Radicación n.° 62134 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1811-2019 Radicación n.° 62134 Acta 014 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por JORGE OSPINA BARREIRO contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 1º de febrero de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Jorge Ospina Barreiro demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que, previa declaratoria de que era beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, se le condenara a la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta todos los factores salariales recibidos durante toda la vida laboral, con el pago del retroactivo desde la fecha en que adquirió el derecho; la indexación de las sumas objeto de condena; los intereses moratorios; y las costas del proceso.

En forma subsidiaria pidió, que previa la declaratoria de que le era más favorable la aplicación de las normas del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, y que cuenta con 2.639,86 semanas, se le condenara a la reliquidación de la pensión de vejez, considerando la totalidad del tiempo cotizado al régimen de prima media con prestación definida, con el pago del retroactivo desde la fecha en que adquirió el derecho; la indexación de las sumas objeto de condena; los intereses moratorios; y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, adujo que estuvo vinculado laboralmente al ISS desde el 16 de enero de 1979 hasta el 30 de junio de 1980, y posteriormente desde el 24 de febrero de 1981 hasta el 26 de junio de 2003, como trabajador oficial. Que en razón de la escisión del ISS el 26 de junio de 2003, se vinculó sin solución de continuidad a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, donde laboró desde el 23 de junio de 2003 hasta el 30 de octubre de 2006, desempeñándose como médico general.

Que igualmente laboró para las siguientes entidades públicas: para Cajanal desde el 16 de marzo de 1976 hasta el 30 de abril de 1977; para la Gobernación del Huila desde el 19 de octubre de 1978 hasta el 30 de junio de 1980; para Medicina Legal desde el 2 de marzo de 1977 hasta el 30 de octubre de 1978 y desde el 16 de octubre de 1980 hasta el 10 de enero de 1985; para Caprecom desde el 16 de septiembre de 1980 hasta el 21 de septiembre de 1982; para la Beneficencia de Cundinamarca desde el 29 de septiembre de 1982 hasta el 4 de febrero de 1990; para la Administradora del Régimen Subsidiario Convida desde el 4 de agosto de 1986 hasta el 10 de marzo de 1991; para el Inpec desde el 3 de noviembre de 1992 hasta el 24 de noviembre de 1993; y para el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva desde el 1º de septiembre de 1994 hasta el 15 de junio de 2000.

Señaló que la ESE Policarpa Salavarrieta le reconoció pensión de jubilación a través de la Resolución n.° 1108 del 30 de octubre de 2006, con el 75% del promedio de los salarios recibidos en los diez últimos años de servicio; que en el acto administrativo que le concedió la pensión de jubilación, se le acumularon los aportes de los tiempos prestados a todas las entidades públicas, exceptuando las semanas cotizadas por Cajanal como servidor de la misma; que el ISS por medio de la Resolución n.° 27113 del 8 de agosto de 2011, le concedió pensión de vejez, teniendo en cuenta solo lo cotizado a esa entidad; y que cuenta con un total de 2639,86 semanas.

El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, se opuso a lo pretendido. Admitió la vinculación laboral del demandante con la entidad, así como con la ESE, y los extremos temporales en que lo hizo; al igual que los servicios prestados por él a las demás entidades públicas, el reconocimiento de pensión de jubilación por parte de la ESE Policarpa Salavarrieta y de pensión de vejez de su parte.

Expresó que le otorgó al señor Ospina Barreiro su derecho pensional bajo los parámetros señalados en la ley. En su defensa propuso las excepciones que denominó cosa juzgada; prescripción; compensación; pago; inexistencia del derecho y de la obligación; cobro de lo no debido; no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, de IPC, ni de indexación o reajuste alguno; y buena fe.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia del 22 de agosto de 2012, absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda, y condenó al demandante a pagar las costas del proceso. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de la sentencia del 1º de febrero de 2013, al conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la decisión de primer grado.

Señaló que la ESE Policarpa Salavarrieta mediante la Resolución n.° 1108 del 30 de octubre de 2006, le reconoció pensión de jubilación al actor, de conformidad con el Decreto 1653 de 1977, teniendo en cuenta 10.856 días, o 1550,85 semanas de servicios prestados a entidades públicas, un IBL acorde a lo devengado en los últimos 10 años y un monto del 75%, lo que arrojó la suma de $2.102.840, a partir del 4 de septiembre de 2006.

Dijo que al tener dicha prestación el carácter de compartida, el ISS a través de la Resolución n.° 27113 del 8 de agosto de 2011, le otorgó pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, considerando 1.477 semanas de cotización, un monto del 90% y un IBL determinado conforme al promedio de lo devengado en los diez últimos años, lo que arrojó una mesada de $2.149.060.

Indicó que toda pensión que se reconozca conforme a los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, solo toma en cuenta las semanas cotizadas efectivamente al ISS, y no todo el tiempo de servicio aportado a distintas entidades, como lo pretende la parte actora, apareciendo períodos durante los cuales no se realizó aporte alguno, o éstos se efectuaron a cajas de previsión social del sector público.

Afirmó que como lo que pretende el actor es que se dé aplicación al principio de la condición más beneficiosa, debe analizarse su situación pensional bajo las únicas normas que resta por examinar, esto es, la Ley 33 de 1985, que no le es aplicable por no haberle prestado sus servicios a entidades públicas por más de 20 años, o la Ley 100 de 1993, con la cual se permite tomar tanto semanas cotizadas al ISS como tiempos de servicios prestados a entidades de carácter público.

Expresó que conforme al art. 1 de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para realizar los aportes del último año de servicio, efectuados los cálculos, arroja un IBL de $2.533.333,33, para una mesada de $1.900.000, suma inferior a la reconocida por el ISS. Agregó que de igual manera, al liquidar la pensión de conformidad con la Ley 100 de 1993, se encuentra, que como el demandante nació el 4 de septiembre de 1950, al 1º de abril de 1994 le faltaban más de 10 años para pensionarse, y como realizó cotizaciones superiores a las 1.250 semanas, el IBL debía calcularse con las de los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o el de toda la vida laboral, el que le fuere más favorable, ascendiendo en el primer supuesto a la suma de $2.371.921,99, que al aplicarle un monto del 78,20% arroja una mesada de $1.854.775,71, y en el segundo, a la suma de $2.758.027,40, que al aplicarle un monto del 77,82% arroja una mesada de $2.146.360,45, en ambos casos, inferior a la liquidada por el ISS, por lo que concluyó, que calculado el valor de la pensión de acuerdo con el art. 34 de la Ley 100 de 1993, sería inferior al reconocido por el ISS.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte case la sentencia del tribunal, «[…] y en su lugar ordenar la reliquidación de la pensión del señor JORGE OSPINA BARREIRO incluyendo la totalidad de las cotizaciones efectuadas durante su vida laboral en concordancia con lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en lo referente a las normas sobre acumulación de tiempos de la ley 100 de 1993».

Con tal propósito formuló un cargo, que fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia por «[…] aplicación indebida del artículo 53 de la Constitución Política, artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1 de la Ley 33 de 1985, artículo 1 del Decreto 758 de 1990 y Literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993».

Como errores de hecho en los que incurrió el tribunal, indicó los siguientes: 1. Dar por demostrado sin estarlo que la liquidación de la mesada pensional del señor JORGE OSPINA BARREIRO era acorde con el principio de la condición más beneficiosa. 2. No dar por demostrado estándolo que el demandante laboró por más de veinte años en distintas entidades públicas. 3.

No tener por acreditado a pesar de estarlo que el señor JORGE OSPINA BARREIRO tenía más de 2200 semanas de cotización a diferentes fondos de pensiones. Como pruebas indebidamente apreciadas, relacionó la Resolución n.° 1108 del 30 de octubre de 2008 de la ESE Policarpa Salavarrieta, por medio de la cual se le reconoció pensión de jubilación, bajo el supuesto de que había laborado por más de 20 años en diferentes entidades públicas (f.° 55 a 59); la certificación laboral de Caprecom, expedida con el fin de liquidar y emitir el bono pensional tipo A (f.° 40); y la certificación de salarios para bono pensional del Instituto de Medicina Legal (f.° 31 a 39).

En la demostración del cargo expuso, que en la sentencia recurrida concluyó el ad quem, que el régimen previsto en la Ley 33 de 1985 no le era aplicable, por no haber cotizado más de 20 años al sector público. Señaló que la equivocación del tribunal surgió como consecuencia de la errónea apreciación de las pruebas obrantes en el proceso, en especial, de la Resolución n.° 1108 del 30 de octubre de 2006, por medio de la cual la ESE Policarpa Salavarrieta le reconoció pensión de jubilación, bajo el supuesto de haber laborado más de veinte años en entidades del sector público.

Indicó que las demás pruebas que obran en el expediente, confirman que cotizó por más de veinte años a diferentes fondos de pensiones, cotizaciones que fueron adicionales a las que correlativamente efectuaba al ISS como funcionario de esa entidad, y que son las que se le tuvieron en cuenta para la liquidación de la pensión de vejez; la única razón por la cual pudo concretar más de 2.200 semanas de cotización, fue gracias a su labor como médico, la cual ejercía en diferentes entidades.

Manifestó que de acuerdo con lo anterior, es claro que las cotizaciones que en su momento realizó a diferentes fondos de pensiones, fueron transferidas a la ESE, quien las tuvo en cuenta al momento de reconocerle la mesada pensional, y que con posterioridad pasaron a ser del ISS ante la liquidación de la ESE; cosa diferente, es que al momento de emitir la Resolución n.° 027113 del 8 de agosto de 2011, el ISS hubiese decidido no incluir esas semanas adicionales, que con tanto esfuerzo había acumulado durante toda su vida laboral.

Dijo que, en ese sentido, las pretensiones del libelo introductorio fueron dirigidas, a que se le reconocieran todas las semanas cotizadas durante su vida laboral, y que fueran tenidas en cuenta al momento de liquidarle la pensión; en consecuencia, solicita la aplicación del régimen previsto en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, que le permite incrementar su mesada, ya que, conforme a ello, los incrementos de su pensión alcanzarían un monto del 85% del IBL.

Agregó que la Corte Constitucional ha manifestado en múltiples oportunidades, que el principio de favorabilidad en materia laboral, permite la acumulación de esas cotizaciones en virtud del art. 33 de la Ley 100 de 1993. RÉPLICA Aseguró la opositora, que no supo el recurrente orientar la acusación, no solo porque el tribunal no incurrió en los errores de hecho que se le endilgan, pues el que se enuncia como primero carece de connotación, y respecto del segundo, el juzgador en ningún momento no dio por probado, que el demandante hubiese cotizado a entidades diferentes al ISS ni hubiese sido servidor público, sino que concluyó, que liquidada la pensión con base en el salario que prevé tanto el art. 1º de la Ley 33 de 1985 como el 33 de la Ley 100 de 1993, el valor de la primera mesada reconocida, cuyo reajuste se pretende, le es más favorable.

Manifestó en cuanto a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, para establecer la cuantía de la primera mesada pensional, que pasó por alto el censor, que como acudió a la vía indirecta para formular su ataque, aceptó el criterio jurídico adoptado por el tribunal para desatar la controversia desde el punto de vista fáctico. CONSIDERACIONES Fundó el cargo el recurrente por la vía indirecta, acusando la aplicación indebida de los arts. 21 del CST, 1 de la Ley 33 de 1985, 1º del Decreto 758 de 1990 y del literal f) del 13 de la Ley 100 de 1993.

Los supuestos fácticos indiscutidos en el proceso, son los siguientes: (i) que Jorge Ospina Barreiro nació el 4 de septiembre de 1950; (ii) que el citado señor prestó sus servicios en las siguientes entidades públicas y en los siguientes períodos: a Cajanal desde el 16 de marzo de 1976 hasta el 30 de abril de 1977; al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses desde el 2 de marzo de 1977 hasta el 30 de octubre de 1978 y desde el 16 de octubre de 1980 hasta el 10 de enero de 1985; a la Gobernación del Huila desde el 19 de octubre de 1978 hasta el 30 de junio de 1980; al ISS desde el 16 de enero de 1979 hasta el 30 de junio de 1980 y desde el 24 de febrero de 1981 hasta el 25 de junio de 2003; a Caprecom desde el 16 de septiembre de 1980 hasta el 21 de septiembre de 1982; a la Beneficencia de Cundinamarca desde el 29 de septiembre de 1982 hasta el 4 de febrero de 1990; a la Administradora del Régimen Subsidiado Convida desde el 4 de agosto de 1986 hasta el 10 de marzo de 1991; al Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo ESE desde el 1º de septiembre de 1994 hasta el 15 de junio de 2000; y a la ESE Policarpa Salavarrieta desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de octubre de 2006.

Igualmente, (iii) que la ESE Policarpa Salavarrieta por medio de la Resolución n.° 1108 del 30 de octubre de 2006, le reconoció pensión de jubilación, en cuantía mensual de $2.102.840,oo, a partir de la fecha en que se demostrara su retiro del servicio, prestación que se le otorgó con fundamento en el Decreto 1653 de 1977, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, y tomando como IBL los salarios devengados desde el 1º de julio de 1996 hasta el 30 de junio de 2006; y, (iv) que el ISS a través de la Resolución n.° 027113 del 8 de agosto de 2011, le concedió pensión de vejez con fundamento en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 4 de septiembre de 2010, en cuantía de $2.149.060,oo, considerando como IBL el promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, que arrojó la suma de $2.387.844,oo, y un monto del 90%, pasando a ser la pensión de jubilación reconocida por la ESE, compartida con la otorgada por el ISS.

El problema jurídico del que deriva el censor la infracción de las normas relacionadas en la proposición jurídica, radica en determinar, si le asiste derecho a la reliquidación de la pensión de vejez por parte del ISS, por haber incurrido el tribunal en los errores de hecho, de no haber dado por no demostrado, estándolo, que el demandante laboró por más de veinte años en distintas entidades públicas; y haber dado por no demostrado, estándolo, que tenía más de 2.200 semanas de cotización a diferentes fondos de pensiones, ya que el primero, relacionado como « 1.

Dar por demostrado sin estarlo que la liquidación de la mesada pensional del señor JORGE OSPINA BARREIRO era acorde con el principio de la condición más beneficiosa», realmente no tiene tal naturaleza. Con el fin de demostrar los referidos errores, acusó el recurrente como pruebas indebidamente valoradas, la Resolución n.° 1108 del 30 de octubre de 2008 de la ESE Policarpa Salavarrieta, por medio de la cual se le reconoció pensión de jubilación, por haber laborado por más de 20 años en diferentes entidades públicas; la certificación laboral de Caprecom expedida con el fin de liquidar y emitir el bono pensional tipo A; y la certificación de salarios para bono pensional del Instituto de Medicina Legal.

En efecto, de la sola valoración de la primera, habría que concluir, que el señor Ospina Barreiro prestó sus servicios por más de 20 años en entidades públicas, precisamente por ello, se le otorgó pensión de jubilación por la ESE Policarpa Salavarrieta, con fundamento en el art. 19 del Decreto 1653 de 1977, que exige en cuanto al tiempo de servicios, 20 años continuos o discontinuos en el ISS, entidad del sector público.

No sucede lo mismo en cuanto a la densidad total de cotizaciones que pretende el censor se tenga por acreditada, por cuanto el citado acto administrativo refiere 10.856 días de cotización, que traducidos en semanas de cotización, equivale a 1.550,85; debiéndose advertir, que si bien igualmente se relacionan en dicho documento 7.420 días, que equivaldrían a 1.060 semanas de cotización, aquellas corresponden a tiempo de servicio simultáneo prestado a diferentes entidades públicas, las cuales tienen la virtud de sumar los diferentes IBC con el fin de determinar el IBL, mas no, de sumar esos períodos más de una vez, como se ha dispuesto en los arts. 19 del Acuerdo 189 de 1965 aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, 81 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, y 18 parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 5 de la Ley 797 de 2003.

Lo expuesto conlleva a sostener, que la conclusión a la que arribó el colegiado, referente a la inaplicación al señor Ospina Barreiro, de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, resulta equivocada, ya que aquella preceptiva era una opción viable que le era aplicable, por ende, se configuró el error de « 2.

No dar por demostrado estándolo que el demandante laboró por más de veinte años en distintas entidades públicas», pero no el otro. Sin embargo, tal dislate no tiene la entidad de ser ostensible, y dar al traste con la decisión recurrida, en cuanto el juez de segundo grado pese a expresar que dicha normativa no le era aplicable al citado señor, por no contar con más de 20 años de servicio en el sector público, igualmente procedió a efectuar los cálculos pertinentes con el fin de determinar la mesada pensional conforme a lo previsto en esa preceptiva, concretamente, teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para realizar los aportes del último año de servicio, lo que arrojó un IBL de $2.533.333,33, para una mesada de $1.900.000, inferior a la reconocida por el ISS; soporte éste de la decisión, frente al cual no mostró reparo alguno el recurrente, por ende, la sentencia debe quedar en pie, dada su doble presunción de acierto y legalidad.

La sustentación del recurso también deja entrever cierta inconformidad del recurrente por no haberse ordenado la reliquidación pensional con fundamento en la Ley 100 de 1993, contentiva del Sistema General de Pensiones, así se colige del aparte pertinente en el que expresó «[…] En consecuencia, se solicito (sic) que se aplicara el régimen previsto en el artículo 33 de la ley 100 de 1993 ya que este le permitía al señor OSPINA incrementar su mesada ya que conforme a dicho artículo los incrementos de su pensión alcanzaría el monto de 85% del IBL», empero, en relación con dicha preceptiva tampoco se ordenó la reliquidación pensional por parte del ad quem, en razón de que una vez efectuados los cálculos matemáticos conforme a las dos formas previstas en el art. 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, acorde con lo cotizado en toda la vida laboral, o en los últimos 10 años, tomando en el primer supuesto 1680,57 semanas y en el segundo 513,29 semanas, arrojaron en ambos casos, sumas inferiores a la considerada por el ISS para el reconocimiento pensional; conclusión que tampoco ofreció reparo alguno en el presente recurso.

Así, lo que emerge del presente proceso, es que la normativa con fundamento en la cual se le reconoció la pensión de vejez al demandante por parte del ISS, fue la más favorable, según se acreditó, siendo dicho criterio el relevante para el colegiado tomar la decisión de confirmar la sentencia absolutoria de primer grado, dando cumplimiento al principio de favorabilidad previsto en el art. 21 del Código Sustantivo del Trabajo, que reza: «En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. […]».

Por lo expuesto, no hubo ninguna violación de las normas denunciadas en la proposición jurídica, por lo que el cargo no está llamado a prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos m/l ($4.000.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el primero (1º) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso promovido por JORGE OSPINA BARREIRO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00