CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71715 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL18108-2017 Radicación n.° 71715 Acta 40 Bogotá, D. C., primero (01) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), contra la sentencia de 18 de febrero de 2015, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por JORGE ELIÉCER VIDAL GONZÁLEZ.

En uso de la facultad prevista en el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010, decide la Corte el presente recurso de casación. I.

ANTECEDENTES JORGE ELIÉCER VIDAL GONZÁLEZ convocó a proceso a COLPENSIONES, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1º de agosto de 2010, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En apoyo de sus pretensiones señaló que nació el 1º de agosto de 1950, y cumplió 60 años de edad en la misma fecha del 2010.

Solicitó la pensión de vejez a la demandada (antes Instituto de Seguros Sociales), que mediante Resolución 111113 del 27 de noviembre de 2010, negó la prestación por no cumplir los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003. En toda la vida laboral acumula 1.241,427 semanas de aportes al régimen de prima media, pues se le deben tener en cuenta las cotizaciones en mora de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, porque la obligación de pago está en cabeza del empleador.

La administradora de pensiones demandada respondió el libelo en forma extemporánea (fl. 35). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia dictada en audiencia celebrada el 27 de junio de 2013, absolvió a COLPENSIONES de todas las pretensiones y condenó en costas al actor. III.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, conoció en virtud de la apelación de la parte actora y mediante fallo dictado en audiencia de 18 de febrero de 2015, revocó la sentencia del Juzgado, y en su lugar, condenó a COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez a JORGE ELIÉCER VIDAL GONZÁLEZ, a partir del 1º de agosto de 2010, en cuantía equivalente al salario mínimo legal y en trece mesadas anuales.

Impuso como retroactivo pensional entre el 1º de agosto de 2010 y el 31 de enero de 2015, la suma de $33’707.400,oo. Autorizó los descuentos por aportes a salud y condenó a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En lo que interesa a los efectos de esta decisión, en resumen expuso el juzgador Ad quem: Se concluye de lo dicho que en relación con los períodos en mora alegados por el demandante solo pueden tenerse como tal los comprendidos desde el 1o de diciembre de 1987 hasta el 31 de julio de 1990 y desde el 1o de enero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1994.

Adicionalmente, coincide la Sala con la juez de contabilizar como períodos en mora los que aparecen en el documento visible a folio 16 y 60, pero no desde el mes de noviembre de 1998 como lo estimó sino desde el mes de octubre de este mismo año hasta el mes de septiembre de 1999. Se infiere de lo hasta aquí considerado que el demandante JORGE ELIECER VIDAL GONZÁLEZ, según la contabilización realizada por la Sala, cotizó válidamente para los riesgos de invalidez, vejez y muerte un total de 1.068 semanas, según se explica en el cuadro anexo, cotizaciones que realizó entre el 12 de mayo de 1972 y el 1o de julio de 2010.

Definido lo anterior, resulta imprescindible para resolver la resolución del recurso definir cuantas semanas cotizadas tenía para la fecha de vigencia del acto legislativo 01 de 2005, toda vez que éste condicionó la vigencia del régimen de transición más allá del 31 de julio de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2014, a que el afiliado tuviese 750 semanas para la vigencia del acto legislativo.

Pues bien, tomando la misma información que sirvió de base para calcular las semanas cotizadas durante toda la vida laboral, la Sala verificó que el tiempo cotizado por el demandante para el 22 de julio de 2005 suma 857.29 semanas sobradamente superior a la exigencia del acto legislativo, por lo que se concluye que el demandante conservó los beneficios del régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014.

Lo anterior obliga a concluir que el régimen legal de pensión que corresponde al demandante no es otro que el consagrado en el decreto 758 de 1990 en los aspectos concernientes a las semanas cotizadas, edad y monto de la pensión según las precisas indicaciones del artículo 36 de la ley 100 de 1993. Es decir; que para el derecho a pensión conforme a la citada normatividad es suficiente un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima que para este efecto es de 60 años hombres y 55 mujeres, exigencia que sin lugar a duda cumple pues agotó el requisito de la edad el día 1o de agosto de 2010 y cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte un total de 1.068 semanas hasta el 1o de julio de 2010, motivo por el cual el derecho debe dispensarse a partir de la primera fecha anotada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la administradora de pensiones demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente la casación de la sentencia gravada, y que en sede de instancia la Corporación confirme el fallo del juzgador A quo.

Con tal fin formula un único cargo, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de «aplicación indebida los artículos 12 y 13 del Acuerdo 040 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; interpretación errónea de los artículos: 24 de la Ley 100 de 1993; 14, literal h, del Decreto 656 de 1994 (en relación con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993); infracción directa de los artículos: 22 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Decreto 2665 de 1988, en relación con los artículos 27 y 30 del Decreto – Ley 1650 de 1977 y 31 de la Ley 100 de 1993».

En el desarrollo sostuvo el censor: Tal y como pasa a explicarse, se considera equivocada la decisión del fallador, toda vez, que si bien, no figura que en su momento el ISS realizara acciones de cobro, no existe ninguna norma que señale que la consecuencia de esto sea la asunción del riesgo por parte de la entidad aseguradora. Como se ha señalado, para proferir condena, el juez colegiado se fundó en su propio criterio y aunque no lo mencionó explícitamente, debió acudir al artículo 24 de la Ley 100 de 1993, que aunque se reitera que no fue mencionado de manera explícita, es esta la norma que habla de las acciones de cobro por parte de la entidad de seguridad social, al igual que el literal h, del artículo 14 del decreto 656 de 1994.

Se considera que es imposible considerar, que ante la falta de cobro de los aportes en mora, deba responder la entidad de seguridad social, (…) Lo anterior, permite observar, que contrario a lo señalado por el Tribunal, ante la omisión del respectivo aporte, las consecuencias deben correr a cargo del empleador, sin que para considerar que hubo omisión por parte del empleador sea requisito que las administradoras adelanten previamente acciones de cobro.

En lo atinente al artículo 24 de la Ley 100 de 1993, que se reitera, no fue mencionada de manera explícita, pero se le hizo surtir efectos para la decisión, tal precepto señala que ‘Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador ’, el mismo precepto en ninguno de sus apartes señala que ante la omisión de lo anterior, deba la entidad de pensiones asumir el pago de la prestación, sino que el legislador no señaló cuál era la consecuencia de omitir la gestión de cobro.

Lo mismo ocurre con el literal h, del Artículo 14, del decreto 656 de 1994, el cual, aunque señala dentro de las obligaciones de las administradora adelantar acciones de cobro, jamás estableció que ante la omisión de tal actividad, la consecuencia fuera tan gravosa, al punto de condenar a la misma administradora a cancelar la pensión. Si la Ley no trae la respectiva sanción o pena, mal puede el juez imponerla.

VII. RÉPLICA El opositor dice que no se equivocó el Tribunal porque el criterio que invocó para sustentar la decisión, va en la misma dirección de la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, y se refiere a la sentencia CSJ SL, 22 jun. 2008, rad. 34270. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Se ha de precisar que tiene establecido la jurisprudencia de la Sala que «en el caso del trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante, independientemente de que se presente mora patronal en el pago de las mismas».

(CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 34256). Esto significa que no se equivocó el Tribunal cuando incluyó en la sumatoria de cotizaciones en el haber del demandante para efectos de la pensión de vejez, las correspondientes a los tiempos en que prestó servicios al empleador, así se presentara mora o su pago hubiera sido extemporáneo, porque en realidad fueron causadas por el asegurado al prestar servicios subordinados y estar vigente su afiliación a la administradora de pensiones demandada. 2.

Ahora bien, en cuanto a las alegaciones del censor referentes a la responsabilidad en caso de mora en el pago de aportes a la seguridad social, cumple recordar que la Corte en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, varió su jurisprudencia y estableció que cuando se presente dicha situación, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Los siguientes son los términos de la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, referida: Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.

Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

Como la Sala no encuentra motivos de peso para modificar su criterio, se ha de concluir que no incurrió el tribunal en los yerros jurídicos que le endilga el cargo, máxime que la administradora demandada no demostró haber cumplido con el deber de cobro, por el contario en el recurso se afirma que omitió tal deber. 3. Por último, no es de recibo el argumento consistente en que conceder las prestaciones a cargo de las administradoras de pensiones, en los eventos de mora o pago tardío de cotizaciones por parte de los empleadores, afecta el equilibrio financiero del sistema, o se constituye en una actitud que favorece la impunidad frente a estos últimos, pues es lo cierto que las gestoras de la seguridad social cuentan con todos los mecanismos administrativos y judiciales para recuperar esos recursos, y la ley prevé sanciones para los incumplidos que van desde las pecuniarias como los intereses moratorios o la imposición de cálculos actuariales, y la penales, para cuando se hayan efectuado los descuentos a los trabajadores y los dineros se hayan desviado o aplicado a finalidades distintas de la seguridad social.

Por las razones anteriores, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones de pesos ($7.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ELIÉCER VIDAL GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 12