CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 48710 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL18105-2016 Radicación n.° 48710 Acta 46 Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación que interpusieron CARLOS HERNÁN PORRAS APARICIO, JORGE ELIÉCER NIETO GALEANO, LUIS ERNESTO BAQUERO BENAVIDES, ÁLVARO CASANOVA GUTIÉRREZ, CAMPOS ARMANDO MORERA AMAYA, TERESA DE JESÚS PINTO GUZMÁN, JOSÉ EDILBERTO HERRERA MAHECHA, HENRY CLAVIJO FLÓREZ, PEDRO JULIO PEÑA LANCHEROS, URBANO PATINO MONTAÑO, JOAQUÍN ERNESTO MEJÍA MORENO, JOAQUÍN URBINA ESPINOSA, JULIO CÉSAR RODRÍGUEZ GARCÍA, EDGAR VENEGAS ROCHA, TITO GUILLERMO PÁEZ POVEDA, ALICIA DÍAZ GARCÍA, EMMA JULIA MURCIA RINCÓN, ISMAEL ENRÍQUE CABRA SOTOMAYOR, JOSÉ ENRIQUE GARCÍA RAMÍREZ, GUSTAVO GARZÓN VELANDIA, LUZ STELLA RÍOS RODRÍGUEZ, HERNÁN ARIOSTO VIDAL URREA, ANA DEL CARMEN RUIZ DE VILA, ANA BEATRIZ DUARTE, ARCENIO JOSÉ PUERTO ARANGUREN, RODRIGO MINAYA MOLANO, MARTHA INÉS VILLARREAL BAYONA, ALBERTO GONZÁLEZ ROBLES, BERTILDA MORALES DE NEIRA, JOSÉ ORLANDO PULIDO ROJAS, OMAR NELSON TORRES, LUZ MARINA RUBIANO VARGAS y JOSÉ GONZALO CASTILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de mayo de 2010, en el proceso que adelantan contra CAPRECOM, el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE PENSIONES TELECOM y el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES TELECOM.

Se reconoce personería al abogado Alberto Pulido Rodríguez, en los términos del memorial que obra al folio 58 del cuaderno de la Corte, como apoderado de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 2090 de 2015. Se admite el impedimento que manifiesta el Magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas.

I.

ANTECEDENTES Los actores pretendieron que se declare que en calidad de pensionados de Telecom, tienen derecho a gozar del servicio médico asistencial, odontológico, farmacéutico, quirúrgico y hospitalario, con el carácter de «Plan Complementario de Salud» a cargo del empleador y conforme a lo ordenado en el artículo 236 de la Ley 100 de1993; que los demandados en cumplimiento de sus obligaciones legales, deben solidariamente restablecer el contrato del «Plan Integral de Salud, Plan M10-Telecom» con Colsanitas S.A. o firmar uno en el que se incluyan las garantías a las que tenían derecho junto con sus beneficiarios, en las mismas condiciones «del contrato No. CVGH-135-2000 PLAN INTEGRAL DE SALUD TELECOM», que firmó Telecom con el Consorcio conformado por «POS SALUD LTDA. COLSANITAS S.A. y MEDISANITAS S. A.»; lo que halle demostrado ultra o extra petita, y las costas del proceso.

El apoderado de los demandantes, en respaldo de las pretensiones afirmó que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sus representados se encontraban vinculados a Telecom, unos en calidad de trabajadores activos y otros como pensionados; que en virtud de lo establecido en el artículo 236 ibídem la empresa contrató un plan complementario de salud con Caprecom; que de acuerdo con lo plasmado en el artículo 17 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1998, «las organizaciones sindicales de la época aprobaron la contratación del Plan Complementario de Salud con Colsanitas», y que dicho contrato perduró «hasta el 31 de enero de 2006 con el cierre de Telecom en Liquidación».

Informaron que en razón de la suspensión del contrato con Colsanitas y del cierre de la entidad, solicitaron a cada una de las demandadas asumir el costo del plan complementario de salud con cargo a los patrimonios autónomos de Telecom -PAR y PAP-, y que todas respondieron negativamente bajo el argumento de que ese beneficio era de carácter convencional y no legal, de manera que las prerrogativas de tal naturaleza, desaparecieron con la liquidación y cierre de Telecom.

Adujeron que esos derechos «se constituyen en verdaderos derechos adquiridos para los pensionados de (…) Telecom»; que no son «meras expectativas, ya que se establecieron, por orden legal» y los disfrutaron hasta el 31 de enero de 2006 cuando el liquidador de la empresa «suspendió, unilateral y arbitrariamente, el contrato con Colsanitas», con lo cual se les causaron perjuicios que también afectaron a sus beneficiarios, ya que deben pagar cuotas moderadoras y copagos que antes no cancelaban (fls. 767 a 797 y 801 a 846).

Al dar respuesta a la demanda, el Patrimonio Autónomo de Remanentes (PAR) adujo que no le constaban los hechos de la demanda; se opuso a todas y cada una de las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones previas de inexistencia jurídica del demandado y prescripción. De mérito, propuso las de imposibilidad para proferir sentencia de fondo en su contra, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, legalidad del Decreto 1615 de 2003, buena fe, prescripción, y declaratoria de otras excepciones (fls. 489 a 554).

Por su parte, la Fiduprevisora -como vocera y representante del Patrimonio Autónomo de Pensiones Telecom PAP-, aceptó que los demandantes presentaron reclamación administrativa así como su respuesta negativa. Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de legitimación por pasiva (671 a 731).

Caprecom, admitió que en calidad de contratista les prestó a los demandantes servicios del plan complementario de salud hasta cuando Telecom finalizó el contrato y suscribió otro con Colsanitas; precisó que la titular de esa obligación era la empleadora. En su defensa propuso como excepciones de mérito, las de falta de constancia de depósito de la convención colectiva de trabajo, falta de legitimidad por pasiva, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido e inexistencia del derecho (fls. 781 a 784).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 5 de junio de 2009, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra e impuso las costas del proceso a cargo de los accionantes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de los demandantes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la de primer grado.

No impuso costas en la alzada. Para desatar la apelación, previa alusión a la sentencia de primera instancia, el Tribunal precisó que le correspondía dilucidar si el plan complementario de salud en cuestión, era de origen legal conforme a lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley 100 de 1993 tal cual lo pregonaron lo demandantes o, por el contrario, si fue de origen convencional conforme lo estableció el juez a quo.

Para tal efecto, analizó la circular interna número 135000-127, emanada de la vicepresidencia de gestión humana de Telecom, cuyo contenido trascribió parcialmente para destacar que en dicha misiva se informó que una de las propuestas presentadas para la prestación del plan integral de salud, era «la que más se ajusta [ba] a los requerimientos exigidos por la Empresa y a lo contemplado en la convención Colectiva de Trabajo vigente»; que por ello, Telecom en el 2000 suscribió con el consorcio integrado con las sociedades Pos Salud Ltda., Colsanitas S.A. y Medisanitas S.A., el servicio para sus servidores y pensionados en cuyo «otro sí 2» (fl. 907), se lee textualmente que lo previsto era «de conformidad con [lo] establecido en la Convención Colectiva de Trabajo vigente».

Adujo que según la documental de folios 861 y 862, posteriormente, se firmó otro contrato con Colsanitas en el que se consagró textualmente que Telecom atendería la salud de sus pensionados y beneficiarios, «en cumplimiento de lo previsto en la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la fecha de celebración del presente contrato»; que por disposición de ese mismo convenio colectivo, se regiría por las normas del derecho privado, y que en el mismo consta que al definir el conjunto de servicios de atención en salud, también se dispuso que lo era «de conformidad con [lo] establecido en la Convención Colectiva de Trabajo vigente» (fl. 658).

Así, concluyó que el plan complementario de salud del que eran beneficiarios los demandantes, no era de origen legal sino convencional y, en tal sentido, confirmó la decisión de primer grado (fls. 34 a 46 vto.). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que se case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, oportunamente replicados, que la Sala procede a estudiar en el orden propuesto. VI.

CARGO PRIMERO Acusa que la sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial por vía directa en la modalidad de falta de aplicación del «aparte del inciso segundo del artículo 236 de la Ley 100 de 1993». Explica que «independientemente de cuestiones fácticas», el error del Tribunal se configuró «por cuanto todos los actores, a la fecha de promulgación de la Ley 100/93 se encontraban vinculados con TELECOM y gozaban de un servicio médico asistencial con un plan de beneficios superior al naciente Plan Obligatorio de Salud» y que, no obstante, la sentencia ignoró que el artículo 236 de la Ley 100 de 1993, «estableció una garantía para los derechos adquiridos de los trabajadores que tenían beneficios medico (sic) asistenciales superiores a los prestados en el nuevo Plan Obligatorio de Salud».

VII. RÉPLICA Caprecom señala que el Tribunal no se equivocó, porque los derechos invocados son de orden convencional. Por su parte, el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom, aduce que el cargo debe ser desestimado dado que la sentencia se basó en el artículo 236 de la Ley 100 de 1993, al tiempo que asevera que debió plantearse bajo otra modalidad de violación, mas no por infracción directa.

A su vez, Fiduciaria La Previsora S.A. también se opone a la prosperidad del cargo, en razón a que al plenario está plenamente demostrado que el derecho que reclaman los actores tiene origen en la convención colectiva de 1998. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía directa de la acusación, advierte la Corte que no son objeto de discusión en sede de casación, los siguientes supuestos de hecho: (i) que Telecom S.A. desapareció del mundo jurídico una vez se ordenó su liquidación y cierre;

(ii) que los accionantes tiene la condición de pensionados de la extinta entidad; (iii) que en 1998 la estatal de telecomunicaciones suscribió con su organización sindical una convención colectiva de trabajo en cuyo artículo 17 aprobó la contratación de planes complementarios de salud para sus trabajadores, pensionados y los beneficiarios de estos, y (v) que ese convenio perduró «hasta el 31 de enero de 2006 con el cierre de Telecom en Liquidación», por decisión del liquidador de la empresa.

En ese orden, de acuerdo con el debate que pone de presente la parte recurrente en casación, le corresponde a la Sala dilucidar si el plan complementario de salud del que se beneficiaban los demandantes, a la luz de lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley 100 de 1993, constituye un derecho legal que no podía ser objeto de suspensión y debía permanecer vigente hasta el término del periodo de jubilación. El aparte de la citada norma sobre la cual se sustenta el ataque, es del siguiente tenor: (…)

ARTÍCULO 236. DE LAS CAJAS, FONDOS Y ENTIDADES DE SEGURIDAD SOCIAL DEL SECTOR PÚBLICO, EMPRESAS Y ENTIDADES PÚBLICAS. (…). Cuando el plan de beneficios de la entidad sea más amplio que el Plan de Salud Obligatorio, los trabajadores vinculados a la vigencia de la presente Ley y hasta el término de la vinculación laboral correspondiente o el período de jubilación, continuarán recibiendo dichos beneficios con el carácter de plan complementario, en los términos del artículo  169.

(…). Por su parte, el artículo 169 ibídem en su versión original -vigente en la época en la que sucedieron los hechos objeto del litigio- al que remite la disposición anterior, consagraba: Las Entidades Promotoras de Salud podrán ofrecer planes complementarios al Plan Obligatorio de Salud, que serán financiados en su totalidad por el afiliado con recursos distintos a las cotizaciones obligatorias (…).

En ese orden, analizadas las disposiciones trascritas colige la Sala que los planes complementarios de salud están regulados como prestaciones adicionales al plan obligatorio de salud, cuya satisfacción no está a cargo del Estado ni del Sistema Integral de Seguridad Social en cuanto para acceder a sus beneficios, indubitablemente, el afiliado debe asumir su costo.

Lo anterior, no impedía -por supuesto- que los empleadores voluntariamente y en forma unilateral o convenida asumieran su costo, tal y como sucedió en el sub lite -según los supuestos de hecho que no son objeto de discusión-, dado que en 1998 Telecom acordó convencionalmente con su organización sindical en favor de sus trabajadores y pensionados, contratar el plan complementario de salud con Colsanitas.

Sobre el particular, hoy día, la nueva versión del artículo 169 –en tal sentido–, resulta aun más clara al señalar que dichos planes de salud, «serán contratados voluntariamente y financiados en su totalidad por el afiliado o las empresas que lo establezcan con recursos distintos a las cotizaciones obligatorias o al subsidio a la cotización».

En ese orden, esa prerrogativa que implicó el reconocimiento de prestaciones mayores y superiores a las establecidas en el plan obligatorio de salud, no tiene la connotación de obligación legal con vocación de permanecer «hasta el término del periodo de jubilación», según las voces del inciso segundo del artículo 236 de la Ley 100 de 1993, porque, de una parte, indiscutiblemente fue plasmada en el acuerdo colectivo de 1998 -tal cual lo halló probado el Tribunal y sin discusión alguna lo acepta el recurrente en casación dada la vía de ataque escogida- y, de otra, porque la suspensión del plan complementario de salud en virtud de la liquidación y extinción definitiva de Telecom, constituye una razón válida para concluir que el acceso a dichos beneficios, también desapareció. En síntesis, el plan complementario de salud a cargo de la extinta Telecom -a través de Colsanitas conforme al acuerdo convencional suscrito en 1998-, en la medida en que adicionó el plan legal y obligatorio de salud y no está a cargo del Estado ni del Sistema General de Seguridad Social, permite aseverar que tuvo vigencia hasta la culminación del proceso liquidatorio de la entidad y bien podía suspenderse, como en efecto sucedió a partir de 2006, por decisión del agente liquidador de la extinta empresa.

En consecuencia, el Tribunal no «ignoró» el inciso segundo del artículo 236 de la Ley 100 de 1993, porque a más de que fue base esencial de su decisión, la prerrogativa al plan complementario de salud de la que se beneficiaban los demandantes, no era de carácter legal ni vitalicia. El cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Impugna la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial « (…) por infracción indirecta, por error de hecho, cuando dictamina que el Plan Complementario de Salud es de origen convencional, sin que exista en el plenario dicha prueba.

En el expediente no obran las correspondientes Convenciones Colectivas de Trabajo, firmadas entre TELECOM y sus organizaciones sindicales, pero el juzgador determina que el Plan Complementario de Salud es de origen convencional. Error que genera un falso juicio sobre el origen o naturaleza del Plan Complementario de Salud que beneficiaba a los actores y lleva a denegar sus pretensiones, confirmando el dictamen del a quo».

X. RÉPLICA Caprecom acude a los mismos argumentos con los que se opuso al primer ataque. El Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom, afirma que el cargo debe rechazarse porque no señala el precepto sustantivo de orden nacional objeto de vulneración en la sentencia recurrida. La Fiduciaria La Previsora S.A., afirma que el cargo no puede tener éxito porque en su desarrollo el recurrente mezcla disquisiciones jurídicas y fácticas a más de no precisar, cuáles fueron los errores de hecho en los que incurrió el Tribunal.

XI. CONSIDERACIONES Se ha dicho en múltiples oportunidades que la función de la Corte como juez de casación, consiste en ejercer un control de legalidad sobre el fallo gravado, a través del cual se confronta el pronunciamiento judicial con la ley. Por ello, el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social dispone que la demanda extraordinaria debe contener la indicación de las normas sustanciales de alcance nacional utilizadas o que debió utilizar el fallador para emitir su decisión. Sin embargo, en el cargo, el recurrente no menciona siquiera una norma legal sustantiva de alcance nacional dejada de aplicar, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada, deficiencia que impide a la Corporación realizar el ejercicio de juzgamiento propio de esta sede, dado el carácter dispositivo y rogado de este medio de impugnación. Se rechaza el cargo.

XII. CARGO TERCERO Con fundamento en la causal primera de casación, acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial: (…) por infracción indirecta, por error de derecho, cuando al apreciar la circular interna No. 135000-127 emanada de la Vicepresidencia de Gestión Humana de TELECOM obrante en el plenario a folios 313-315 y el contrato No. CVGH-135000-001-2000 suscrito entre TELECOM y el Consorcio formado por las sociedades POS SALUD LTDA. COLSANITAS S.A. y MEDISANITAS S.A., obrante a folios 316 - 327 y folios 884-909 y el contrato No. 003-2004 suscrito entre el representante legal de TELECOM en Liquidación y COLSANITAS S.A., obrante a folios 861 - 882, el fallador dictamina que el Plan Complementario de Salud es de origen convencional, dándole a estos documentos el alcance de la Convención Colectiva de Trabajo, para determinar que el Plan Complementario de Salud es de origen convencional y no legal.

Estos documentos prueban la existencia del Plan Complementario de Salud del que eran o fueron beneficiarios los trabajadores de TELECOM, pero, no son prueba del origen de dicho Plan Complementario de Salud. Error que genera un falso juicio sobre el origen o naturaleza del Plan Complementario de Salud que beneficiaba a los actores, porque de lo que en estos documentos realmente se infiere es que existen convenciones de trabajo pero contrario a lo valorado por el ad quem no dicen cuál es el origen del Plan Complementario de Salud, que sí emana de lo reglado en el artículo 236 de la Ley 100/93, mandato transgredido por el sentenciador y que lleva a denegar la pretensiones de los actores.

XIII. RÉPLICA. Al oponerse al cargo, Caprecom reitera que el Tribunal no se equivocó, en tanto los derechos invocados por los demandantes son de orden convencional más no legal. A su turno, el Patrimonio Autónomo de Remantes de Telecom, le achaca al cargo deficiencias de orden técnico en cuanto no indica el motivo de la violación, a lo que agrega que en el caso bajo estudio, la ley no exige ninguna solemnidad para probar que el plan complementario de salud, es de origen convencional.

La Fiduciaria La Previsora S.A. aduce que el cargo no puede tener éxito, en razón a que el Tribunal valoró correctamente las pruebas señaladas por el recurrente, pues las mismas dan cuenta de que el «Plan Complementario de Salud» es de estirpe convencional. XIV. CONSIDERACIONES Se equivoca la censura al endilgarle al Tribunal, haber incurrido en error de derecho, dado que al tenor de lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 528 de1964, dicho yerro se configura, « cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio, y también cuando deja de apreciarse una prueba de esa naturaleza, siendo el caso de hacerlo».

Así es, porque ninguna disposición legal exige solemnidad alguna para acreditar la naturaleza jurídica y el origen extralegal del « Plan Complementario de Salud », de modo que el sentenciador de alzada estaba facultado para arribar a la conclusión confutada a través de cualquiera de los medios probatorios oportuna y válidamente aportados al plenario.

Dicho de otra manera, en materia social, en principio, el legislador ha reconocido a los jueces libertad probatoria para formar su convencimiento, salvo en los eventos en que la misma ley exija una solemnidad en el acto o en la prueba -arts. 51 y 61 del CPLySS-, situación que no se presenta respecto del origen del plan complementario de salud, cuyo restablecimiento imploran los demandantes.

Lo anterior no obsta para señalar, que el fallador de segundo grado, no le dio alcance de «Convención Colectiva de Trabajo » a ninguno de los medios cuyo juicio de valor acusa la censura; de su análisis concluyó, que no eran de origen legal y, en tal sentido, confirmó la decisión de primer grado. El cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor las demandadas.

Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3´250.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 21 de mayo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que CARLOS HERNÁN PORRAS APARICIO, JORGE ELIÉCER NIETO GALEANO, LUIS ERNESTO BAQUERO BENAVIDES, ÁLVARO CASANOVA GUTIÉRREZ, CAMPOS ARMANDO MORERA AMAYA, TERESA DE JESÚS PINTO GUZMÁN, JOSÉ EDILBERTO HERRERA MAHECHA, HENRY CLAVIJO FLÓREZ, PEDRO JULIO PEÑA LANCHEROS, URBANO PATINO MONTAÑO, JOAQUÍN ERNESTO MEJÍA MORENO, JOAQUÍN URBINA ESPINOSA, JULIO CÉSAR RODRÍGUEZ GARCÍA, EDGAR VENEGAS ROCHA, TITO GUILLERMO PÁEZ POVEDA, ALICIA DÍAZ GARCÍA, EMMA JULIA MURCIA RINCÓN, ISMAEL ENRÍQUE CABRA SOTOMAYOR, JOSÉ ENRIQUE GARCÍA RAMÍREZ, GUSTAVO GARZÓN VELANDIA, LUZ STELLA RÍOS RODRÍGUEZ, HERNÁN ARIOSTO VIDAL URREA, ANA DEL CARMEN RUIZ DE VILA, ANA BEATRIZ DUARTE, ARCENIO JOSÉ PUERTO ARANGUREN, RODRIGO MINAYA MOLANO, MARTHA INÉS VILLARREAL BAYONA, ALBERTO GONZÁLEZ ROBLES, BERTILDA MORALES DE NEIRA, JOSÉ ORLANDO PULIDO ROJAS, OMAR NELSON TORRES, LUZ MARINA RUBIANO VARGAS y JOSÉ GONZALO CASTILLO, adelantan contra CAPRECOM, el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE PENSIONES TELECOM y el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES TELECOM.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO PAGE 18