CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57378 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL18110-2017 Radicación n.° 57378 Acta 40 Bogotá, D. C., primero (01) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del BANCO POPULAR, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 24 de febrero de 2012, en el proceso que instauró contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, JUSTO VALLECILLA HURTADO.

AUTO Téngase como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), acorde con la solicitud obrante a folios 53 y 54 del cuaderno de la Corte y lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. I.

ANTECEDENTES El demandante JUSTO VALLECILLA HURTADO llamó a proceso al Banco Popular y al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener condena solidaria al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge, a partir del 27 de febrero de 2001. Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su esposa Gertrudis Hurtado de Vallecilla falleció el 27 de febrero de 2001. Contrajeron nupcias el 6 de septiembre de 1953; convivieron como esposos durante más de veinte años y hasta la muerte, y su relación estuvo signada por el socorro mutuo y la unidad familiar, aunque no tuvieron hijos.

La asegurada Hurtado de Vallecilla laboró como Aseadora en el Banco Popular en Buenaventura y allí alcanzó la pensión de jubilación reconocida mediante Resolución nº 0011 de 1991, desde el 1º de enero de ese año. Elevó petición al Banco con la finalidad de obtener información sobre la entidad que tenía a cargo la prestación de su esposa, y mediante Oficio nº 923-0040052006 le respondieron que no era posible suministrar esos datos porque no había probado de manera idónea su parentesco con la difunta.

El 14 de octubre de 2008 presentó reclamación administrativa ante el Instituto sin haber obtenido respuesta. Esta última entidad reconoció pensión de vejez a la causante mediante Resolución nº 07247 de 21 de octubre de 1991, a partir del 1º de enero de ese año (fº. 198 y 199). El Banco Popular, al contestar el libelo (fls. 51 a 54), admitió que la causante fue su empleada y que le reconoció pensión de jubilación; también aceptó que hubo petición y el sentido de la respuesta.

Los demás hechos los negó o manifestó la necesidad de prueba. Se opuso a las pretensiones y adujo que en los registros de la entidad no se encontró rastro alguno de la convivencia de la pareja e incluso, dijo, la pensionada inscribió como beneficiarias del seguro a Irma Saa Hurtado y Felipa Hurtado de Cuero, e indicó como personas a cargo a su madre Teodora Hurtado de Hurtado y a su hija adoptiva Irma Saa Hurtado, sin haber hecho mención al señor Justo Vallecilla.

Propuso como excepciones las de carencia de acción o derecho para demandar, inexistencia de la obligación y petición de lo no debido, y prescripción. Agregó que en el hipotético caso de serle reconocida la pensión deprecada al actor, se tuviera en consideración que el Instituto otorgó prestación por vejez a la finada, para efectos de la compartibilidad pensional.

A su turno el Instituto de Seguros Sociales aceptó la mayoría de los hechos, pero rechazó el relativo a la convivencia que dijo debe ser probada; esgrimió como medios exceptivos los de incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, carencia del derecho, prescripción y la innominada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, mediante fallo del 27 de septiembre de 2011 (fº 204 a 216), declaró que el actor en calidad de compañero permanente supérstite, es el llamado a reclamar la pensión de sobrevivientes compartida entre el Banco Popular y el Instituto de Seguro Sociales, causada por la muerte de Gertrudis Hurtado de Vallecilla.

En consecuencia, les impuso a dichas entidades el pago de la prestación de sobrevivientes compartida, a partir del 12 de julio de 2003 y del 14 de octubre de 2005, para un total de retroactivo de $108’568.789,96 y $38’076.946,23, respectivamente, con las mesadas adicionales y los incrementos legales. Fijó la cuantía para el año 2011 en $1’114.797,oo a cargo del Banco y $509.708,05 en cabeza del Instituto.

Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y absolvió de las demás pretensiones. El reconocimiento se hizo en calidad de compañero permanente, pues estimó el juzgador A quo, que el vínculo matrimonial se encontraba probado de manera precaria. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, conoció de sendos recursos de apelación interpuestos por el Banco Popular y el demandante, y mediante fallo del 24 de febrero de 2012 modificó la decisión de primera instancia, en el sentido de imponer el reconocimiento y pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en favor del actor; a partir del 12 de septiembre de 2006 por parte del Banco Popular y desde el 14 de diciembre de 2009 en cabeza del Instituto de Seguros Sociales.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que la controversia se regulaba por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, que en materia de convivencia, exigía vida en común de no menos de dos años anteriores a la fecha del fallecimiento, inclusive. Agregó el juzgador que: Respecto al tema hace alusión en su escrito de apelación el apoderado judicial de la parte demandada, Banco Popular S.A., quien indica que la forma idónea de conocer que efectivamente se llevó a cabo la celebración del matrimonio es el Registro Civil del demandante y la causante, documento que no fue aportado dentro del plenario, pero la corroboración de que el matrimonio se llevó o no a cabo, no es el punto que define si le asiste o no el derecho al actor de acceder a la pensión de sobrevivientes, pues lo que se necesita es comprobar que hubiera llevado una relación marital con la causante.

En este orden de ideas al realizar el análisis a los testimonios rendidos por los señores Ramón Vente Córdoba, Jairo Enrique Largacha y Marcos Vidal Martínez, personas que no son familiares del demandante ni de la causante, y que tuvieron conocimiento de los hechos por ser cercanos a la pareja en tanto eran amigos y compañeros, tenemos entonces que al no haber sido tachados de falso ni de sospechosos las declaraciones rendidas por los mismos, se puede extractar que efectivamente el actor convivió con la actora, inclusive hasta el momento de su muerte y es por esta razón que es beneficiario de la pensión de venía disfrutando la actora hasta el momento de su muerte, la cual era compartida entre las entidades aquí demandadas.

De conformidad con lo anterior no cabe duda que el actor es beneficiario de la pensión que venía disfrutando su compañera permanente antes de su muerte y por lo tanto se confirma la Sentencia en lo que respecta a declarar que las entidades demandadas deben reconocer y pagar al demandante, en su calidad de compañero permanente la pensión de sobrevivientes.

En lo relativo a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, señaló el fallador Ad quem que por haberse causado la prestación en vigencia de dicha normativa, era procedente la condena por ese rubro a partir de los dos meses siguientes a la presentación de la solicitud. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco Popular, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente en forma principal, que la Corte case la sentencia impugnada, y en instancia, revoque la decisión del juzgador A quo, y en su lugar, absuelva al Banco de todas las pretensiones del libelo inicial. En subsidio pide que se casen los numerales primero y segundo del fallo acusado, y en sede de instancia se confirmen las absoluciones dispuestas por el A quo, respecto de los intereses moratorios, y se modifiquen los numerales tercero y cuarto, para en su lugar, facultar al Banco Popular S. A., a efectuar de los retroactivos ordenados, las deducciones correspondientes a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado.

Con tal propósito formula tres cargos, los cuales fueron oportunamente replicados por el demandante y el Instituto, así: CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta «… en el concepto de aplicación indebida el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, como consecuencia de los manifiestos errores de hecho en que incurrió el Tribunal al dejar de apreciar unas pruebas calificadas y al analizar equivocadamente unas declaraciones de terceros».

Denuncia como errores manifiestos de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la señora Gertrudis Hurtado de Vallecilla designó como beneficiarios del seguro que reconoce el Banco Popular a sus trabajadores a las señoras Irma Saa Hurtado y Felipa Hurtado de Cuero. 2. No dar por demostrado, estándolo que la señora Gertrudis Hurtado de Vallecilla relacionó como personas a su cargo a las señoras Teodora Hurtado de Hurtado e Irma Saa Hurtado. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la señora Gertrudis Hurtado de Vallecilla, en su calidad de pensionada del Banco Popular, autorizó a la señora Felipa Hurtado Hurtado para que, en caso de enfermedad, pudiera retirar las mesadas que le correspondieran y, en caso de fallecimiento, para que se encargue de devolver inmediatamente la tarjeta para el bloqueo de la cuenta. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Justo Vallecilla Hurtado tenía la calidad de beneficiario de la pensión reconocida por el Banco Popular a la señora Gertrudis Hurtado de Vallecilla. 5. No dar por demostrado, estándolo, que en el proceso se presumieron como ciertos los hechos de la contestación de la demanda presentada por el Banco Popular susceptibles de confesión. Cita como pruebas dejadas de apreciar, la información sobre beneficiarios del seguro otorgado por el Banco Popular a sus trabajadores (fls. 68 y 152); la comunicación dirigida por la señora Gertrudis Hurtado de Vallecilla donde indica el nombre de los beneficiaros de la pensión y autoriza el retiro de las mesadas en caso de enfermedad (fl. 160), y el acta de la diligencia de la Audiencia Pública nº 294, en especial la declaración del Juzgado contenida en dicha acta, de presumir como ciertos los hechos de la contestación de la demanda del Banco Popular susceptibles de prueba de confesión, por no haber comparecido el demandante a esa audiencia (fls. 105 a 107).

Refiere como erróneamente apreciados los testimonios de Ramón Vicente Córdoba (fls. 112 y 113), Jairo Enrique Lagarcha (fls. 113 y 144) y Marcos Vidal Martínez (fls. 118 y 119). En la demostración asevera el impugnante que el Tribunal omitió analizar los documentos de folios 68, 152 y 160, con lo cuales habría establecido que la causante nunca consideró como eventual beneficiario de su pensión al señor Justo Vallecilla Hurtado.

En el documento del folio 68 se observa que la difunta designó como beneficiarias del seguro de la empresa a Irma Saa Hurtado y Felipa Hurtado de Cuero; y como personas a su cargo señaló a su madre Teodora Hurtado de Hurtado e Irma Saa Hurtado quien era su hija adoptiva, nacida el 8 de agosto de 1995 (sic). En las autorizaciones para el retiro de mesadas, en caso de enfermedad, tampoco hizo mención alguna del demandante.

Más adelante agregó: De otra parte, debe resaltarse que el Juzgado, ante la no comparecencia del demandante a la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, celebrada el 10 de junio de 2009, dispuso presumir como ciertos los hechos de la contestación de la demanda presentada por el Banco Popular, susceptibles de prueba por confesión (folio 105 del expediente).

En consecuencia, se presumió como cierto que el señor Justo Vallecilla Hurtado no acreditó los requisitos legales exigidos para acceder a la pensión de sobrevivientes que pretende y que no se encontró en el Banco Popular documento alguno relativo a la convivencia marital de la extrabajadora y pensionada fallecida señora Gertrudis Hurtado con el demandante Justo Vallecilla.

Por lo consignado en los documentos referidos y en el Acta de la audiencia del juzgado del conocimiento de fecha 10 de junio de 2009, no podía darse por establecida, como lo hicieron los falladores de instancia, la calidad de beneficiario del actor, de la pensión reconocida por el Banco Popular a la señora Gertrudis Hurtado de Vallecilla, considerando tal calidad como demostrada a través de las declaraciones de los señores Ramón Vicente Córdoba, Jairo Enrique Largacha y Marcos Vidal Martínez.

RÉPLICA El demandante opositor expone que en este proceso no se discute en relación con los beneficiarios del seguro de vida y de accidentes adquirido por la causante el 1º de julio de 1972, ni se cuestiona quién era la persona autorizada ante el Banco demandado para efectuar los trámites legales relacionados con la cuenta de ahorros donde se le consignaba la mesada pensional, sino que la controversia se contrae es al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes prevista en al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, a la cual tiene derecho el demandante por ser la persona que hizo vida marital con la pensionada hasta la fecha de la muerte ocurrida el 27 de febrero de 2001.

El Instituto de Seguros Sociales manifiesta que resulta inquietante que el actor como cónyuge no hubiera sido autorizado por la causante para retirar las mesadas pensionales en caso de enfermedad, ni lo haya inscrito como beneficiario o persona a cargo, si en realidad convivían y tenían conformado un hogar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es oportuno recordar que para que un cargo por vía indirecta tenga posibilidades de prosperidad, el yerro fáctico que se le impute a la sentencia tiene que ser evidente, manifiesto e incidir en el sentido de la decisión, esto en razón a que la sentencia de segundo grado viene amparada por las presunciones de legalidad y acierto.

Además debe constituirse sobre prueba calificada, lo que abriría la puerta a un análisis posterior de la que no tenga tal connotación. Esta reflexión resulta oportuna, porque el censor apartándose de dichos lineamientos, lo que pretende en esencia es desvirtuar los razonamientos del Juzgador Ad quem, pero no demostrando ante el Tribunal de casación la existencia de un error en la sentencia de la magnitud del que se exige en el recurso extraordinario, sino tratando de imponer su propia visión del pleito sobre la razonable del tribunal.

En efecto, acusa el impugnante como no apreciados los documentos de folios 68, 152 y 160, los cuales observados por la Sala llevan a concluir que su texto nada informa con la certeza que se exige en el recurso extraordinario sobre la ruptura de la convivencia de la pareja Vallecilla – Hurtado, como se pretende hacer ver en el recurso. Las alegaciones del censor atinentes a que por no haber sido el demandante beneficiario del seguro de vida de la empresa ni el autorizado para reclamar las mesadas en caso de enfermedad de la difunta, implicaba que no existía una vida de pareja entre ellos, no pasan de ser meras conjeturas y suposiciones sobre las cuales no puede edificarse un yerro manifiesto de apreciación probatoria.

Por lo demás, el hecho de no haber sido incluido el actor como beneficiario del seguro de vida de la empresa resulta intrascendente frente a la sentencia gravada, de una parte, porque la convivencia que reclama la norma aplicable al sub lite, por haber ocurrido el fallecimiento el 27 de febrero de 2001, es la del artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, referida al momento de la muerte y de no menos de dos años continuos con anterioridad a ella, salvo que se hubiere procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; por lo tanto un documento suscrito por la causante cuando era trabajadora del Banco en los años de 1970, nada puede referir de la vida en común de la pareja treinta años después. Y de otra parte, porque el seguro de vida es diferente a la pensión de sobrevivientes en la cual la vocación para ser beneficiario la regula la ley y no el querer del afiliado o pensionado que fallece.

En lo referente a que el tribunal pasó por alto la decisión del Juzgado contenida en el Acta de la Audiencia Pública nº 294 (fls. 105) donde declaró como consecuencia de la inasistencia del Instituto y del demandante a la audiencia de que trata el artículo 77 del C.P.T. y S.S., que se presumían como ciertos los hechos de la contestación de la demanda susceptibles de prueba de confesión, se ha de señalar en primer lugar, que el juzgador A quo, no individualizó los hechos que se habrían de presumir ciertos en los términos exigidos por los preceptos que regulan la confesión ficta.

La Corte ha sostenido que para que opere dicha figura en caso de inasistencia de las partes a la audiencia del artículo 77 del C.P.T. y S.S., es indispensable que el juez de primera instancia, determine y especifique cuáles hechos de la demanda son susceptibles de confesión en los términos del artículo 195 del entonces vigente Código de Procedimiento Civil, a fin de que la contraparte pueda ejercer eficazmente y de manera oportuna, sus derechos de defensa y contradicción. Ver entre otras las sentencias CSJ SL3865-2017 y CSJ SL9510-2017.

En segundo lugar, como se asentó en la primera de las decisiones citadas, a la luz del artículo 201 ibidem, toda confesión puede ser infirmada a partir de la valoración de otras pruebas (CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 39357 y CSJ SL, 9156-2015), ya que el juez del trabajo está protegido por el principio de libertad probatoria y no está sometido a una tarifa legal de pruebas, de manera que puede otorgarle mayor valor a unas en perjuicio de otras (CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 36845) y, en esa medida, la prueba de confesión ficta no impide, de manera definitiva, llegar a otras conclusiones fácticas (CSJ SL, 6 mar. 2007, rad. 28398).

Específicamente, en torno a la confesión ficta prevista en el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la Corte ha precisado que: No necesariamente la consecuencia adversa que ha de sufrir la parte incumplida en la audiencia de conciliación, esto es sufrir los efectos de la confesión ficta, ha de determinar la convicción del juzgador sobre los hechos objeto del litigio, puesto que es bien sabido que el juzgador de instancia, de acuerdo con el artículo 61 del CPT, puede formar libremente su convencimiento de la verdad real ‘inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal de las partes’.

La confesión ficta prevista en el artículo 77 del CPT es una presunción legal que admite prueba en contrario; por tanto, si, en el sublite, el ad quem tomó la decisión fundado en otras pruebas como la testimonial, los interrogatorios de parte y las documentales, sin hacer alusión expresa a la confesión ficta en comento, bien se puede entender que le dio más peso a aquellas pruebas para efectos de establecer las premisas fácticas, lo cual es perfectamente legítimo en arreglo al precitado artículo 61 del CPT.

(En el original no se citó radicado). De lo anterior se deriva, que no le asiste razón al recurrente, pues el Juzgador de primer grado, cuando declaró la confesión ficta no especificó los hechos susceptibles de confesión y de todas maneras, el requisito de convivencia lo halló demostrado el Tribunal con fundamento en otras pruebas obrantes en el proceso y concretamente en los testimonios, en ejercicio de la libre formación del convencimiento, para lo cual está facultado por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Como no se demostró yerro evidente de apreciación en prueba calificada, no es posible abordar el análisis de los testimonios, que como se sabe no son medio apto en casación del trabajo y de la seguridad social en los términos del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que asigna tal carácter al documento auténtico, la confesión e inspección judiciales.

En otras palabras, la Corte en casación sólo podría valorar la prueba no calificada cuando previamente hallare error manifiesto en medio apto, lo que no es aquí el caso. En el anterior orden de ideas, al no haber derruido el censor la conclusión del fallo relativa a que el demandante demostró el cumplimiento del requisito de convivencia por el término establecido en la norma aplicable, -artículo 47 original de la Ley 100 de 1993-, hasta la muerte y de no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a ella, este se constituye en el soporte de la legalidad del fallo acusado en cuanto a la condena a la entidad bancaria en lo que respecta a la prestación de supervivencia, por lo que no sale avante el cargo.

No prospera el cargo. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia « por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 3º de la Ley 71 de 1988 y 47 de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de tal violación a la interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1.993 y de los artículos 1º y 2º del Decreto 813 de 1.994, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1.985 ».

En el desarrollo esgrime el censor: […] la jurisprudencia pacífica y reiterada de esa H. Sala de Casación Laboral sobre la improcedencia del reconocimiento de los intereses moratorios, contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a las pensiones de jubilación oficiales previstas en la Ley 33 de 1985, que es la prestación que fuera reconocida a la señora Gertrudis Hurtado de Vallecilla y respecto de la cual afirma el demandante su calidad de beneficiario, ha enseñado que tales intereses se aplican cuando existe retardo en el reconocimiento de las pensiones de que trata la mencionada Ley 100 de 1993, exclusivamente, lo que conduce, necesariamente, a la conclusión de que la gobernada por la Ley 33 de 1985, no contempla el reconocimiento de estos intereses.

RÉPLICA El demandante alega que la pensión de sobrevivientes reclamada tiene su causa eficiente en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por lo que fácil es advertir que el fallador lejos estuvo de interpretar erróneamente el artículo 141 ibídem cuando impuso los intereses moratorios. El Instituto dice que en caso de prosperar las acusaciones primera y segunda, la absolución debe hacerse extensiva a esa entidad, ya que la condena que le fue impuesta descansa sobre los mismos supuestos.

CONSIDERACIONES Ha precisado la Corte que los intereses moratorios sólo proceden respecto de pensiones concebidas por el Sistema General de Pensiones del Sistema General Integral de Seguridad Social previsto por la Ley 100 de 1993; como la pensión del sub lite en lo referente al Banco Popular corresponde a la sustitución de la prestación compartida que venía disfrutando la causante con fundamento en la Ley 33 de 1985, es evidente que no hace parte del sistema.

En sentencia de CSJ SL, 28 nov. 2002, rad. 18.273, señaló la Sala “que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos”.

Esa providencia ha sido reiterada entre otras, en las sentencias CSJ, SL, 23 mar. 2011, rad. 46.469 y SL6426-2015, del 20 mayo 2015, rad.56708. Así las cosas, el fallador de segundo grado se equivocó al condenar a la entidad demandada por concepto de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. El cargo entonces, prospera y la sentencia será parcialmente casada en cuanto impuso condena por ese concepto.

Esta decisión sólo afecta la condena por ese rubro al Banco Popular, pues el Instituto no formuló recurso extraordinario. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa «en el concepto de infracción directa los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003».

Al sustentar la acusación manifiesta el recurrente: […] el Tribunal, ignoró la obligación legal de ordenar que, del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que correspondan a las cotizaciones por salud para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003.

El sentenciador de segunda instancia omitió tener en cuenta que en el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se estipuló que las cotizaciones por salud para los pensionados, estarán a su cargo en su totalidad, y de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 42 del Decreto 692 de 1994 ‘las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud’.

RÉPLICA La parte actora alega que en la sentencia gravada se guardó total hermetismo en relación con los descuentos para salud establecidos en los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, por cual ese tema no podía ser planteado en el recurso extraordinario. El Instituto dice que del retroactivo pensional deben ser descontados los aportes a salud, por ser un requisito ineludible y de consagración legal que tiene que ver con la sostenibilidad del sistema de salud.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En lo referente a la obligación que tienen las entidades pagadoras de pensiones de descontar del valor de la mesada lo correspondiente a la cotización para salud y transferir su valor a la E.P.S. a la cual esté afiliado el pensionado, ha dicho la jurisprudencia que opera por ministerio de la ley. En ese orden de ideas, resulta intrascendente que el tema haya sido o no discutido en el curso del proceso, o incluido o no en el recurso de apelación, pues es un imperativo que surge ope legis (CSJ SL6446-2015).

Adicionalmente, se ha de precisar que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al Sistema de Seguridad Social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues es la manera de contribuir al sistema y beneficiarse de las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que tratan la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Sobre el tema esta Corporación en la sentencia CSJ SL 46576, 23 mar. 2011, reiterada en CSJ SL 52643, 17 abr. 2012, y CSJ SL4430-2014, indicó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla. Así las cosas, el ad quem cometió el yerro jurídico que se le endilga al no haber autorizado al Banco a descontar del valor del retroactivo pensional lo que le corresponde en cotizaciones a salud, por lo que el cargo el cargo prospera y la sentencia del tribunal será parcialmente casada en esos términos. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional para absolver al Banco demandado del pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y para autorizarlo a descontar del retroactivo pensional, el valor proporcional de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la sustitución de la pensión de jubilación compartida, en cabeza del demandante, con la finalidad de que lo transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que éste se encuentre afiliado.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de los cargos segundo y tercero. Las de las instancias como quedaron definidas por el Juzgado y el Tribunal respectivamente. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el veinticuatro (24) de febrero de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Sexta de Decisión Laboral en Descongestión, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUSTO VALLECILLA HURTADO contra el BANCO POPULAR y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituida procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, en cuanto condenó al BANCO POPULAR al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y omitió disponer que al momento del reconocimiento de las mesadas adeudadas, se dedujera el valor proporcional de la cotización en salud.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: Confirmar la absolución dispuesta en el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura el 27 de septiembre de 2011, en favor del BANCO POPULAR, por concepto de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: Autorizar al BANCO POPULAR, para que al momento del pago de lo que le corresponde por mesadas causadas, efectúe la deducción proporcional de las cotizaciones en salud con destino a la E.P.S. a la cual esté afiliado el actor. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 23