CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 49331 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL18107-2016 Radicación n.° 49331 Acta 46 Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de agosto de 2010, en el proceso que JOSÉ MANUEL ALZATE CORREA adelanta en su contra y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, acorde con la solicitud obrante a folio 41 del cuaderno de la Corte y lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra Porvenir y el ISS con el propósito de que se reconozca la pensión de sobrevivientes a partir del 25 de diciembre de 2003, los intereses moratorios, la indexación, el auxilio funerario y las costas del proceso. De forma subsidiaria, reclamó las mismas pretensiones, excepto el auxilio referido.

En respaldo de sus pretensiones adujo que convivió con Dioselina Builes Osorio durante más de cinco años y hasta el momento de su fallecimiento, hecho ocurrido el 25 de diciembre de 2003; que su compañera estuvo afiliada al ISS para los riesgos de IVM y luego a Porvenir; que elevó reclamación ante al ISS a fin de obtener el reconocimiento pensional, pero le fue devuelta la documentación por cuanto la competente para resolver aquella, era la administradora de fondo de pensiones y, que reclamó la prestación ante Porvenir, quien se la negó por no cumplir los requerimientos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (fls. 2 a 7).

El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de defunción de Builes Osorio, su afiliación al ISS y posterior traslado a Porvenir, así como la devolución de los documentos radicados para reclamar la prestación. En su defensa manifestó que no era competente para decidir la solicitud en razón del traslado de régimen pensional.

Formuló las excepciones de inexistencia de obligación, buena fe, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación y la «innominada» (fls. 48 a 51). Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la fecha del fallecimiento, la afiliación a la AFP y la negativa dada al reconocimiento pensional.

En su defensa adujo que la afiliada no cumplió con el requisito del 20% de fidelidad de cotización, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Formuló las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones, buena fe y prescripción (fls. 56 a 64). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, mediante fallo del 18 de diciembre de 2008 condenó a Porvenir al reconocimiento de la pensión vitalicia de sobrevivientes en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, así como al pago del retroactivo pensional e intereses moratorios.

Absolvió de las demás pretensiones (fls. 159 a 171). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primera instancia. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal dio por establecido (i) que Dioselina Builes Osorio nació el 26 de septiembre de 1959 y falleció el 25 de diciembre de 2003;

(ii) que al momento de su muerte estaba afiliada a Porvenir y, (iii) que el actor es beneficiario de la prestación dada su calidad de «compañero permanente supérstite de la causante». Señaló que de conformidad con la norma vigente al momento del deceso, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era necesario acreditar 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores al fallecimiento, y en caso de ser mayor de 20 años, haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido desde que cumplió 20 años de edad y la fecha de defunción. Frente al primero, precisó que se cumplía dado que en los últimos tres años de vida cotizó «107,13» semanas, correspondientes a «67,85 semanas al Fondo Privado Porvenir S.A. [cotizadas] ininterrumpidamente entre los periodos 10/2001 y 12/2003» y al ISS «39.285 semanas [aportadas] entre el 25 de diciembre de 2001 y el periodo 09/2001».

Sostuvo que la segunda exigencia, esto es, la fidelidad al sistema de pensiones, también se verificó en tanto acreditó 357,717 semanas, es decir, más de las 249,4 requeridas. Expresamente dijo: (…) la fidelidad que debía acreditar la afiliada ascendía a 249,4 semanas, esto es el 20% del tiempo transcurrido entre el 26 de septiembre de 1979, fecha en que cumplió los veinte (20) de (sic) edad y el 25 de diciembre de 2003 fecha del fallecimiento; como acertadamente estableció la Juez de primera instancia, y entre estas mismas fechas, se aprecia que la afiliada cotizó un total de 465,85 semanas al Instituto de Seguros Sociales y 67,85 cotizadas a la AFP Porvenir, para un total de 357,717 semanas entre las fechas reseñadas, por lo que se debe concluir que la afiliada sí cumplió con la fidelidad al sistema requerida para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Porvenir, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la administradora recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, sea absuelta de todas las pretensiones. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado únicamente por el ISS, hoy Colpensiones.

VI. CARGO ÚNICO Acusa el fallo recurrido de ser violatorio por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los «artículos 23, numeral 2º, literal a), de la Ley 797 de 2003, como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 27, 28 y 31 del Código Civil, 1º, mod. 115, num. 3º, del Decreto 2282 de 1989, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral y 29 y 230 de la Carta Magna».

Para sustentar la acusación, sostiene que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 1- Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Dioselina Builes Osorio, al momento de óbito, cumplía con la fidelidad de aportes al sistema de seguridad social y, por tanto, su compañero contaba con un legítimo derecho para favorecerse con la prestación impetrada. 2- No dar por demostrado, estándolo, que la dicha señora Builes Osorio, al día de su muerte, no había reunido el número suficiente de semanas cotizadas para cumplir con la fidelidad de aportes al sistema de seguridad social y, por tanto, su compañero Álzate Correa no ostentaba la calidad de acreedor legítimo de la pensión de sobrevivientes. 3- Dar por demostrado, sin estarlo, que Porvenir podía ser condenada a pagar la pensión solicitada por José Manuel Álzate Correa.

Afirma que dichos yerros de orden fáctico se cometieron por la equivocada apreciación de la «Historia de aportes de Dioselina Builes en el ISS», visible a folios 146 a 152 del expediente, y la «Historia de aportes (…) en Porvenir», obrante a folio 122. Para sustentar el cargo, señala que al examinar los referidos documentos se encuentran periodos «traslapados», por lo que en realidad la causante acreditó un total de 218,43 semanas, con las que no alcanza a cumplir el requisito de fidelidad y, por ende, al actor no le asiste el derecho a recibir la pensión perseguida.

Insiste en que «si se suman las 108,29 semanas cotizadas en el ISS entre 1985 y 1994 (…) con las 110,14 aportadas con el ISS y/o en Porvenir entre 1995 y 2003 y sin periodos traslapados (…), el resultado total es 218,43 semanas, guarismo insuficiente frente a las 249,4 semanas que corresponderían al 20% del tiempo corrido entre el momento en que la señora Dioselina Builes alcanzó 20 años de edad y la fecha de su deceso, con lo que queda en irrefragable evidencia que al no cumplirse con el requisito de fidelidad de aportes el Tribunal se equivocó en forma garrafal al condenar a la Administradora a pagar la pensión reclamada».

Por último, transcribe sentencias de esta Sala en las que se concluyó que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 debe ser aplicado, dado que la declaratoria de inexequibilidad parcial de dicha norma (CC C-556/2009) no tiene efectos retroactivos. VII. RÉPLICA El ISS hoy Colpensiones, aduce que el cargo le resulta irrelevante, por cuanto, el juzgador de primera instancia lo absolvió de las pretensiones, la causante estaba afiliada al fondo privado al momento del deceso y, en el alcance de la impugnación del recurso extraordinario, únicamente se solicitó la absolución de Porvenir.

Por lo anterior, estima, que la Sala no puede pronunciarse frente a la absolución que se impartió a su favor en las instancias. VIII. CONSIDERACIONES No son objeto de discusión en el cargo los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que Dioselina Builes Osorio nació el 26 de septiembre de 1959 y falleció el 25 de diciembre de 2003;

(ii) que durante los tres años anteriores a su fallecimiento cotizó «107.13» semanas y, (iii) que el actor tiene la calidad de «compañero permanente supérstite». Frente al reparo efectuado en el cargo, esto es, que la causante no cumplió con la exigencia de fidelidad pues, a juicio del recurrente, tan solo aportó «218,43 semanas» desde el momento en que cumplió 20 años y hasta la fecha de su muerte, cuando debió acreditar «249.4», no encuentra esta Colegiatura acreditado el yerro endilgado por las razones que se exponen a continuación. Al realizar los cálculos matemáticos sobre el tiempo comprendido desde que Builes Osorio cumplió 20 años de edad (26 de septiembre de 1979) y la fecha de su deceso (25 de diciembre de 2003), se tiene que transcurrieron 8.730 días, por lo que el 20% corresponde a 1.746 días, esto es, 249,4 semanas, tal y como lo estimó el ad quem.

De la documental visible a folios 122, y 147 a 152, correspondientes a la «Relación Histórica de Movimientos» allegada por Porvenir y el «Reporte de Semanas Cotizadas» remitida por el Seguro Social, respectivamente, las que fueron denunciadas como mal apreciadas por el recurrente, se observan los siguientes aportes al sistema de pensiones desde la calenda en que la causante cumplió 20 años de edad y la data de su fallecimiento: N° DEN° DE DESDEHASTADIASSEMANAS 26/09/1979 30/09/1979 01/10/197931/10/1979 01/06/198530/06/1985 08/07/198531/07/1985243,43 01/08/198531/08/1985314,43 01/09/198516/09/1985162,29 01/10/198531/10/1985 01/08/199131/08/1991 13/09/199130/09/1991182,57 01/10/199102/10/199120,29 01/11/199130/11/1991 01/10/199231/10/1992 18/11/199230/11/1992131,86 01/12/199231/12/1992314,43 01/01/199331/01/1993314,43 01/02/199328/02/1993284,00 01/03/199331/03/1993314,43 01/04/199330/04/1993304,29 01/05/199318/05/1993182,57 01/06/199330/06/1993 01/07/199331/07/1993 23/08/199331/08/199391,29 01/09/199330/09/1993304,29 01/10/199331/10/1993314,43 01/11/199330/11/1993304,29 01/12/199331/12/1993314,43 01/01/199431/01/1994314,43 01/02/199428/02/1994284,00 01/03/199431/03/1994314,43 01/04/199430/04/1994304,29 01/05/199431/05/1994314,43 01/06/199430/06/1994304,29 01/07/199431/07/1994314,43 01/08/199431/08/1994314,43 01/09/199430/09/1994304,29 01/10/199431/10/1994314,43 01/11/199430/11/1994304,29 01/12/199420/12/1994202,86 01/01/199531/01/1995 01/02/199528/02/1995 01/03/199531/03/1995304,29 01/04/199530/04/1995304,29 01/05/199531/05/1995304,29 01/06/199530/06/1995304,29 01/07/199531/07/1995304,29 01/08/199531/08/1995304,29 01/09/199530/09/1995304,29 01/10/199531/10/1995304,29 01/11/199530/11/1995304,29 01/12/199531/12/1995304,29 01/01/199631/01/1996304,29 01/02/199629/02/1996304,29 01/03/199631/03/199650,71 01/04/199630/04/1996 01/08/200031/08/2000 01/09/200030/09/2000131,86 01/10/200031/10/2000182,57 01/11/200030/11/2000 01/12/200031/12/2000 01/01/200131/01/2001192,71 01/02/200128/02/2001304,29 01/03/200131/03/2001304,29 01/04/200130/04/2001111,57 01/05/200131/05/2001 01/06/200130/06/2001 01/07/200131/07/2001 01/08/200131/08/2001 01/09/200130/09/2001 01/10/200131/10/2001304,29 01/11/200130/11/2001304,29 01/12/200131/12/2001213,00 01/01/200231/01/2002 01/02/200228/02/2002111,57 01/03/200231/03/2002213,00 01/04/200230/04/2002304,29 01/05/200231/05/2002152,14 01/06/200230/06/2002 01/07/200231/07/2002 01/08/200231/08/2002 01/09/200230/09/2002 01/10/200231/10/2002213,00 01/11/200230/11/2002304,29 01/12/200231/12/2002304,29 01/01/200331/01/2003304,29 01/02/200328/02/2003304,29 01/03/200331/03/2003304,29 01/04/200330/04/2003304,29 01/05/200331/05/2003304,29 01/06/200330/06/2003304,29 01/07/200331/07/2003304,29 01/08/200331/08/2003304,29 01/09/200330/09/2003304,29 01/10/200331/10/2003304,29 01/11/200330/11/2003304,29 01/12/2003 25/12/2003 253,57 TOTAL1.838262,57 FECHAS En ese orden, se tiene que la causante cotizó desde que cumplió 20 años de edad y la fecha de deceso un total de 262,57 semanas, de donde se sigue que el Tribunal no se equivocó al sostener que Builes Osorio cumplió con el requisito de fidelidad para con el sistema.

Ahora, si bien el Tribunal en la contabilización que realizó estimó que durante dicho interregno cotizó «357.717» semanas, cuando en realidad, como quedó visto, correspondieron a 262,57, tal error no tiene la trascendencia para declarar fundado el cargo, en tanto que este número también supera el tiempo mínimo requerido que calculó al efecto en 249, 4 semanas.

Con todo, debe la Sala precisar que si eventualmente hubiera existido el yerro endilgado, en sede de instancia, se llegaría a la misma conclusión de la procedencia de la pensión de sobrevivientes a favor del demandante, porque la Corte tendría el deber de inaplicar el requisito de fidelidad al sistema por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad, tal y como lo ha reiterado mayoritariamente, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, reiteradas CSJ SL17484-2014;

CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016 y CSJ SL 12207-2016. Toda vez que la réplica formulada por Colpensiones no constituye una oposición a la demanda de Porvenir, en tanto se limita a indicar que fue absuelto en las instancias y, por ende, que el cargo le resulta irrelevante, y dado que la parte actora no presentó oposición, no se impondrán costas en el recurso extraordinario.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2010 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que JOSÉ MANUEL ALZATE CORREA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 12