Radicación n.° 59059 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1812-2018 Radicación n.° 59059 Acta 14 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JESÚS EDUAR VIVAS MUÑOZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la empresa BRINKS DE COLOMBIA S. A. I.

ANTECEDENTES Jesús Eduar Vivas Muñoz instauró demanda ordinaria laboral contra la accionada, para que se declare que el despido efectuado el 12 de diciembre de 2008 violó la garantía de fuero circunstancial contemplada en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 y por tanto, no produjo efecto jurídico por ser ilegal. Como consecuencia de esta declaración, solicitó que se condene a la demandada a su «restitución» al mismo cargo que desempeñaba como jefe de tripulación al momento del despido, sin solución de continuidad y al pago de salarios, auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías, primas legales y extralegales, vacaciones, bonificaciones convencionales, con sus respectivos ajustes anuales, dejados de percibir desde la terminación del contrato hasta el reintegro efectivo, incluidos los aportes para pensión de vejez al ISS o al fondo correspondiente, la indexación y las costas del proceso.

Como sustento de sus pretensiones, señaló que laboró al servicio de la demandada desde el 13 de diciembre de 1995 hasta el 12 de diciembre de 2008, que el último cargo desempeñado fue el de jefe de tripulación y recibió como último salario promedio mensual la suma de $1.516.398 y como sueldo básico $955.030. Aseguró que fue despedido sin justa causa, mediante comunicación de fecha 12 diciembre de 2008, momento para el cual gozaba del amparo de estabilidad por fuero circunstancial, pues era « socio afiliado» al Sindicato Nacional de Trabajadores de Brinks de Colombia –Sintrabrinks-, el cual se encontraba negociando un pliego de peticiones, en la etapa de tribunal de arbitramento, sin que se hubiese proferido laudo arbitral que pusiera término a la negociación colectiva.

Afirmó que la afiliación del demandante a la mencionada organización sindical fue oportuna y debidamente notificada por escrito a la empresa demandada, por tanto, al momento del despido la empleadora «tenía pleno conocimiento de su condición de afiliado a Sintabrinks y era parte actora principal del proceso de negociación colectiva que se encontraba en trámite».

Brinks de Colombia S. A. al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones y frente a los hechos, aceptó la vigencia de la relación de trabajo y el salario básico percibido por el trabajador. Los demás hechos los negó o manifestó que no le constan. En su defensa explicó que, para el momento del despido, el demandante no gozaba del fuero circunstancial alegado, pues no era un empleado sindicalizado y no hizo parte de los trabajadores que presentaron el pliego de peticiones.

Explicó que la garantía prevista en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, solo es aplicable a los trabajadores que hayan presentado el pliego de peticiones, por lo que para el caso analizado, únicamente eran beneficiarios del fuero circunstancial allí contemplado, los trabajadores que se encontraban sindicalizados para el mes de agosto de 2007 cuando se presentó el pliego.

Agregó que para ese momento el demandante no estaba afiliado al sindicato, por el contrario, se encontraba acogido al pacto colectivo que la empresa había celebrado con los trabajadores no sindicalizados. Por tanto, no puede invocar la protección foral, si su afiliación a la organización sindical se produjo varios meses después de presentado el pliego de peticiones y éste había surtido todo el proceso de negociación colectiva.

Ello, resalta, implica un abuso del derecho de asociación, al pretender utilizarlo para obtener una «artificiosa y oportunista protección»., máxime que esa protección foral, cobija solo a los trabajadores que presentaron el pliego. Finalmente propuso las excepciones de prescripción, pago, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción y ausencia de derecho sustantivo y compensación, buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2011, absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda, condenó en costas al actor y dispuso consultar dicha decisión con el superior, en caso de no ser apelada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Cali, mediante sentencia del 29 de junio de 2012, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor del trabajador, confirmó la decisión de primera instancia y no condenó en costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar si el demandante, al ser beneficiario de un pacto colectivo, gozaba o no de fuero circunstancial y si, en consecuencia, era posible su reintegro. Para definir esta controversia, refirió el contenido de la carta de despido sin justa causa allegada a folio 12, en la que se adujo que el contrato de trabajo terminaba por cambios de estrategia empresarial y las necesidades de nuevas dinámicas en el manejo de negocios y funcionamiento de la empresa y se le informó al trabajador el pago de la indemnización y liquidación de prestaciones correspondiente.

Resaltó la certificación emitida por el Ministerio de Protección Social el 16 de julio de 2008 (f.° 13), con la cual se acredita la existencia del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Empresa Brinks de Colombia S. A. Sintrabrinks. Indicó que a folio 20 se aportó oficio del 25 de septiembre de 2008, por medio del cual la organización sindical manifiesta la afiliación del demandante; que con oficio del 24 de noviembre de 2008, visto a folio 21, el mencionado sindicato informó al Ministerio de la Protección social la designación del árbitro en representación de « la empresa» para integrar el tribunal de arbitramento obligatorio y mencionó la Resolución 00942 de 2008, emitida por ese Ministerio, a través de la cual se ordenó la constitución del Tribunal de arbitramento (f° 23).

Analizó la certificación emitida por Sintrabrinks en la que hace constar que el demandante se afilió a esa organización sindical el 3 de febrero de 2008 y de ello se notificó a la empresa el 28 de septiembre del mismo año; sin embargo, aclaró que este documento tiene fecha de elaboración el 16 de enero de 2008. Finalmente expuso que se habían allegado las convenciones colectivas de trabajo vigentes para los años 2005-2007 y 2009-2011 y los pactos colectivos suscritos entre la empresa demandada y sus trabajadores para los periodos 2005-2007 y 2007-2009.

Explicó que el director de gestión humana de la empresa, indicó en su testimonio que para el momento en que se presentó el pliego de peticiones el actor no estaba afiliado al sindicato y que, por el contrario, era beneficiario del pacto colectivo, y que el presidente de la organización sindical declaró que el demandante se afilió a Sintrabrinks en el año 2008.

Luego de transcribir los artículos 25 del Decreto Ley 2151 de 1965 y 36 del Decreto Reglamentario 1469 de 1978, determinó que el trabajador fue despedido el 12 de diciembre de 2008 y que a pesar de que el sindicato certificó su afiliación desde el 3 de febrero de 2008 y que ésta se notificó a la empresa el 28 de septiembre del mismo año, lo cierto es que tal escrito tiene fecha anterior a las datas que informa (16 de enero de 2008).

Agregó que aunque el presidente del sindicato expresó en su testimonio que el demandante se afilió a Sintrabrinks, no precisó la fecha de tal suceso. Por otro lado, encontró demostrado que el demandante firmó el pacto colectivo 2007 – 2009, por ende, se coligió que era un trabajador no sindicalizado, pues acorde con lo dispuesto en el artículo 481 del CST, estos convenios son celebrados por el empleador con los empleados que no pertenecen a una organización sindical.

De esta manera, concluyó que el accionante no gozaba de fuero circunstancial, pues al no estar sindicalizado, ha debido acreditar que él presentó el pliego un pliego de peticiones. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque la de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados en la oportunidad debida y que se resolverán de manera conjunta por cuando acusan la violación de las mismas normas sustanciales, persiguen idéntico fin y su argumentación se complementa. VI. CARGO PRIMERO El recurrente acusa la sentencia impugnada por violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 25 del Decreto 2351 de 1965 y 36 del Decreto 1469 de 1978.

Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que el señor Jesús Eduar Vivas Muñoz, se afilió a la organización sindical Sindicato Nacional de Trabajadores de Brinks de Colombia “Sintrabrinks” el 3 de febrero de 2008 y que se le notificó de tal hecho a la sociedad demandada el 25 de septiembre de tal anualidad. 2.

No dar por demostrado, estándolo que la afiliación del señor Jesús Eduar Vivas Muñoz, se produjo mientras se encontraba vigente el conflicto suscitado entre la sociedad demandad y el Sindicato Nacional de Trabajadores de Brinks de Colombia “Sintrabrinks”. 3. No dar por demostrado, estándolo que el señor Jesús Eduar Vivas Muñoz, se encontraba afiliado al Sindicato Nacional de Trabajadores de Brinks de Colombia “Sintrabrinks” para la fecha en que fue despedido.

Considera que tales yerros tuvieron como origen la falta de apreciación de i) la confesión contenida en la respuesta a la demanda (f°47 y 48) y, ii) el pliego de peticiones presentado por Sintrabrinks a la sociedad demandada el 19 de septiembre de 2007 (f°15 a 17). Así mismo, asegura que el Tribunal valoró de manera equivocada: i) la comunicación remitida por el presidente y el secretario general de Sintrabrinks al representante legal de la sociedad demandada el 25 de septiembre de 2008 (f.° 20) ii) la certificación expedida por la Junta Directiva Nacional del sindicato (f°24) y iii) la convención colectiva suscrita el 27 de mayo de 2009 entre la sociedad demandada y la referida organización sindical mediante la cual se puso fin al conflicto colectivo de trabajo (f° 136 a 200).

En la demostración del cargo, asegura que en el numeral 14 del acápite de hechos, fundamentos y razones de derecho de la contestación a la demandada, la sociedad accionada reconoció que el demandante se afilió a la organización sindical con posterioridad a la presentación del pliego de peticiones, afirmación que constituye una confesión sobre la condición de trabajador sindicalizado del demandante.

Explica que la demandada no negó que el actor estuviese sindicalizado, solamente cuestionó que la vinculación al sindicato lo fue meses después de iniciado el conflicto colectivo, que impedía que estuviera amparado por el fuero circunstancial. Pese a ello, el Tribunal desconoció el hecho confesado por Brinks S.A., el cual es corroborado con la comunicación vista a folio 20, remitida por el presidente y secretario general de Sintrabrinks al representante legal de la sociedad demandada el 25 de septiembre de 2008, mediante la cual se le informó a la empresa que el demandante se afilió al sindicato desde el 3 de febrero del mismo año. Este documento cuenta con constancia de recibido y no fue tachado por la accionada.

Además de estas pruebas, la condición de afiliado al sindicato se acredita con la certificación expedida por la Junta Directiva Nacional de esa organización en la que se precisa que la fecha de su vinculación fue el 3 de febrero de 2008 y que esta fue notificada a la empresa el 25 de septiembre de 2008. Explica que la data de expedición de este documento tiene un error, explicable por el comienzo del año, pues si se está haciendo costar hechos de febrero y septiembre de 2008 es claro que no pudo haber sido expedida en enero de dicha anualidad.

Finalmente refiere que los yerros fácticos endilgados resultan trascendentes, puesto que el Tribunal desconoció la condición de sindicalizado del actor, que es el punto de partida para admitir el fuero circunstancial alegado. Solicita que se tenga en cuenta en sede de instancia, que las normas que fueron acusadas también extienden la garantía foral a los trabajadores que se vinculan al sindicato tiempo después de que éste presente el pliego de peticiones y hasta que el conflicto colectivo culmine.

Conclusión que apoyó en las sentencias CSJ SL 28 feb de 2007, rad. 29081, y CSJ SL 2 jul 2008, rad. 31945. Por ende, dado que el trabajador estaba afiliado a Sintrabrinks y fue despedido antes de que culminara el conflicto colectivo suscitado por tal organización, opera el fuero circunstancial reclamado. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida por violación directa en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 25 del Decreto 2351 de 1965 y 36 del Decreto 1469 de 1978.

En la demostración cargo, asegura que el Tribunal interpretó erróneamente las normas enunciadas, al entender que la garantía allí consagrada solo favorece a los trabajadores que se encuentren sindicalizados al momento de la presentación del pliego. Indica que la correcta intelección de las mencionadas disposiciones, permite concluir que la protección que contemplan, también se extiende a los trabajadores que se afilien a la organización sindical que promovió el conflicto colectivo mientras éste se encuentre vigente, es decir, luego de presentado el pliego de peticiones, pero antes de que finalice la negociación. Luego de citar apartes de las decisiones CSJ SL 28 feb de 2007, rad. 29081, y CSJ SL 2 jul 2008, rad. 31945, concluye que el Tribunal les dio un alcance diferente a los artículos 25 del Decreto 2351 de 1965 y 36 del Decreto 1469 de 1978, limitando el ámbito de aplicación del fuero circunstancial.

VIII. RÉPLICA La empresa opositora señala que, al momento del despido del recurrente, no tenía conocimiento de su afiliación al sindicato y que en el proceso tampoco se probó que Sintrabrinks hubiese notificado a la empresa de la vinculación del actor a tal organización. Asegura que el recurrente interpreta equivocadamente la contestación de la demanda y la tergiversa, pues en el referido numeral 14, la empresa simplemente censura la conducta del demandante, teniendo en cuenta los hechos que él afirma en la demanda inicial, y que en todo caso, dicha manifestación de la que se pretende derivar confesión, forma parte del acápite de hechos, fundamentos y razones de derecho y no del capítulo de respuesta a los hechos planteados en el libelo inicial, cuyo contenido es el que podría tener alcance de confesión. Indica que el Tribunal le dio un correcto alcance al artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 y al artículo 36 del Decreto 1469 de 1978, pues el fuero circunstancial solo cobija a los trabajadores que estén afiliados al sindicato al momento en que éste presente el pliego de peticiones.

IX. CONSIDERACIONES En el primer cargo, la censura cuestiona que en la sentencia impugnada no se hubiese dado por demostrada la afiliación del demandante a Sintrabrinks, vinculación que ocurrió mientras estaba vigente el conflicto colectivo suscitado por esta organización, que se notificó a la empleadora y que se mantuvo vigente para el momento del despido.

Circunstancia que al ser omitida, conllevó la transgresión de las normas acusadas, pues se desconoció la garantía del fuero circunstancial a favor del trabajador despedido. En la sentencia impugnada, el Tribunal consideró que, el actor no gozaba del amparo contenido en el artículo 25 del Decreto 3251 de 1965, dado que, al ser un trabajador no sindicalizado, debió presentar el pliego de peticiones, lo cual no se demostró. La calidad de trabajador no afiliado al sindicato, la derivó de la suscripción que éste hiciera del pacto colectivo 2007-2009, de la desestimación de la certificación de vinculación expedida por Sintrabrinks y del testimonio del presidente de esa organización. En ese orden, corresponde a la Sala constatar las pruebas denunciadas, para establecer si el ad quem se equivocó al concluir que para el momento del despido el demandante ostentaba la calidad de trabajador no sindicalizado, para efectos de poder reclamar el fuero circunstancial. 1.

Comunicación remitida por el Sindicato Nacional de Trabajadores de Brinks de Colombia al representante legal de la empresa demandada (f.° 20): A través de este escrito, de fecha 25 de septiembre de 2008, el presidente y secretario de Sintrabrinks notifican a la accionada la afiliación de los trabajadores de la Seccional Cali, Jesús Eduard Vivas Muñoz identificado con cédula de ciudadanía 10.487.233 de Santander de Quilichao y de Robinson Tamayo Giraldo con C.C. 94.504.715 de Cali; le solicitan efectuar los descuentos de las cuotas sindicales y dicen anexar « la renuncia al pacto colectivo al que estuviere vinculado».

Aunque esta prueba no cuenta con sello impreso de la empresa demandada respaldando su efectivo recibo, si cuenta con una nota manuscrita en la parte inferior derecha en la que se hace constar que se recibió por «angela paredes 4199696 25/04/08» y lo cierto es que no se planteó su tacha por parte de la accionada ni tampoco fue desconocida por ella, pues al dar respuesta al escrito inaugural no se opuso a su contenido o autenticidad, y en especial a la mencionada constancia manuscrita que se consigna en tal comunicación. Más aún, cuando de manera expresa, el demandante señaló en el escrito inaugural, que documentos como éstos, que aseguró, «provienen directamente de la parte demandada o fueron elaborados por personal a su servicio» se oponen a la accionada para todos los efectos y por tanto, solicitó que se tengan « como auténticos mientras no sean tachados de falsos y la tacha no prospere».

Por ende, al guardar silencio en la contestación de la demandada frente a este medio de prueba, es posible derivar de él los hechos alegados por el recurrente y allí informados, máxime si se tiene en cuenta que la afiliación a la organización sindical y su conocimiento por parte de la empresa, se corrobora con la confesión efectuada por Brinks de Colombia S.A. en dicha respuesta al reclamo judicial del actor, como pasa a analizarse: 2.Contestación de la demanda: El recurrente cuestiona que el Tribunal no hubiese valorado la confesión efectuada por la demandada al dar respuesta a la demanda inicial, pues esa prueba evidencia la aceptación de la calidad de sindicalizado del demandante y por ende, de la de beneficiario de la garantía foral reclamada en razón al conflicto colectivo suscitado por su sindicato.

Para determinar si el accionante podía considerarse amparado por fuero circunstancial, el colegiado nada derivó de la pieza procesal denunciada por el recurrente, y si se revisa su texto, se advierte que al plantear los hechos, fundamentos y razones de defensa, Brinks de Colombia S.A. manifestó que Jesús Eduar Vivas Muñoz se vinculó a Sintrabrinks.

Así, señaló que: «el demandante no fue uno de los trabajadores que presentó el pliego de peticiones y por ende, no puede alegar la protección del artículo 25 del Decreto Ley 2351 de 1965, si varios meses después decidió presentar su afiliación a la organización sindical, cuando ya el pliego de peticiones había transitado todo el proceso de negociación colectiva, por cuanto la norma […] solo contempla la protección para aquellos que hayan presentado el pliego de peticiones» (subraya la Sala).

En el numeral 14 de la sustentación de los hechos y razones de defensa, indicó que «Por último debemos expresar de manera categórica, como al pretender la parte actora cobijarse por el denominado fuero circunstancial, cuando su afiliación a la organización sindical se produjo varios meses después de presentado el pliego de peticiones y por ende, después de iniciado el conflicto colectivo, implica un abuso del derecho de asociación » (subraya la Sala).

De estas afirmaciones efectuadas por la demandada, bien puede derivarse la confesión sobre el conocimiento de la afiliación del actor al sindicato, sin que pueda considerarse, como lo indica la réplica, que se tratara de un simple cuestionamiento a la conducta del trabajador según los hechos por él mencionados en la demanda, pues con independencia de lo manifestado en el escrito inaugural, lo cierto es que la empresa parte del hecho cierto de la vinculación del actor a la organización sindical, en tanto que el reproche se funda únicamente en la extemporaneidad de la misma, sin discutir su ocurrencia, por el contrario, la admite.

Es más, si se analiza el escrito de demanda al cual da respuesta la accionada, se advierte que el actor no mencionó que su vinculación al sindicato se hubiese dado meses después de presentado el pliego de peticiones, pues no señala la fecha exacta en que ello ocurrió; al respecto, solamente señaló que su afiliación fue notificada oportunamente a la demandada y que para el momento del despido se mantenía vigente.

Por ende, no es dable afirmar que, al efectuar las manifestaciones antes analizadas, el demandado se estaba refiriendo únicamente a un hecho alegado por el actor, como lo dice el opositor. Lo que queda en evidencia, es que Brinks de Colombia S.A., afirmó como uno de los supuestos fácticos de su defensa, que el actor se afilió a la organización sindical, solo que discute que lo hubiese hecho luego de iniciado el conflicto colectivo.

Este reparo no desvirtúa la confesión sobre el conocimiento de tal afiliación, solo guarda relación con la oposición a las pretensiones de la demanda, que se funda en que los beneficiarios del fuero circunstancial son solamente aquellos trabajadores que pertenecen al sindicato al momento en que éste inicia el conflicto colectivo con la presentación del pliego de peticiones.

Se debe precisar que la confesión del empleador en la contestación de la demanda, no puede limitarse únicamente a las respuestas que puntualmente ofrezca a cada uno de los hechos presentados por el actor en el escrito inicial, sino que tal prueba puede derivarse de cualquier otra afirmación realizada en dicha pieza procesal por la parte accionada a través de su apoderado judicial, quien en este caso, actúa debidamente facultado para ello según el poder general otorgado mediante escritura pública 227 del 3 de febrero de 2009 (f.° 42).

Esto, como quiera que la respuesta que ofrece la demandada a la demanda, se debe analizar de manera integral, y si al oponerse a lo pretendido por el ex trabajador, la empresa parte de la aceptación de un hecho que la perjudica, indudablemente se está en presencia de una confesión como la invocada por el censor. Así las cosas, el Tribunal incurre en los errores endilgados por el censor, al omitir la valoración de la confesión contenida en escrito de contestación de la demanda y no apreciar en debida forma la comunicación allegada a folio 20, pues de estas pruebas se deriva una conclusión diferente a la expuesta en la sentencia recurrida, esto es, que el demandante era un trabajador sindicalizado.

Dada la evidencia de esta equivocación del juez colegiado, también es dable apoyar la anterior consideración fáctica, en la declaración rendida por el director de gestión humana de la accionada, quien informó haber sido notificado de la vinculación del actor a Sintrabrinks en septiembre de 2008 (f.° 78 y 79), con lo cual se corrobora aún más, la demostración de éste hecho alegado por el recurrente y no establecido por el Tribunal.

Además de lo anterior, es importante indicar que la prueba documental allegada a folio 24 del expediente, junto con el documento de folio 20, permite arribar a la misma conclusión fáctica: 3. Certificación expedida por la Junta Directiva Nacional de Sintrabrinks (f.° 24) A través de este documento, el sindicato da cuenta que Jesús Eduar Vivas Muñoz se afilió a esa organización el 3 de febrero de 2008 y que de ello se notificó a la empresa el 25 de septiembre del mismo año. El Tribunal desestimó lo que tal prueba informa, porque la fecha de expedición de dicha certificación (16 de enero de 2008), es anterior a las datas consignadas en él. Sin embargo, esta circunstancia no es de tal envergadura que impida tener como probados los hechos que allí se registran, pues coincide con la comunicación allegada a folio 20, ya analizada.

Así, si se estudia la mencionada certificación de manera conjunta con la comunicación remitida al empleador (f.° 20), queda en evidencia la afiliación del demandante a Sintrabrinks el 3 de febrero de 2008 y que ella fue informada al empleador el 25 de septiembre del mismo año. De ello, puede colegirse, además, que, en verdad, la inconsistencia en la fecha de expedición de la mencionada certificación de folio 24, se trató un error de transcripción o digitación como lo refiere el recurrente, pues en todo caso da cuenta del mismo hecho advertido a folio 20.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala encuentra acreditado el error endilgado a la sentencia impugnada, en cuanto no dio por probado que el actor estaba afiliado a Sintrabrinks desde el 3 de febrero de 2008 y en todo caso para el momento del despido, hecho que conocía el empleador. Esta equivocación probatoria, resulta relevante para la definición de la Litis, pues otra hubiese sido la decisión del Tribunal, de encontrar acreditado que el actor era un trabajador sindicalizado, pues este hecho permite analizar si para el momento de la finalización del contrato laboral, subsistía el conflicto colectivo suscitado con la presentación del pliego de peticiones por parte del sindicato, y no la hipótesis de si el demandante como trabajador no sindicalizado, presentó un pliego que diera inicio a una negociación con su empleador, que fue la estudiada erradamente por el Tribunal.

En este análisis, también se equivoca el colegiado porque no observó que en la misma comunicación de vinculación al sindicato (f.° 20), se le indicó al empleador que se anexaba copia de la renuncia del trabajador al pacto colectivo que pudiera beneficiarle, sin que en la constancia de recibo se hubiese advertido la ausencia de este anexo, por lo que se entiende entregado a su destinatario.

Por ende, no era dable derivar de la suscripción del pacto la calidad de trabajador no sindicalizado para el momento del despido, pues ésta no era la condición real que ostentaba el empleado para ese instante, dado que, luego de la firma de tal pacto para el año 2007 como lo estableció el Tribunal, el trabajador decidió ejercer su derecho de asociación sindical y en virtud de éste, vincularse en el año 2008 a la organización sindical para que representara sus intereses, allegando al empleador copia de la renuncia al pacto colectivo, a través de su sindicato.

Así las cosas, se reitera, lo que resulta acreditado con las pruebas denunciadas es la afiliación del actor a Sintrabrinks desde febrero de 2008, presupuesto fáctico no establecido por el colegiado y a partir del cual debe verificarse si el actor se beneficiaba del fuero circunstancial generado por el conflicto colectivo suscitado por su organización sindical.

Es un hecho indiscutido por así aceptarlo las partes y darlo por demostrado el Tribunal con la carta de terminación del contrato de trabajo, que el recurrente fue despedido el 12 de diciembre de 2008. Ahora, según el pliego de peticiones y la convención colectiva de trabajo también denunciados por el censor, se demuestra que, para la referida fecha, se encontraba vigente el conflicto colectivo de trabajo.

Estas pruebas no fueron valoradas por el Tribunal, dado que partió de un supuesto equivocado, esto es, considerar que el trabajador no era sindicalizado. En efecto, a folios 15 a 17 obra pliego de peticiones presentado por el Sindicato de Trabajadores de Brinks de Colombia, al representante legal de la demandada el 19 de septiembre de 2007, documento con el cual se inicia el conflicto colectivo de trabajo por parte de dicha organización sindical, y a folios 136 a 162, se aporta la convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y Sintrabrinks del 27 de mayo de 2009, con la cual se pone fin al referido conflicto.

La evidencia que arrojan estos dos documentos, le permiten a la Sala colegir que, para el 12 de diciembre de 2008, el actor contaba con el amparo de fuero circunstancial previsto en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, pues para esa data subsistía el conflicto que solo terminó con la firma del acuerdo convencional, el cual fue suscitado por el sindicato del que era miembro Jesús Eduar Vivas Muñoz.

En asuntos como el presente, la garantía de fuero circunstancial no se desvirtúa, porque la afiliación al sindicato que suscita el conflicto sea posterior a su inicio. Así, en relación con los beneficiarios de la protección contenida en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, en sentencia CSJ SL, 2 jul. 2008, rad. 31945, que reiteró lo considerado en decisión CSJ SL 28 feb. 2007, rad. 29081, esta Corporación precisó lo siguiente: En lo relacionado con la consideración errada del fallo impugnado, según la cual como el actor no era afiliado al sindicato al momento de la presentación del pliego de peticiones, no tenía derecho al fuero circunstancial, también le asiste razón a la censura y para ello la Corte se remite a lo dicho en la sentencia de casación del 28 de febrero de 2007, radicación 29081, en los siguientes términos: “El artículo 25 del Decreto 2351, prohíbe los despidos sin justa causa comprobada de los trabajadores que hubieren presentado al empleador un pliego de peticiones, protección que está comprendida desde la presentación de dicho pliego y durante los términos legales de las etapas establecidas para la solución del conflicto.

“Los artículos 10 y 36 de los Decretos Reglamentarios 1373 de 1966 y 1469 de 1978, señalaron que la protección antes dicha cobijaba a los trabajadores afiliados a un sindicato y a los no sindicalizados que hayan presentado un pliego de peticiones, desde el momento de la presentación de tal pliego al empleador, hasta cuando el conflicto se solucionara mediante la firma de la convención colectiva o del pacto colectivo, o hasta que quedara ejecutoriado el laudo arbitral si fuere el caso.

“La anterior reseña normativa es clara, en principio, en distinguir cuales son los trabajadores amparados por el denominado fuero circunstancial, que no son otros que los afiliados al sindicato que hayan presentado un pliego de peticiones, o a los trabajadores no sindicalizados que igualmente hubieran presentado un pliego de esa naturaleza.

“Así lo ha dejado entrever la Corte, tal como puede observarse en la sentencia de casación del 11 de agosto de 2004, radicación 22616, al expresar que el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, “contiene una verdadera prohibición para el empleador y es la relacionada con despedir sin justa causa a partir del momento de serle presentado el pliego de peticiones, a cualquiera de los trabajadores que lo hubieren hecho, es decir, a los miembros del sindicato si es este el que lo presenta o a los que figuren expresamente en la lista correspondiente cuando lo hace un grupo de trabajadores no sindicalizados.

“Sin embargo, tal entendimiento no se queda en la literalidad de las disposiciones como parece concebirlo el Tribunal, por lo siguiente: “Es indudable que la teleología de las normas apunta a mantener el equilibrio de fuerzas entre los trabajadores comprometidos o interesados en el conflicto --sean o no sindicalizados-- y el empleador con el fin de evitar que éste, prevalido de su poder subordinante, utilice el despido de sus servidores para mermarles su capacidad de negociación y de contratación. Y por ello se ha dicho que un despido producido en esas circunstancias resulta inane, lo cual conlleva el restablecimiento del contrato de trabajo.

Es decir que se trata de una protección eficaz. “Pero si esa protección comprende inicialmente a los trabajadores que hubieren presentado el pliego de peticiones, nada se opone a que la misma se extienda a aquellos que en el curso del conflicto decidan, de una parte, afiliarse al sindicato que promovió el conflicto y presentó el pliego de peticiones, o de otra, a aquellos no sindicalizados que se adhieran al pliego de peticiones presentados directamente por sus compañeros igualmente no pertenecientes a ninguna organización sindical.

La misma teleología atrás comentada comprende esta hipótesis. “En efecto, un despido masivo de trabajadores o de un número importante de ellos durante el trámite de un conflicto colectivo que no hayan presentado el pliego de peticiones y que no alcance la calificación de despido colectivo, puede afectar a la comunidad obrera por las connotaciones de todo orden que ello encierra.

Y ese impacto negativo puede traer consigo el debilitamiento de dicha comunidad con incidencia en la solución del conflicto y desde luego, no es ese el resultado que quiere y que ha querido el legislador. “En cambio, cuando los trabajadores comprometidos en el conflicto ven incrementado su número, con el apoyo que reciben de otros compañeros suyos que en un principio no estuvieron dentro de aquellos que presentaron el pliego de peticiones al empleador, el equilibrio de fuerzas atrás mencionado también adquiere mayor entidad y peso y la solución del conflicto puede darse rápidamente, bien por el mecanismo de la autocomposición o ya acelerando la convocatoria del Tribunal.

“Ahora, el razonamiento del Tribunal según el cual el legislador no quiso que la protección en conflicto colectivo “fuera un refugio para los trabajadores de la empresa que se vincularan al sindicato en ese período de negociación, simplemente con la finalidad de evitar un despido”, no es equivocado, pues si la intención del asalariado es la de evitar su desvinculación pese a existir justas causas, la protección no lo cobija en ningún momento, pues así estuviera dentro de los que presentaron el pliego de peticiones, el empleador puede despedirlo, obviamente si esas justas causas existen y son comprobadas”.

El criterio expuesto en la sentencia CSL SL 28 feb. 2007, rad. 29081, antes referido, fue igualmente reiterado en decisiones CSJ SL 10 jul. 2012. rad. 39453 y CSJ SL13275-2015. Así las cosas, queda demostrado el fuero circunstancial que amparaba al demandante al momento de su despido, derivado de su afiliación a la organización sindical que promovió el conflicto, más cuando, no se alegó o argumentó por la demandada ni tampoco quedó en evidencia en el proceso, que esa vinculación del demandante a Sintrabrinks en el año 2008, obedeciera un objeto distinto al ejercicio legítimo del derecho de asociación sindical para efecto de refugiarse en la protección del conflicto colectivo y así evitar su despido que de alguna manera imposibilitara el reintegro que se dispuso en este proceso, tal como lo advierte la sentencia antes referida, esto es, buscar un provecho individual para que no se dieran las consecuencias del citado fuero circunstancial.

En ese orden, el cargo prospera. Sin costas en casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las pruebas que se analizaron en casación, en torno a la existencia de la afiliación del actor al sindicato que promovió el conflicto colectivo iniciado el 19 de septiembre de 2007 y que estaba vigente para el día del despido, la Sala resalta que la discutida vinculación a Sintrabrinks también es informada por los testigos escuchados en juicio.

Así, el presidente de dicha organización, para la época de los hechos, dio cuenta de este hecho, el cual también fue informado por Edgar Alfonso Aldana Garzón, quien declaro que, en su calidad de director de gestión humana de Brinks, y en razón a sus funciones fue « informado de la afiliación al sindicato del señor Vivas en septiembre del año 2008» (f.° 78 y 79).

Ahora, contrario a lo afirmado por la demandada y el a quo, la suscripción de un pacto colectivo en el año 2007 por el actor, no desdibuja su calidad de trabajador sindicalizado para la siguiente anualidad. En verdad, se observa que el acuerdo entre Brinks de Colombia S.A. y sus trabajadores no sindicalizados, entre los que se registra al demandante (f.° 311) fue firmado el 18 de julio de 2007 como consta a folio 218 del expediente, y meses más tarde, en febrero de 2008, el trabajador decide vincularse a una organización sindical, y con ello, mutar su condición a la de empleado sindicalizado.

De estos hechos probados, resulta equivocado deducir la imposibilidad de reconocer que el actor efectivamente estuvo afiliado al sindicato, porque previamente firmó un pacto colectivo con la empresa, pues dicha vinculación se realizó en ejercicio del derecho de asociación y libertad sindical, sin que ésta garantía pueda ser limitada o condicionada por la existencia de dicho acuerdo suscrito en calidad de trabajador no sindicalizado.

No puede constituir un obstáculo al ejercicio de este derecho, el que previamente el trabajador hubiese participado de un pacto colectivo en condición de no sindicalizado, pues voluntariamente puede cambiar esa calidad. Esta Corporación en sentencia CSJ SL 856-2013, explicó que la garantía de asociación sindical no puede limitarse por razón de la suscripción de un pacto colectivo, al señalar en cuanto a la interpretación del artículo 481 del CST lo siguiente: Adicionalmente, al interpretar la norma en cuestión, el ad quem no hizo distinción alguna para resolver el caso de los demandantes, debiendo hacerla para armonizar la regla de que los pactos colectivos son aquellos que se celebran entre el empleador y los no sindicalizados (regla que ciertamente se deduce del artículo 481 del CST), con las garantías constitucionales de la no discriminación contenida en el artículo 13 de la norma superior y del derecho de asociación sindical del artículo 39 del mismo compendio normativo, y, en concordancia con el inciso 4º del artículo 53 y el artículo 93 ibídem, con los Convenios 111, 87 y 98 de la OIT, y con la prohibición establecida para los empleadores en el numeral 4º del artículo 59 del CST que les impide “limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el ejercicio de su derecho de asociación”.

La inteligencia dada por el ad quem a la citada norma le otorgó legitimidad al proceder de la empresa consistente en suspender automáticamente el reconocimiento de los derechos contenidos en un pacto colectivo, por el solo hecho de que los trabajadores suscriptores de este fundaron un sindicato o se adhirieron a él posteriormente, no obstante que, con este proceder del empleador, clara y directamente, se dio como resultado la exclusión injustificada de los actores de los derechos extralegales, pues ellos dejaron de recibir los beneficios de tal naturaleza sin que pasaran a beneficiarse de convención colectiva alguna, lo que, evidentemente, implicaba una notoria desmejora de sus condiciones laborales a causa del ejercicio de la libertad sindical.

De tal manera que de aceptarse la lectura realizada por el ad quem de la norma en comento se estaría prohijando la discriminación en el empleo (C 111) por motivos sindicales y desconociendo igualmente el artículo 1° del Convenio 98 de la OIT. A la luz del Convenio 111 de la OIT, ratificado por Colombia, se entiende por discriminación en el empleo cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación (artículo 1º).

Bajo esta perspectiva, es discriminación cualquier distinción o exclusión, por motivos ilegítimos, que altere la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo. La exclusión de los beneficios extralegales por fundar un sindicato, tiene un motivo claramente ilegítimo y altera la igualdad de cara a los derechos extralegales. De aceptarse tal cual la interpretación errada que hizo el tribunal, sin matiz alguno para el caso de que el no sindicalizado beneficiario del pacto muta a sindicalizado por tomar la decisión de fundar o adherirse a un sindicato, sin que aun haya convención de la cual se pasen a beneficiar, aparte de no corresponder al texto literal de la citada disposición y de tener efectos discriminatorios, según lo ya visto, se estaría, también, dando vía libre a la obstrucción al ejercicio del derecho de asociación sindical y se incurriría en flagrante contradicción con los artículos 39, 53 y 93 de la Constitución y los Convenios 87 y 98 de la OIT[footnoteRef:1]. [1: ] La Constitución, en su artículo 39, reconoce el derecho de sindicalización a todos los trabajadores, salvo a los miembros de la fuerza pública; y, en el artículo 93, ordena que los derechos contenidos en dicha Carta se interpretarán de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia, en consonancia con el inciso 4º del artículo 53 del mismo conjunto de normas superiores que dice que los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte del derecho interno. Es decir que la igualdad de oportunidades que desarrolla el legislador de cara a los trabajadores no sindicalizados, al lado de la libertad del empleador para celebrar pactos colectivos con estos trabajadores[footnoteRef:2], mediante la fijación de las normas que regula el pacto colectivo en el mencionado artículo 481, no debe entenderse en contra o en perjuicio del ejercicio del derecho fundamental de la libertad sindical[footnoteRef:3].

Por ende, se ha de rechazar cualquier solución al caso que limite la realización de este derecho fundamental, pues, a luz del artículo 1º del Convenio 98 de la OIT que hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto[footnoteRef:4], el reconocimiento de la libertad sindical por el artículo 39 de la Constitución y el Convenio No. 87 implica también el deber de protección adecuada contra todo acto que disuada o sancione su ejercicio. [2: “…debe reiterar una vez más esta Corporación que la libertad de celebrar pactos colectivos está limitada por normas constitucionales y legales.

En efecto, la sumisión de los patronos a la Constitución no solo se origina en los artículos 1, 4 numeral 2, y 95 superiores, sino en la ley en cuanto los obliga a acatarla y le imponen como deberes respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, obrar conforme al principio de solidaridad social, defender los derechos humanos y propender al logro y mantenimiento de la paz, lo cual se traduce en el establecimiento de relaciones laborales justas en todo sentido, además del reconocimiento y respeto de los derechos de los trabajadores y de las organizaciones sindicales”.

Ibídem ] [3: Es pertinente traer a colación, por esta Sala, lo dicho por la Comisión de expertos en la aplicación de convenios y recomendaciones, CEACR, respecto al caso colombiano sobre el tema: “La Comisión recuerda que en su observación anterior se refirió a la necesidad de garantizar que los pactos colectivos no sean utilizados para menoscabar la posición de las organizaciones sindicales y la posibilidad en la práctica de celebrar convenciones colectivas con éstas…La Comisión toma nota de que por su parte, el Gobierno indica que la celebración de pactos colectivos, permitidos por la legislación, en ningún caso impedirá al sindicato presentar pliego de peticiones y suscribir convención colectiva, siempre de conformidad con la sentencia C-345 de 2007 de la Corte Constitucional según la cual «las negociaciones directas entre empleadores y trabajadores no sindicalizados no pueden atentar contra la negociación colectiva y los derechos sindicales».

El Gobierno subraya que el único caso en el que un mismo empleador puede firmar una convención colectiva de trabajo y un pacto colectivo se da cuando el sindicato representa a menos de una tercera parte de los trabajadores de la empresa. El Gobierno señala que en 2008 se depositaron 209 pactos colectivos, 15 por ciento más que el año anterior en que se depositaron 182.

En cuanto a los convenios colectivos, en 2008 se depositaron 261, 3 por ciento más que 2007, en que se depositaron 254. A este respecto, al tiempo que recuerda que los pactos colectivos negociados directamente con los trabajadores no deberían ser utilizados para menoscabar la posición de las organizaciones sindicales, la Comisión pide al Gobierno que informe sobre las medidas adoptadas tendientes a estimular y promover el pleno desarrollo y uso de la negociación colectiva voluntaria, de conformidad con el artículo 4 del Convenio y de garantizar que la firma de pactos colectivos negociados directamente con los trabajadores sólo sea posible en ausencia de sindicato y que no se realice en la práctica con fines antisindicales”.

Observación de la CEACR del 2009 publicada en la 99ª reunión de la CIT en el 2010, http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:13100:0::NO:13100:P13100_COMMENT_ID,P11110_COUNTRY_ID,P11110_COUNTRY_NAME,P11110_COMMENT_YEAR:2317785,102595,Colombia,2009 ] [4: “…debe reiterar una vez mas esta Corporación, que el Constituyente de 1.991 elevó a canon constitucional la mayoría de los principios y valores consagrados en las recomendaciones y convenciones de la O.I.T., en especial los Acuerdos o Convenciones números 87 sobre la libertad sindical y protección del derecho de sindicalización de 1.948, 98 sobre el derecho de sindicalización y negociación colectiva; y, el 151 sobre la protección del derecho de sindicalización y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, y que han sido incorporados a la legislación colombiana en virtud de las leyes 26 y 27 de 1.976 y 411 de 1.997”.

Ibídem ] Al condicionarse la continuidad del derecho de beneficio del pacto colectivo de los actores, al hecho de seguir siendo no sindicalizados, a pesar de que su conversión en sindicalizados no conllevaba ser beneficiarios de una convención colectiva, en razón a que, para ese momento, no la había todavía, se obstaculizaría directamente la formación del sindicato e, indirectamente, el que pueda haber una convención colectiva, en contravía de lo dispuesto del citado artículo 61.

Conforme al ordenamiento jurídico que comprende desde el bloque de constitucionalidad, se concluye que ciertamente, según el artículo 481 del CST, el pacto colectivo es aquel acuerdo celebrado entre el empleador y sus trabajadores no sindicalizados, pero el trabajador beneficiario de un pacto colectivo no pierde de inmediato el derecho a seguir gozando de tales prebendas por el solo hecho de fundar o afiliarse a un sindicato, en razón a que no puede sufrir un perjuicio por ejercer el derecho de asociación sindical.

(subraya la Sala) Así las cosas, si no es posible condicionar la aplicación de prerrogativas derivadas de un pacto colectivo, a que no se ejerza el derecho de asociación sindical, también resulta incorrecto admitir, como lo hace el juez de primer grado, que por haber suscrito un pacto colectivo no pueda reconocerse la calidad de trabajador sindicalizado del actor derivada de su efectiva afiliación a Sintrabrinks, de la que dan cuenta las pruebas antes analizadas, pues nada impide que luego de participar de tal acuerdo, pueda igualmente hacer uso de estas garantías constitucionales en materia sindical.

Finalmente, se señala que la comunicación de fecha 23 de noviembre de 2011 remitida por la coordinadora del Grupo de Archivo Sindical del Ministerio de la Protección social al juzgado de primera instancia, permite corroborar, como ya se estableció en sede de casación, que el conflicto colectivo iniciado el 19 de septiembre de 2007 solo terminó con la firma de la convención colectiva de trabajo el 29 de mayo de 2009.

En efecto, en dicha comunicación se certifica que con dicho acuerdo convencional, se puso fin al conflicto colectivo de trabajo originado con la presentación del pliego de peticiones del día 19 de septiembre de 2007 (f.° 434). Así las cosas, demostrado que por virtud de la afiliación del demandante a Sintrabrinks, para el momento de su despido el actor se encontraba amparado por el fuero circunstancial generado por el conflicto colectivo aún vigente suscitado por dicha organización, se revocará la sentencia del a quo.

En su lugar se declarará que el actor fue despedido sin justa causa, cuando se encontraba amparado por el fuero circunstancial. En consecuencia, se dejará sin efectos el despido y se ordenará el reintegro del trabajador al cargo de jefe de tripulación, sin solución de continuidad, junto con el pago de los salarios, prestaciones legales y extralegales y aportes a la seguridad social, desde el momento del retiro hasta que opere el reintegro, en el monto en que se hubieren causado de no haber sido despedido.

Excepciones: Se declara probada parcialmente la excepción de compensación, en virtud de la cual, la demandada podrá compensar lo que le haya pagado al actor con causa en la terminación del contrato, con lo que deba pagar en virtud de la presente condena, en razón a la ineficacia del despido que aquí se declara. La excepción de prescripción no opera en este caso, dado que el hecho del despido tuvo lugar el 12 de diciembre de 2008 y la demanda se instauró el 29 de enero de 2009, no sobrepasando el término legal para interponer la presente acción judicial.

Sin costas en el grado jurisdiccional de consulta, las de primera instancia a cargo de la demandada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró JESUS EDUAR VIVAS MUÑOZ contra BRINKS DE COLOMBIA S.A. En sede de instancia REVOCA la sentencia de primera instancia, y en su lugar RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR que el actor fue despedido sin justa causa, cuando se encontraba amparado por el fuero circunstancial.

SEGUNDO: DECLARAR sin efectos el despido del actor y, en consecuencia, CONDENAR a la demanda a reintegrar al trabajador al cargo de jefe de tripulación, sin solución de continuidad, junto con el pago de los salarios, prestaciones legales y extralegales y aportes a la seguridad social, desde el momento del retiro y hasta la fecha en que opere el reintegro, en el monto en que se hubieren causado de no haber sido despedido.

TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de compensación, en virtud de la cual, la demandada puede compensar lo que le haya cancelado al actor con causa en la terminación del contrato, con lo que debe pagar en virtud de la presente condena, en razón a la ineficacia del despido que aquí se declara. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21