CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 53816 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL18109-2016 Radicación n. 53816 Acta 46 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). En uso de la facultad prevista en el inciso 3 del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, el 18 de febrero de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que ESTHER CANCINO ROJAS, en nombre propio y en representación de sus hijos DAIRO ANDRÉS y MAYRA ALEJANDRA CÁRDENAS CANCINO, adelanta contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A, hoy PORVENIR.

Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena. I.

ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra el fondo demandado con el propósito de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 18 de diciembre de 2006, los reajustes legales, el retroactivo pensional indexado, las mesadas adicionales y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que el 18 de diciembre de 1989 contrajo matrimonio con Isaías Cárdenas Rodríguez, con quien convivió hasta el 18 de diciembre de 2006, fecha de su deceso; que de dicha unión procrearon a Dairo Andrés y Mayra Alejandra Cárdenas Cancino; que el causante para el momento del fallecimiento estaba afiliado al fondo demandado y tenía acumuladas 154,29 semanas; que solicitó la pensión de sobrevivientes, la que fue negada a través de comunicación del 25 de septiembre de 2009 por no acreditar el requisito de fidelidad y, que Cárdenas Rodríguez durante los tres años anteriores a su muerte, cotizó más de 50 semanas al sistema de pensiones (fls. 2 a 6).

El Fondo demandado al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia del vínculo matrimonial, los hijos del causante, el número de semanas aportadas y la negativa dada a reconocimiento pensional. Formuló las excepciones previas de defectos de forma en la demanda y las de fondo de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción y ausencia de derecho sustantivo, buena fe, compensación, prescripción, la innominada e inexistencia de la obligación (fls. 38 a 49).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo de 9 de septiembre de 2010, resolvió:

PRIMERO. CONDENAR al BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, a reconocer y pagar a favor de la señora ESTHER CANCIONO (sic) ROJAS, en calidad de cónyuge supérstite del señor ISAIAS (sic) CARDENAS (sic) RODRIGUEZ (sic), y de los menores MAYRA ALEJANDRA CARDENAS (sic) CANCINO y DARIO (sic) ANDRES (sic) CARDENAS (sic) CANCINO, en su condición de hijos del causante, la pensión de sobrevivientes a partir del 18 de diciembre de 2006, mesada que deberá ser determinada de acuerdo al IBL que arroje la cuenta de ahorro individual del afiliado fallecido más los rendimientos financieros obtenidos durante el tiempo de cotización del afiliado fallecido al régimen de ahorro individual.

SEGUNDO: Condenar al BBVA a indexar cada una de las mesadas causadas desde su exigibilidad.

TERCERO: Declarar no probada la excepción de prescripción, por las razones expresadas. TERCERO (sic): Absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (sic) de las demás pretensiones de la demanda, conforme a la parte considerativa de este proveído (fls. 82-83). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la sentencia del a quo (fls. 103 a 118).

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el ad quem precisó que conforme a la planilla de aportes el asegurado había cotizado un total de 154,29 semanas durante los tres años anteriores a la fecha de fallecimiento, tal y como lo reconoció el fondo al dar respuesta a la reclamación de la actora. Indicó que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a través del cual se modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, aumentó los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes.

En esa medida estimó que la exigencia de fidelidad de cotización resulta regresiva en seguridad social, puesto que establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, lo que impone su inaplicación, tal y como lo ha dispuesto la Corte Constitucional, inclusive, antes de ser proferida la sentencia C-556 de 2009.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que dentro del término legal fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de infracción directa de los «literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en el texto en que se hallaban redactados antes de ser declarados inexequibles; 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia y 20 de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo».

Para sustentar su acusación, señala que el juez de apelaciones pese que consideró que la norma aplicable era la vigente al momento de la muerte del causante, la inaplicó por considerarla inconstitucional, con lo que infringió directamente los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Indica que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, es potestad exclusiva de la Corte Constitucional otorgarle efectos retroactivos a sus decisiones de inexequibilidad, por lo que la jurisdicción ordinaria laboral no puede conceder tales efectos a la sentencia C-556 de 2009.

Agrega que para inaplicar la exigencia de la fidelidad al sistema de pensiones, aunque no lo hizo explícito, el Tribunal utilizó la denominada excepción de inconstitucionalidad, lo que conllevó a la infracción directa del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, en virtud del cual, estima, como el artículo 12 de la ley 797 de 2003 fue materia de examen de constitucionalidad, no era posible que en el lapso en que estuvo vigente, se predicara del referido artículo esa excepción. VII.

OPOSICIÓN Para oponerse al cargo, la parte actora señala que a través de la sentencia C-556 de 2009 se declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad por resultar regresivo y contravenir la finalidad de la prestación, esto es, proteger a las personas que requieren atender sus necesidades, sin que tengan que verse afectadas por la muerte de quien les proveía los medios para ello.

Sostiene que son tan fuertes las razones de inconstitucionalidad de la normativa reseñada, que la Corte Constitucional desde años atrás la ha inaplicado a través de acciones de tutela por infringir preceptos superiores. En ese orden, estima, no se incurrió en la aplicación indebida de las normas legales denunciadas en el cargo. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea del artículo 48 de la Constitución Política, lo que trajo como consecuencia la infracción directa de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En la demostración del yerro jurídico señala que el artículo 48 Constitucional impone la obligación de ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social, pero en modo alguno se hace alusión a la progresividad de los derechos sociales. Arguye que no desconoce que el principio de progresividad cuenta con aceptación en la jurisprudencia constitucional y si se aceptara en gracia de discusión que tiene respaldo normativo en la Constitución, no puede entenderse cómo el Tribunal adoptó la decisión, pues, «no es dable atribuirle un carácter absoluto y prohibitivo de las modificaciones en los derechos sociales».

Para finalizar, afirma que no puede el operador judicial otorgar prestaciones pensionales dentro del régimen vigente de ahorro individual con solidaridad con base en criterios interpretativos que rompen los principios de unidad e integralidad del sistema, puesto que los dispensadores de justicia no pueden desconocer ni modificar la voluntad legislativa con argumentos que se sustentan en criterios de equidad, que conlleva la inaplicación de la norma vigente que regula la prestación pensional.

IX. OPOSICIÓN Para oponerse al cargo, la parte actora aduce que la Corte Constitucional en sede de revisión de acciones de tutelas ha conceptuado que se deben inaplicar el requisito de fidelidad para acceder a la pensión de invalidez y de sobrevivientes, siempre que resulte regresivo y contrario al principio de progresividad, esto es, contrario a la Carta Política.

En esa medida, tal Colegiatura ha hecho uso de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 ibídem ) frente al requisito de fidelidad, sin perjuicio de que los hechos constitutivos del derecho pensional hubieran acaecido en vigencia de la norma citada, debido a que en su criterio solo se debe exigir el cumplimiento de los requisitos que sean constitucionalmente válidos.

X. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión y así se encuentra probado, los siguientes supuestos fácticos: (i) que Isaías Cárdenas Rodríguez falleció el 18 de diciembre de 2006; (ii) que durante los tres años anteriores a su deceso cotizó 154.29 semanas al sistema de pensiones y, (iii) que Esther Cancino Rojas, Darío Andrés y Mayra Alejandra Cárdenas Cancino, son beneficiarios del causante, en calidad esposa e hijos, respectivamente.

En lo que tiene que ver con el tema jurídico traído a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que la mencionada exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 09 como lo aduce el recurrente, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Ahora bien, en cuanto al argumento del recurrente según el cual el principio de progresividad y no regresividad no encuentra respaldo constitucional y no puede ser considerado absoluto, debe precisarse que el principio en mención se encuentra consagrado tanto en el artículo 48 de la Constitución Política, como en el «Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)», ratificado por Colombia, y dado lo dispuesto en el artículo 93 Constitucional, debe tenerse en cuenta para la interpretación de los derechos y deberes constitucionales.

En esa medida, es indiscutible el carácter que tiene de norma jurídica y, por ende, impone a los operadores judiciales una pauta en la aplicación de las reglas del ordenamiento jurídico. Además, la Sala ha señalado que el mencionado principio no es absoluto, sin embargo, «cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003» (CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501).

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016, entre otras). Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, importa precisar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento.

Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el juez de apelaciones no cometió los yerros jurídicos endilgados. En consecuencia, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000.oo.) M/cte, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de febrero de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral que ESTHER CANCINO ROJAS, en nombre propio y en representación de sus hijos DAIRO ANDRÉS y MAYRA ALEJANDRA CARDENAS CANCINO adelanta contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A, hoy PORVENIR.

Costas en el recurso extraordinario como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 2