CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N°48999 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL1812-2014 Radicación N° 48999 Acta N°. 004 Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014). AUTO La Sala acepta el impedimento manifestado por la Magistrado doctor GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA, por encontrarse incurso en la causal 2ª del artículo 150 del C.P.C. SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de junio de 2010, en el proceso ordinario laboral promovido por LUIS EDUARDO LAMPREA CARVAJAL contra la entidad recurrente.

I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, Luis Eduardo Lamprea Carvajal demandó al Banco Cafetero, en Liquidación, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia de jubilación oficial, a partir del 19 de julio de 2006; la indexación del valor inicial de ésta; las mesadas adicionales de junio y diciembre, y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios personales a la Caja Agraria desde el 1 ° de marzo de 1968 hasta el 2 de diciembre de 1970; y al demandado, entre el 3 de diciembre de 1970 y el 17 de abril de 1992; que el último cargo desempeñado en la última entidad bancaria fue el de «Gerente de Oficina Arbeláez»; que el total de tiempo servido en el sector oficial fue de 24 años, 1 mes y 15 días; que en la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la fecha del retiro se estableció que «A los empleados del Banco Cafetero se le aplicarán las normas para Trabajadores Oficiales»; que el contrato que lo vinculó con el Banco demandado fue a término fijo; que al negarle la pensión reclamada le vulneró su derecho de igualdad, los derechos adquiridos en virtud del régimen de transición y el principio de favorabilidad dispuestos en la Constitución y el C.S.T.; que el Banco desconoció el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por los artículos 813 y 1160 de 1994; que estuvo afiliado al ISS para el «riesgo de su pensión» en el régimen de prima media con prestación definida; que luego de su retiro, el 19 de noviembre de 2004 se afilió al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, donde cotizó hasta el mes de noviembre de 2006; que el 2 de junio de 2006 elevó al Banco la reclamación de la pensión, la cual le fue negada con el argumento de que según certificación de Asofondos y el Ministerio de Hacienda, se encontraba afiliado a Porvenir desde el 19 de noviembre de 2004; que ante tal situación y luego de varias solicitudes ante el Fondo privado, el 4 de febrero de 2008 se dispuso el traslado de los aportes al ISS por valor de $1.332.857, descartándose con ello la multiafiliación a partir del 20 de noviembre de 2004, y quedando en consecuencia activo en el Instituto demandado; que cumplió 55 años de edad el 19 de julio de 2006, fecha en la cual adquirió el derecho pensional en virtud del Decreto 3135 de 1968; que el 22 de octubre de 2008 presentó nueva reclamación administrativa, quedando agotada la «vía gubernativa»; que al momento del retiro el demandado era una Sociedad de Economía Mixta del orden nacional, siendo el Estado colombiano el propietario en un 100% y sometido al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado; y que el salario promedio devengado durante el último año de servicios, comprendido entre el 18 de abril de 1991 y el 17 de abril de 1992, ascendió a la suma de $2.795.026.

II.- RESPUESTA A LA DEMANDA El Banco Cafetero S.A., en Liquidación, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó el tiempo de servicio prestado al Banco, el cargo desempeñado, el tiempo total servido al sector oficial, «siempre y cuando se demostrara en el proceso el tiempo servido a la Caja Agraria de Crédito Agrario y Minero en Liquidación», el tipo de vinculación del actor con el demandado, las reclamaciones administrativas presentadas, el cumplimiento de la edad de 55 años de edad, pero no lo referente «al reconocimiento de la pensión de jubilación oficial, toda vez que el actor no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el actor se trasladó al Fondo de Pensiones», y la composición accionaria del banco para la época del despido.

Propuso en su defensa las excepciones de falta de causa, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada y compensación. III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 4 de agosto de 2009, y con ella el Juzgado condenó al demandado a pagar al actor la pensión de jubilación a partir del 19 de julio de 2006, en cuantía de mensual de $1.724.121,76, y al pago de las mesadas pensionales, con sus incrementos anuales, con la aclaración de que la referida pensión debía ser cancelada por el demandado hasta que el ISS reconociera la pensión de vejez, momento a partir del cual continuará pagando el mayor valor, si lo hubiere, entre la mesada que viniera pagando y la que le asignara el ISS, dejando a cargo de la demandada las costas judiciales.

IV.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida confirmó «el fallo apelado» de su inferior, sin imponer costas por la alzada. El Tribunal inicialmente estableció que el demandante estaba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto que para el 1 ° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, según se evidenciaba en los documentos visibles a folios 3 y 4, y contaba con más de 15 años de servicios.

Desestimó el argumento de que el actor perdió el beneficio del régimen de transición por haberse afiliado al Fondo de Pensiones de PORVENIR S.A., «toda vez que se según los documentos de folios 45 y 46 del expediente se infiere que si bien el actor pretendió afiliarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS-, administrado por PORVENIR, el 19 de noviembre de 2004, su cuenta de ahorros individual fue eliminada a parir del 20 de noviembre del mismo año por presentarse una multiafiliación, quedando el demandante como afiliado activo del ISS», máxime, cuando de la comunicación dirigida al actor por parte de Porvenir visible a folio 181se decía que « é ste no ha estado válidamente afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad- RAIS-, toda vez que su vinculación a la AFP PORVENIR ‘ no se produjo dentro del plazo que establece la ley’, y con la misiva mediante la cual el ISS le informó al actor que se encontraba « válidamente afiliado a esta entidad» desde el 16 de agosto de 1976, cuando el Banco Cafetero lo inscribió. Con respecto al argumento del accionado, referido a que a partir del 4 de julio de 1994 los trabajadores del Bancafé quedaron sometidos al régimen laboral regido por el C.S.T., debido a la disminución en la participación accionaria del Estado, consideró que dicha situación no había afectado la condición de trabajador oficial del actor, por cuanto su retiro del servicio se había dado con anterioridad a la mentada data.

Y para establecer la naturaleza jurídica de los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional de Café, se remitió al Certificado expedido por el Secretario General de Bancafe, así como las disposiciones del artículo 2 del Decreto 3130 de 1968 y al Decreto 2078 de 1940, tras lo cual afirmó que el hecho de que la mentada Federación administrara los recursos del Fondo, ello no hacía que estos entran en su patrimonio o que se trasmutaran «de públicos en privados.».

De lo dicho concluyó, por un lado, que como entre el año 1986 y el 4 de julio de 1994, el 100% de las acciones del Banco Cafetero fueron de propiedad estatal a través del Fondo Nacional del Café, luego, «por regla general, quienes prestaban allí sus servicios tenía la condición de trabajadores oficiales» y por otra parte, que el actor prestó sus servicios para el Banco Cafetero «durante más de 20 años en calidad de trabajador oficial, ya que durante todo el tiempo en que le prestó sus servicios el Estado tenía una participación en la estructura de composición accionaria del 100%», por lo que le era aplicable el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, previsto para los trabajadores oficiales.

En consecuencia, que había acertado el a quo al condenar al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada. En cuanto al tercer argumento expuesto por el accionado, fundado sobre el hecho de la afiliación al ISS del actor para el riesgo de vejez, señaló que sobre el tema de la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales, en reiteradas oportunidades se había pronunciado esta Corporación, particularmente en sentencias de radicaciones 16339 de 2001, 18892 de 2002, 18697 de 2003 y 13336 de 2000.

Sostuvo que « el hecho de que el actor hubiese cotizado para el riesgo de vejez al ISS no implicaba la perdida de su derecho a la pensión de jubilación, “por cuanto a los trabajadores oficiales no les son aplicables las mismas normas que a los particulares en cuanto a la asunción del riesgo de vejez por el ISS, ya que en régimen pensional de estos servidores públicos no se previó la subrogación total por parte del ISS del riesgo de vejez, como se hizo por el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo para los trabajadores particulares…», pues en ese sentido se había pronunciado esta Corporación en sentencia con radicación 14.163 de 2000.

En atención a tal criterio, prohijó la decisión del a quo de advertir que la pensión de jubilación del actor estaba a cargo de la demandada en su totalidad hasta que el ISS le reconociera la de vejez, momento a partir del cual solo estaría a su cargo el mayor valor, si lo hubiere. Por último, al estudiar el cuarto y último de los argumentos de inconformidad del demandado, referente a la cuantía de la pensión reconocida por el a quo, pues, a su juicio, «la fórmula matemática aplicada para calcular el IBL de esta prestación no fue correcta», dijo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 ° de la Ley 33 1985, la primera mesada de la pensión de jubilación del actor debía ser equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios, teniendo en cuenta los factores a que aludía la Ley 62 de igual anualidad, el cual: « debe ser indexado desde la fecha del retiro del servicio, hasta la fecha en que cumplió los requisitos para obtener el derecho a la pensión reclamada, con acierto lo hizo la juez de primera instancia», apoyándose en la sentencia de casación del 16 de febrero de 2001, rad 13092.

Por último, en cuanto a la fórmula aplicada por el juzgado para indexar la mesada pensional, encontró que era correcta, en tanto correspondía a la utilizada por la Corte en sentencia del 13 de dic 2007, rad 31.222, de la cual procedió a trascribir el aparte pertinente. V.- RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la cual lo sustenta, pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia acusada, en cuanto confirmó el valor inicial de la pensión, para que constituida en sede de instancia «modifique el numeral primero de la sentencia de primera instancia y en su lugar, ordene hallar el valor de la pensión de acuerdo con los criterios técnicos ensenados por esa H. Sala en sentencia de noviembre 30 de 2000 radicación 13.336.».

Con ese propósito formula tres cargos, replicados oportunamente, que se decidirán conjuntamente porque, aun cuando están encausados por diferente modalidad de violación por vía directa, denuncian iguales preceptivas legales y busca el mismo objetivo. VI.- PRIMER CARGO Acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1 ° de la Ley 33 de 1985.

Para sustentar la acusación señala que no es procedente la condena a la indexación del salario base de liquidación dispuesta por el Tribunal, en razón de quedar establecido que el actor se desvinculó el 17 de abril de 1992, es decir, con anterioridad al 1 ° de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, lo que significa que la pensión reclamada por el actor no es de aquellas previstas en el nuevo Sistema General de Pensiones.

Apoya su disentimiento en los Salvamentos de Voto a la sentencia de la Corte con radicación 21.460 y otra de la cual no indica su radicado. Solicita que en sede de instancia se ordene «liquidar la pensión de jubilación con el 75% sobre el promedio salarial devengado en el último años de servicios». VII.- SEGUNDO CARGO Por la vía directa acusa la aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con el 1 ° de la Ley 33 de 1985; 27, y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1,68 y 75 del Decreto 1 848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo de Trabajo; 8 de la Ley 1887; 1 ° y 11 del Decreto 1748 de 1995, y 53 y 230 de la Constitución Política.

Aduce que el Tribunal incurrió en la aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, por aplicar una fórmula completamente diferente del criterio enseñado por esta Corporación en sentencia con radicación 13.336, «toda vez que la forma de actualizar el salario base de liquidación para quienes teniendo en cuenta el derecho a la pensión y no hubiese devengado suma alguna o efectuado cotización con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es la siguiente: ‘S.B.C. x IPC x NUMERO DE DIAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NUMERO DE DIAS CONTADOS DESDE LA DESVINCULACION DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN’.

Afirma que el sentenciador varió la metodología utilizada para ese efecto al pasar por alto los criterios técnicos que determinan el IBL de las pensiones de carácter oficial, como la del trabajador demandante, cobijado por el régimen de transición, con fundamento en la fórmula «INDICE FINAL x CAPITAL ACTUALIZADO /INDICE FINAL», y no en la fórmula matemática para indexar esta clase de pensiones, en la cual se parte del «salario promedio devengado por el trabajador durante el último año de servicio, actualizado año por año, con la variación del I.P.C. llevado a la fecha en que se consolida la pensión; ese resultado debe ser ponderado multiplicándolo por el número de días que corresponde a cada salario y dividiéndolo por el que se toma para el Ingreso Base de Liquidación; para por último a ese resultado como S.B.C., se le calcula el 75% y se obtiene el valor de la primera mesada pensional».

En síntesis, que al aplicar los criterios técnicos dilucidados por esta Corporación en sentencia 13336 de 2000, resulta la cuantía inicial de la pensión, inferior a la que dispuso el Tribunal. VIII. TERCERO CARGO Acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 ° de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1, 68, 73, y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo de Trabajo; 8 de la Ley 1887; 1 ° y 11 del Decreto 1748 de 1995, y 53 y 230 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo expone similares argumentos que en el precedente, sólo que en esta oportunidad atribuye la interpretación errónea de dichas preceptivas. IX.- LA RÉPLICA En lo pertinente, asevera que es improcedente que la censura pretenda la aplicación de criterios jurisprudenciales totalmente desactualizados y recogidos por la Corte, con lo cual desconocía derechos de rango constitucional que le permiten a todo pensionado acceder a la indexación de la primera mesada pensional, independientemente de la naturaleza de la pensión Con relación a los cargos segundo y tercero, en aduce que la decisión del Tribunal fue acertada en cuanto que se basó en los lineamientos jurisprudenciales vigentes, por lo que indexó en legal forma el valor inicial de la pensión del actor «tomando para el efecto la formula prevista por el Decreto 1748 de 1995, en concordancia con el artículo 178 del C.C.A, y en estricta aplicación de la sentencia No. 31222 de fecha 13 de diciembre de 2007…» jurisprudencia con la cual se recogió todo pronunciamiento contrario con respecto de la fórmula que se hubiere empleado en casos simulares donde no se contempló la fórmula de actualización la mesada pensional.

X.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por estar encausados los cargos por la vía directa, asume la Corte que no existe controversia respecto de los supuestos fácticos que encontró demostrados el Tribunal, según los cuales el actor laboró para la entidad demandada entre el 3 de diciembre de 1970 y el 17 de abril de 1992, cuando se retiró del servicio; el cargo desempeñado y el salario promedio devengado en el último año. Es preciso advertir que la materia de debate en la esfera casacional se circunscribe en determinar, por un lado, si es o no procedente la actualización del Ingreso Base de Liquidación de la primera mesada pensional, y por otro, establecer si fue acertado el procedimiento o la fórmula que prohijó el Tribunal para efectos de la referida indexación. En ese orden, en cuanto al primer tópico no se evidencia desacierto alguno en la decisión del Tribunal, puesto que es un hecho cierto, no controvertido, que el actor consolidó el derecho a gozar de la jubilación oficial, a partir del 19 de julio de 2006, de conformidad con la Ley 33 de 1985; en consecuencia, la sentencia impugnada está en armonía con la línea jurisprudencial que ha venido desarrollando la mayoría de la Sala en el sentido de considerar procedente la indexación de la primera mesada pensional cuando esta se causa con posterioridad a la fecha del retiro.

Así las cosas, los argumentos jurídicos del recurrente no tienen la contundencia necesaria para que la Sala entre a reconsiderar el tema de la procedencia de la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones causadas, tal como se clarificó en los fallos de la CSJ SL, del 20 de abril y 31 de julio de 2007, radicaciones 29470 y 29022, respectivamente, cuyo criterio ha sido reiterado entre otras tantas en la sentencia del 15 de may, rad 50.171 del 2013.

En cuanto al segundo tema de inconformidad relacionado con la fórmula que el juzgador de segunda instancia avaló para la actualización del Ingreso Base de Liquidación de la primera mesada de la pensión del actor, y que a juicio de la censura no se ajusta a la establecida por esta Sala de la Corte en sentencia del 20 de noviembre de 2000, radicado 13.336, debe decir la Sala que si bien es cierto la formula o criterio fijado en dicha sentencia, y que ahora pretende la censura sea aplicado al sub lite, perduró su aplicación por un tiempo, no lo es menos cierto que éste fue recogido por la Sala en la sentencia del 13 de dic de 2007, rad 31.222, luego de realizarse un nuevo examen sobre el tema, donde así reflexionó: Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en:.

Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos… Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.

Por consiguiente, es claro que el Tribunal no incurrió en los yerros atribuidos por la censura, de donde deviene la improsperidad de los cargos Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, por cuanto hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de seis millones trescientos mil pesos ($6.300.000).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 30 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario de LUIS EDUARDO LAMPREA CARVAJAL contra el BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE ADMINISTRACIÓN Y PAGO DE CONTINGENCIAS PASIVAS Y PAGO DE CONTIGENCIAS ACTIVA, administrado por la Fiduciaria FIDUARARIA S.A. Costas conforme se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 19