Radicación n.° 61193 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1812-2019 Radicación n.° 61193 Acta 014 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OSWALDO ANTONIO RUIZ BLANCO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES «ISS», hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES».
En atención al memorial de folio 4 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones «Colpensiones», de conformidad con el art. 60 del CPC (hoy art. 68 CGP), aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.
I.
ANTECEDENTES Oswaldo Antonio Ruiz Blanco llamó a juicio al ISS, hoy Colpensiones, con el fin de que se declarara que se le aplicó indebidamente el régimen pensional, en calidad de beneficiario del régimen de transición; que, en consecuencia, se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el Decreto 2709 de 1994, en el mayor valor respecto de la pensión reconocida; los intereses moratorios, la indexación de las condenas, y las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones, en que laboró por más de 20 años entre los sectores público y privado; que el 4 de marzo de 2009 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión por aportes; que por medio de la Resolución n.° 021664 del mismo año, la entidad le reconoció la pensión de vejez con base en 1.242 semanas de cotización y un porcentaje del 67.75%; que interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos desfavorablemente a través de las Resoluciones n.° 021664 del 20 de octubre de 2009 y n.° 2807 del 22 de septiembre de 2010, respectivamente.
Afirmó, que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues nació el 19 de febrero de 1948 y, al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, se atuvo a las razones expuestas en las diversas resoluciones que decidieron la pensión. Sometió a la decisión de la justicia los argumentos esgrimidos por el actor dirigidos a demostrar los requisitos de la prestación consagrada en la Ley 71 de 1988.
En su defensa propuso las excepciones de prescripción y ausencia de legalidad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 18 de julio de 2011, absolvió al ISS. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2012, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal analizó la Resolución n.° 00021664 del 20 de octubre de 2009 y destacó que, en esa ocasión se declaró que el demandante era beneficiario del régimen de transición, pero la pensión se otorgó con base en lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, «[…] única norma que permitía la sumatoria de tiempo laborado en el sector público con aportes efectuados al sector privado».
Transcribió el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y dijo que, además de la norma citada, esta permitía una especie de sumatoria de tiempos cotizados al ISS y servicio laborado en entidades públicas, pero traía un requisito consistente en que «[…] el periodo laborado en el sector público se haya efectuado en alguna caja de previsión social». Refirió que, de la Resolución n.° 0011103, se extraía: TIEMPOS no ISS: Gobernación del Atlántico del 12 de noviembre de 1975 al 31 de octubre de 19878 equivalente a 1069 días, del 06 de febrero de 1979 al 19 de julio de 1982, equivalente a 1244 días, del 28 de septiembre de 1978 al 03 de enero de 1981 equivalente a 925 días; con la Contraloría del Atlántico: del 16 de marzo de 1984 al 03 de enero de 1991, equivalente a 2448 días; con la Notaría Cuarta del Círculo de Barranquilla, del 22 de enero de 1991 al 30 de enero de 1994, equivalente a 1089 días, del 01 de febrero de 1994 al 22 de enero de 1996, equivalente a 712 días.
Observó, que ese recuento de tiempos de servicio público no tenía respaldo probatorio en los distintos actos administrativos aportados al proceso, en el sentido de haberse cotizado a través de cajas de previsión social, razón por la cual coligió el incumplimiento, por parte del actor, del requisito antes señalado, « carga de la prueba» que a él le correspondía. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «[…] revoque la sentencia del juzgado y en su lugar condene como se pidió en la demanda que dio origen al proceso». Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 7 de la Ley 71 de 1988 y 1 del Decreto Reglamentario 2709 de 1994; 11, 36 inciso 2° y 41 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 60 y 61 del CPTSS; 177 del CPC; 1757 del CC, y 25 y 28 de la CN.
Enunció, como errores evidentes de hecho: 1. Concluir, equivocadamente, que no se demostraron cotizaciones a cajas de previsión. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el actor sí hizo aportes a una entidad de previsión, en concreto FONPRENOR. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el ISS no discutió durante el trámite del proceso la falta de pago de aportes a una entidad de previsión social. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que el ISS negó la pensión por aportes, solo porque supuestamente el demandante no había cotizado al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad al 1° de abril de 1994. Dijo que fueron erradamente apreciadas: 1. Resolución del ISS 0021664 del 20 de octubre de 2009 (fls. 10 a 12). 2. Resolución del ISS 11103 del 19 de julio de 20190 (fls. 13 a 15). 3.
Resolución del ISS 2807 del 22 de septiembre de 2010 (fls. 16 a 22). 4. Fotocopia cédula de ciudadanía del demandante (fl. 23, citado en el fallo como folio 22). Indicó, que no fueron apreciadas: 1. Demanda presentada por actor (fls. 1 a 8). 2. Contestación dela demanda (fls. 31 a 33). En la demostración del cargo, reprochó que el tribunal no hubiera detallado que en la Resolución n.° 00021664 del 20 de octubre de 2009, se indicó que el tiempo acreditado como funcionario público, sin cotizaciones al ISS, representaba 7487 días equivalentes a 20 años, 9 meses y 17 días que serían pagados a través de un «[…] bono tipo B, que será pagado por la entidad a quien efectuó aportes para pensiones o que tenía a su cargo el reconocimiento de las mismas, en el presente caso correspondería a la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, por la cotización hecha a FONPRENOR».
Dedujo, que la apreciación correcta del referido acto administrativo conllevaba sumar ese tiempo de servicio en los términos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988; señaló, que en la Resolución n.° 00011103 del 19 de julio de 2003 el ISS reconoció que sí había estado afiliado a un fondo o caja de previsión por el tiempo que laboró en la Gobernación del Atlántico, la Contraloría del Atlántico y la Notaría Cuarta del Círculo de Barranquilla, y que «[…] lo único que objetó fue que supuestamente no contaba con cotizaciones al Instituto antes del 1° de abril de 1994», argumento que también fue equivocado.
Mencionó la Resolución n.° 2807 del 22 de septiembre de 2010 en la que el ISS reiteró que no era beneficiario del régimen de transición, con miras a aplicarle la Ley 71 de 1988, por no haber realizado aportes a dicha entidad con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; dijo que esa apreciación era errada puesto que nació el 19 de febrero de 1948, es decir que al 1 de abril de 1994 tenía más de 46 años de edad, razón suficiente para ser acreedor a los beneficios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
RÉPLICA Defendió la legalidad de la sentencia, de acuerdo con las pruebas que obraban en el proceso, especialmente en cuanto se evidenció la ausencia de aportes a una caja de previsión social que respaldara los tiempos se servicio público sin cotizaciones al ISS, especialmente la afiliación «FONPRENOR», por el tiempo laborado en la Notaría Cuarta de Barranquilla.
CONSIDERACIONES El recurrente acusó la errónea apreciación de los documentos públicos emanados del ISS, contenidos en las Resoluciones N.° 0021664 del 20 de octubre de 2009 (f.° 10 a 12); n.° 11103 del 19 de julio de 20190 (f.° 13 a 15), y n° 2807 del 22 de septiembre de 2010 (f.° 16 a 22). Del contenido de esas pruebas calificadas se colige que, en calidad de empleado público, sin cotizaciones al ISS, el actor prestó servicios en los siguientes interregnos: ENTIDAD PERIODO T. DÍAS GOBERNACION DEL ATLÁNTICO 12/11/1975 A 31/10/1978 1.069 GOBERNACIÓN DEL ATLÁNTICO 06/02/1979 A 19/07/1982 1.244 GOBERNACIÓN DEL ATLÁNTICO 28/09/1978 A 22/04/1981 925 CONTRALORÍA DEL ATLÁNTICO 16/03/1984 A 03/01/1991 2.448 NOTARÍA CUARTA BARRANQUILLA 22/01/1991 A 30/01/1994 1.089 NOTARÍA CUARTA BARRANQUILLA 01/02/1994 A 22/01/1996 712 TOTAL 7.487 A lo anterior se suman las cotizaciones al ISS: EMPLEADOR PERIODO T. DÍAS METROPOLITANA DE TELÉFONOS 01/02/2003 A 29/07/2009 1.209 La sumatoria de tiempos de servicio público y privado arroja 8.696 días, que representan 1.242 semanas.
Los 20 años de servicio a que alude el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 equivalen a 1.028 semanas de cotización. Es menester recordar, que para la época en que se profirió la sentencia confutada, 28 de septiembre de 2012, la jurisprudencia de esta corporación estaba a tono con la aplicación que hizo el tribunal del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en el sentido de exigir que el tiempo de servicio prestado a entidades públicas estuviera respaldado en la afiliación a cajas de previsión social; pero, hoy ha cambiado.
Otro tema a dilucidar, a pesar de que no fue observado por la colegiatura, es el sostenido por el ISS en los actos administrativos aludidos, según el cual el demandante no podía acceder a la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988 por cuanto la afiliación al instituto se produjo con posterioridad al 1 de abril de 1994, vigencia de la Ley 100 de 1993 en pensiones, razón por la cual no era acreedor de los beneficios del régimen de transición. Los argumentos anteriores, esbozados por el tribunal y por el ISS para dar al traste con la pensión objeto de litis, están revaluados por la doctrina actual de la sala, y fueron tratados con propiedad en la sentencia CSJ SL4523-2015, en los siguientes términos: […] El problema a resolver, por parte de la Corte, se concreta en dilucidar si para acceder como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la pensión por aportes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, es necesario que a 1 de abril de 1994, el pretendiente debía tener aportes a caja de previsión pública y al ISS, tesis que en lo esencial fue la que sostuvo el Tribunal.
(Subrayas al margen). Al respecto, es conveniente traer a colación lo dicho por la Corte, en relación con la suma de tiempos públicos con tiempos cotizados al ISS, para dar aplicación al artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y conceder la pensión de jubilación por aportes, en virtud del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual basta remitirse a las orientaciones expuestas en la sentencia SL4457-2014 del 26 de marzo, reiteradas en las SL6297-2014 del 7 de mayo, SL13076-2014 del 12 de agosto 12 y SL14843-2014 de octubre 29, en la que así se pronunció: (subrayas intencionales).
(…) desde la sentencia de 7 de mayo de 2008 rad. 32615, se ha reiterado en múltiples oportunidades que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 “no se refirió para nada (…) a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes”, tesis que se apoyó también en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 cuyo contenido y alcance se repitió en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994.
No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.
Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.
Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.
En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.
Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.
(Negrilla en el texto). Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.
Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.
No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.
En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: (i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.
(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.
M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.
En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.
Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.
A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
(Subrayas adicionales). En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988, por manera que el recurso prospera y habrá de casarse la sentencia. De los razonamientos expuestos por la Corte, es necesario precisar que una persona amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que hasta la entrada en vigencia de dicha ley solamente haya cotizado para el sector público o haya prestado sus servicios exclusivamente en entidades de derecho público, puede acceder, bien a la pensión regulada por la Ley 33 de 1985, o bien a la pensión por aportes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, siempre y cuando satisfaga la densidad de cotizaciones o tiempos de servicios requeridos para una u otra.
Afirmar que en esa hipótesis, únicamente se puede pretender la pensión de la Ley 33 de 1985, como lo dijo el Tribunal, significa privar al beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de que pueda cotizar al ISS por servicios personales privados para acceder a la pensión por aportes. Y en ese caso, no puede olvidarse que el Sistema de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, no excluye ni prohíbe la afiliación para persona alguna que esté calificado legalmente para cotizar válidamente a dicho sistema, ni tampoco contempla norma alguna que le reste efectos a dichas cotizaciones frente a una prestación pensional en particular como la que aquí se pretende.
Por tanto, si una persona cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como acontece aquí con la demandante en la situación fáctica ya descrita, tiene la expectativa legítima de pensionarse, bien sea por la Ley 33 de 1985 o por la Ley 71 de 1988, no hay razón alguna para sostener que para aspirar a la prestación por aportes regulada por la segunda, necesariamente se tengan que tener aportes al sector público y privado antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.
Y de igual manera, tampoco puede decirse que las cotizaciones al sector privado efectuadas en vigencia de la Ley 100 de 1993 tengan efectos retroactivos, en tanto, como ya se dijo, si hay la expectativa de poder reunir los requisitos para la pensión por aportes, nada impide que estos no sean válidos aun cuando los correspondientes al sector privado, se hubieran realizado solamente en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Lo dicho está avalado también por el propio artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en cuanto no hace ninguna salvedad al respecto, como se observa de su texto que es del siguiente tenor: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Y si un régimen de transición preserva la posibilidad de que una persona próxima a pensionarse, adquiera el beneficio acorde con la normatividad anterior, la exigencia del precepto transcrito de que los 20 años de aportes pueden ser sufragados en cualquier tiempo, incluye aquellos realizados bajo la vigencia de la nueva ley sin que sea necesario que los aportes públicos y privados tengan que hacerse bajo el imperio de la legislación anterior, aun cuando no alcancen la densidad requerida. […] A la luz de la jurisprudencia trascrita, las acusaciones son fundadas, habida cuenta de que ya no es necesario que la sumatoria de tiempos públicos no cotizados al ISS esté amparada en una caja de previsión social, y menos aún que la afiliación al ISS se haya tenido que dar antes del 1 de abril de 1994 a efectos de optar por la pensión de jubilación por aportes en virtud del régimen de transición. El recurrente demostró cotizaciones en ambos sectores superiores a las 1.028 semanas que representan 20 años de servicios.
Ahora, en lo que respecta al argumento del tribunal, acorde con el cual no bastaba que el ISS admitiera que el servicio prestado a la Notaría Cuarta de Barranquilla, según certificación pendiente de la Superintendencia de Notariado y Registro, se cotizó a la caja «FONPRENOR», ya que debía aparecer constancia de dicha afiliación, constituye un yerro valorativo del juez colegiado ya que era suficiente con que el ISS lo hubiera admitido.
En la sentencia CC T-040-2011, se resumieron los requisitos para hacer exigible el «principio de respeto por el acto propio», así: (i) en primer lugar, es necesario que haya sido proferido un acto en virtud del cual fuese creada una situación concreta que genere, de manera cierta, un sentimiento de confianza en un sujeto. Tal expectativa ha de consistir en que la persona pueda considerar de manera razonable que es el titular de una posición jurídica definida.
(ii) En segundo término, es preciso que la decisión que ha favorecido el surgimiento de la situación que acaba de ser descrita y, en consecuencia, de la confianza legítima, haya sido objeto de modificación de manera súbita y unilateral. -Una vez más, es preciso reiterar que no necesariamente la conducta posterior se encuentra prohibida por el ordenamiento pues el fundamento de la restricción no se encuentra en una disposición normativa sino en la expectativa que la decisión precedente ha generado en el destinatario-.
(iii) Para terminar, es necesario que exista identidad entre los sujetos entre los cuales prosperó la situación concreta y que se modifique el objeto de la aludida situación, el cual es, precisamente, el contenido que ha sido objeto de alteración. Como el recurso salió avante, no se impondrán costas en sede de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA Acorde con lo asentado al resolver el recurso extraordinario, por ser procedente la sumatoria de tiempos de servicio oficial no cotizados, con los efectuados al ISS, es posible dar aplicación al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 para resolver sobre la pensión de jubilación de que éste trata.
En el sub lite, no hay discusión en cuanto a que la sumatoria de estos tiempos públicos no aportados al ISS, con las cotizaciones efectuadas a dicho Instituto a nombre del actor, totalizan 8.696 días, que representan 1.242 semanas. ENTIDAD PERIODO T. DÍAS GOBERNACION DEL ATLÁNTICO 12/11/1975 A 31/10/1978 1.069 GOBERNACIÓN DEL ATLÁNTICO 06/02/1979 A 19/07/1982 1.244 GOBERNACIÓN DEL ATLÁNTICO 28/09/1978 A 22/04/1981 925 CONTRALORÍA DEL ATLÁNTICO 16/03/1984 A 03/01/1991 2.448 NOTARÍA CUARTA BARRANQUILLA 22/01/1991 A 30/01/1994 1.089 NOTARÍA CUARTA BARRANQUILLA 01/02/1994 A 22/01/1996 712 TOTAL 7.487 A lo anterior se suman las cotizaciones al ISS: EMPLEADOR PERIODO METROPOLITANA DE TELÉFONOS 01/02/2003 A 29/07/2009 1.209 Los 20 años de servicio a que alude el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 equivalen a 1.028 semanas de cotización. Por tanto, hay presupuesto para conceder la prestación, de conformidad con el precepto normativo citado, que exige para la consolidación del derecho a la pensión 20 años de aportes sufragados, que equivalen a 1.028 semanas, frente al criterio jurisprudencial invocado.
En este caso le corresponde al ISS, hoy Colpensiones, responsabilizarse del reconocimiento de la pensión, porque esta fue la última entidad a la cual estuvo afiliado y lo hizo por espacio superior a 6 años, entre el 1 de febrero de 2003 y el 29 de julio de 2009. El Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988, establece:
ARTICULO
10. ENTIDAD DE PREVISION PAGADORA. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.
(subrayas al margen). Al respecto, la sala expuso en sentencia CSJ SL 2710-2018, reiterando lo dicho en la CSJ SL 32499, 31 ene. 2008: […] Así las cosas, la controversia gira en torno a la intelección dada por el Juez de apelaciones al referido al artículo 10° del Decreto 2709 de 1994 que reza: “Artículo 10. Entidad de previsión pagadora.
La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ella haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.
PAR.- Si la entidad de previsión obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes es la Caja Nacional de Previsión Social, el pago de dicha prestación lo asumirá el fondo de pensiones públicas del nivel nacional a partir de 1995. Si las entidades de previsión obligadas al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes son del orden territorial, dicha prestación, en el evento de liquidación de las mismas, estará a cargo de la entidad que las sustituya en el pago ”.
De conformidad con el propio tenor literal de la norma transcrita, el término establecido respecto de la última entidad de previsión y que corresponde a un tiempo de aportación mínimo de seis (6) años, será “continuo o discontinuo”, lo que significa que permite la suma de tiempo cotizado en forma discontinua, y por tanto ese lapso de aportes no está condicionado a que se contabilice dentro de una última vinculación. (Subrayas fuera del texto). […] El demandante nació el 19 de febrero de 1948 (f.° 16 y 23), es decir que es beneficiario del régimen de transición, pues contaba con más de 40 años, al 1 de abril de 1994; además, arribó a la edad de 60 años en la misma fecha de 2008.
A partir de esta fecha adquirió el estatus de pensionado ya que contaba con 1.158 semanas de cotización, o sea que rebasaba las 1.028 semanas que representan los 20 años de servicio público y privado. La financiación de la pensión: El artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, dispone: Todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente.
Para el efecto de las cuotas parte a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación. Huelga destacar, que en el sub lite no es dable aplicar en estricto sentido la norma transcrita dado que el ISS ya reconoció la pensión de vejez al actor por medio de la Resolución n.° 0021664 del 20 de octubre de 2009 (f.° 10-12), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; vale decir, que tuvo en cuenta las sumatoria de tiempos públicos y privados, ya relacionados, que le implicó solicitar la expedición de los bonos pensionales tipo “B”, que «Se emiten a favor del ISS por cuenta de los empleados públicos que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones se trasladaron al Instituto de Seguros Sociales».
Los bonos pensionales tipo «B» ya fueron emitidos en cupones que representaban la cuota parte del tiempo cotizado o servido laborado en cada entidad pública, dividido por el tiempo total de cotizaciones y servicios reconocidos o tenidos en cuenta para otorgar la pensión. Por consiguiente, para acompasar las situaciones fácticas planteadas, corresponderá al ISS, hoy Colpensiones, asumir el reconocimiento y pago del mayor valor que representa aumentar el porcentaje o tasa de reemplazo del 67.75% al otorgar la pensión con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aumentándola al 75% establecido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, sobre el IBL de $743.979.
La mesada debió ascender a $557.984 y no a $504.046, como la concedió el ISS, o sea que la diferencia inicial es de $53.938. El retroactivo del reajuste pensional debe reconocer a partir del 1 de noviembre de 2009, como lo estipuló la accionada teniendo en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada (f.° 51); máxime que no fue materia de discusión en el juicio ni en sede extraordinaria el tópico denominado «novedad de retiro del sistema».
En la reliquidación se tendrán en cuenta las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos legales anuales. Ninguna mesada objeto de reajuste está afectada por el fenómeno prescriptivo, en los términos de los artículos 488 y 489 del CST y 151 del CPTSS, en virtud a que la Resolución n.° 2807 del 22 de septiembre de 2010 (f.° 16 a 22), puso fin a la vía gubernativa, y la demanda se presentó el 22 de marzo de 2011 (f.° 8).
No proceden los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, puesto que la jurisprudencia de esta Sala tiene adoctrinado que no aplican, respecto a las pensiones del régimen de transición que no correspondan al sistema de seguridad social integral de la ley 100 de 1993, como aquellas que provienen de los regímenes especiales contenidos en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.
Así se viene reiterando desde la sentencia CSJ SL 24554, 7 jul. 2005. En su defecto, por ser un hecho notorio la devaluación monetaria, se accederá a la actualización monetaria de las condenas, teniendo en cuenta la fluctuación del IPC certificado por el DANE, desde la fecha en que cada mesada objeto de reajuste se hizo exigible, hasta la data en que se haga efectivo el pago de la obligación. Se autorizará el descuento del porcentaje correspondiente a salud, por disposición del inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, las entidades pagadoras están llamadas a «[…] descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud» […], y éste, por su parte, tiene la correlativa obligación de asumir el pago de las cotizaciones al SGSSS a partir del momento en el que adquiere tal estado, lo anterior por mandato del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, por tanto, se autorizará a la demandada a realizar los correspondientes descuentos a salud del retroactivo pensional generado desde la fecha en que se causó el derecho pensional.
Las costas de ambas instancias estarán a cargo de la entidad demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró OSWALDO ANTONIO RUIZ BLANCO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES «ISS», hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES».
Sin costas, en sede extraordinaria. En sede de instancia,
RESUELVE
REVOCAR la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 18 de julio de 2011. En su lugar, decide:
PRIMERO: DECLARAR que al señor Oswaldo Antonio Ruiz le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes consagrada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, a cargo del ISS, hoy Colpensiones, como beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
SEGUNDO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a reajustar la pensión de vejez reconocida mediante la Resolución n.° 0021664 del 20 de octubre de 2009, aumentando el porcentaje o tasa de reemplazo del 67.75% al 75%, sobre el IBL de $743.979. La mesada debió ascender a $557.984, o sea que la diferencia inicial es de $53.938.
El retroactivo del reajuste pensional se debe reconocer a partir del 1 de noviembre de 2009, teniendo en cuenta mesadas adicionales e incrementos legales anuales, debidamente indexados de acuerdo con la fluctuación del IPC certificado por el DANE, desde la fecha en que cada reajuste mensual se hizo exigible, hasta la data en que se haga efectivo el pago de la obligación.
TERCERO: DECLARAR probada la excepción de mérito denominada improcedencia de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, e infundada la excepción de prescripción.
CUARTO: AUTORIZAR al ISS, hoy Colpensiones, para que efectúe los descuentos en salud, sobre el retroactivo del reajuste pensional generado, con destino a la EPS a la que esté afiliado o se afilie el demandante. Las costas de ambas instancias estarán a cargo del ISS, hoy Colpensiones. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00