. 2006, rad. 28833 y CSJ SL5559-2018) En este orden, debe explicarse por qué debía aplicarse y a su vez, en qué consistía la relevancia a la determinación que tomó el ad quem.

Así pues, mal podría haber cometido este yerro el colegiado, habida cuenta que claramente en su decisión, tomó este canon como soporte, como cuando aseveró que no era procedente proferir condena alguna por concepto de recargos nocturnos y mucho menos analizar si tenían incidencia salarial, en virtud de que no se aportaron las pruebas que dieran cuenta de que los accionantes llevaron a cabo sus actividades en ese tipo de jornadas, lo que significa que la empleó en su fase negativa (CSJ SL1025-2021).

De manera específica, anotó: No es procedente proferir condena alguna por tal concepto, como consecuencia de lo anterior y aunque no fue posible condenar al pago de los recargos nocturnos, no habrá lugar a analizar si dichos recargos tienen o no incidencia salarial ni bajo directrices de orden legal, artículo 168 del CST, ni bajo directrices de orden convencional, artículo 115 de la CCT […]. 2.

De la denuncia segunda. De los deslices que la censura enrostra al colectivo, no se avizora que estén relacionados con una equivocación de Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 21 orden fáctico-probatoria, sino que se enfocan más en las inferencias jurídicas de los atacantes sobre cuál debió ser la actuación del operador judicial de segundo grado.

Por ejemplo, discurren que: i) Ecopetrol S. A. se negó a expedir una certificación sobre el trabajo nocturno le correspondía a la parte activa allegar dicha prueba; ii) no se dio por demostrado que habían cumplido con la carga de solicitarla y, iii) aquella compañía petrolera no había actuado con lealtad y buena fe al no llegar al proceso tal documental.

En derredor, vale la pena aquilatar que en tratándose de asuntos relacionados con la aducción, aportación, validez y decreto de los elementos de juicio, la senda por la que debe enderezarse la acusación es la de puro derecho (CSJ SL4242-2016, reiterada en la CSJ SL053-2018 y en la CSJ SL2372-2018). 3. Frente al alcance de la impugnación y las dos acusaciones.

En el alcance de la impugnación, se denota que incluye en sus pedimentos la reliquidación de la pensión de jubilación, lo que no fue ni siquiera requerido con el escrito inicial del presente litigio, evento que a todas luces deviene incorrecto, pues no pueden adicionarse pretensiones en sede de casación, ni usarse como un medio para alterar la causa petendi, ya que se vulneraria el debido proceso, así como los derechos de defensa y contradicción de las partes (CSJ Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 22 SL6076-2016, reiterada en CSJ SL4446-2018).

Por otro lado, lo que se observa de los dos embates, es el reproche al Tribunal que no hubiere decretado de oficio prueba solicitando a Ecopetrol S. A. certificación que hiciera constar el trabajo de horas nocturnas ordinarias y festivas durante los últimos tres años, el cual se fundamenta en el precepto 168 del CST, principalmente en uso de la facultad que le otorga el legislador al fallador, con el artículo 54 del CPTSS y el deber que le asiste a las partes accionadas de aportar con la contestación, las documentales relacionadas en la demanda que se encuentren en su poder (numeral 2° del parágrafo 1° del artículo 31 del CPTSS) y la indebida inferencia sobre el incumplimiento de la carga probatoria (art. 167 CGP), ello en virtud de que con el escrito gestor, peticionó lo propio e inclusive con solicitud previa a la iniciación del presente litigio.

Sin embargo, los impugnantes soslayan el debate sobre uno de los pilares fundamentales de la decisión fustigada, esto es que el Tribunal dejó en claro que: […] en los folios 265 a 616 fueron aportadas por Ecopetrol S. A., las nóminas de pago mensual con especificación de cada uno de los conceptos cancelados a los demandantes y a folio 620 a 627, las certificaciones expedidas por la demandada respecto del tiempo laborado discriminadas por años, razón por la cual la juez tuvo por contestada la demanda y no decretó dichas pruebas en la audiencia del artículo 77 del CPTSS, folios 629 vto y 687, situación que contraría los argumentos del recurrente, puesto que la prueba fue aportada de conformidad con lo solicitado en el escrito de la demanda y en su oportunidad la parte demandante no manifestó oposición alguna ni inconformidad Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 23 (subrayado añadido por la Corte).

Frente a tal análisis el extremo impugnante no elevó reparos, comoquiera que sólo redujo su observación a que debió decretarse la ya mentada prueba de oficio, empero, no hizo alusión a la razón por la que ello no era factible en sede de segunda instancia. Esto es, que era un punto que ya había sido desatado por el juez de primer orden en el trámite del proceso, cuando se denegó el decreto de aquella, luego de que ya se había dado por debidamente aportados los documentos con la contestación de la demanda, sobre lo cual, en su momento, el extremo activo tampoco elevó reproche.

Ello se traduce en que no usó oportunamente, las herramientas procesales pertinentes en el momento procesal dispuesto para controvertir aquella determinación sobre los elementos de convicción, lo que, por supuesto no puede pretender llevarse a cabo a través del recurso extraordinario, en tanto que en este escenario no es viable revivir debates procesales o subsanar falencias en la implementación de los procedimientos adecuados.

De lo expuesto, lo que en realidad se avizora es que los censores presentan una argumentación que más que la sustentación de un recurso de casación se traduce en un alegato de instancia, en el que tampoco cumplió con el deber de presentar una acusación completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, dejando en pie y libre de ataque, los verdaderos pilares en que se fundó la sentencia del juez Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 24 colegiado (CSJ SL572-2022).

Y es que no puede olvidarse que la casación no posee como finalidad definir el litigio como si se tratara de una tercera instancia (CSJ SL333-2022). Con todo, debe decirse que los interesados no estaban relevados de la carga de la prueba, porque no se hubiera aportado por la accionada la certificación, habida cuenta que bajo el principio de la libertad probatoria pudieron traer al proceso cualquier otro elemento de convicción que estuviera en sus manos para soportar aquella.

Bien es sabido, quien pretende un derecho tiene la imposición de alegar y probar los hechos que lo producen, pues: De antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado» (Sentencia CSJ SL, 22 abril 2004, rad. 21779).

Excepcionalmente, cuando se trata de garantías fundamentales mínimas como pensiones y seguridad social, se ha procurado por el uso de esa facultad oficiosa. No obstante, en materia de la obligación probatoria sobre recargos nocturnos, esta Corporación ha decantado que, si Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 25 no se demostró, no es factible su reconocimiento.

En concreto, en sentencia CSJ SL3009-2017, se adujo que: No se indicó en la demanda ni se demostró en verdad, qué días efectiva y realmente trabajó el actor al servicio de la empresa demandada, ni los horarios efectivamente trabajados, razón por la que no es posible acceder a la pretensión del pago de tiempo de trabajo suplementario y complementario, recargos nocturnos, máxime que como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia, no es dable suponer el número de horas extras o nocturnas laboradas, sino que requiere que estén debidamente invocadas y acreditadas, conceptos de los cuales se absolverá a la demandada.

Así pues, luego de zanjada en primera instancia la circunstancia relativa a la no aportación de aquella certificación por parte de Ecopetrol S. A. cuando se tuvo por contestada la demanda, sin que hubiera reproche por la parte accionante y, además, no se controvierte el no decreto de esa prueba en la audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS (f.° 629 vto y 687, cuaderno principal), no podría arribarse a conclusión diferente que el extremo demandante lo que procura es sustituir a través de la insistencia de traer elementos de convicción de manera oficiosa, su inactividad probatoria, que diera por demostradas las labores nocturnas, eventualidad que por supuesto no fue acreditada.

Y como lo expuso el ad quem no daba lugar alguno a que se dispusiera condena en contra de Ecopetrol S. A, toda vez que de las documentales aportadas al plenario, como lo fueron principalmente las nóminas de pago (f.° 256 a 616, cuaderno principal) y las certificaciones respecto al tiempo Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 26 laborado discriminado por años (f.° 620 a 627, ibidem) donde se observa la totalidad global de horas trabajadas, en cada mes, en tiempo regular, dominical y festivo, no se puede desprender si alguna de ellas fueron laboradas en jornada de la noche, para efectos del pago del respectivo recargo que si bien, tal como lo dejó sentado el Tribunal, no había duda de que fuera procedente para los empleados de dirección, confianza y manejo, lastimosamente no fueron debidamente acreditados.

Así las cosas, por lo inicialmente expuesto, los cargos se desestiman. Como no prosperó la acusación y hubo réplica, se condena en costas a los impugnantes demandantes, los señores Raúl Rangel Molina, Hernando Téllez Cruz, Noel Ángel Ramírez Molina, Nelson José Chacón Durán, Nilton Alirio Escalante Pérez, Jauregui Ballesteros Murcia y Víctor Emilio Garcés Ospino, a favor de Ecopetrol S. A. Se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), como agencias en derecho, que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior Radicación n.° 82352 SCLAJPT-10 V.00 27 del Distrito Judicial de Bucaramanga, el treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró RAÚL RANGEL MOLINA, HERNANDO TÉLLEZ CRUZ, NOEL ÁNGEL RAMÍREZ MOLINA, NELSON JOSÉ CHACÓN DURÁN, NILTON ALIRIO ESCALANTE PÉREZ, JAUREGUI BALLESTEROS MURCIA y VÍCTOR EMILIO GARCÉS OSPINO a ECOPETROL S. A. Costas como se indicó en la motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.