SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL181-2024 Radicación n.° 98120 Acta 03 Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO ANTONIO BOLAÑOS BRAVO contra la sentencia proferida el 4 de mayo de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Álvaro Antonio Bolaños Bravo llamó a juicio a la Administradora Colombia de Pensiones – Colpensiones, a fin de que fuera condenada a reconocer y pagarle la pensión especial de vejez por exposición a altas temperaturas y «desde el momento en que se acredite el disfrute de la Radicación n.° 98120 SCLAJPT-10 V.00 2 pensión», junto con el retroactivo pensional, los incrementos anuales, intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de tales peticiones, en síntesis, manifestó que nació el 22 de agosto de 1964 y cotizó al ISS, hoy Colpensiones, de forma interrumpida desde el 4 de febrero de 1980 hasta el 1 de marzo de 2014; que laboró para la Industria Colombiana de Llantas – Icollantas S.A., desde el 1 de marzo de 1987 hasta el mismo día y mes del año 2014, en actividades que implicaban exposición a altas temperaturas; que los cargos desempeñados fueron los de «ENCARRADOR TÚBER 8», «ENCARRADOR BANDA RODAMIENTO»; y que también tuvo funciones de revisar llantas de automotor y otras.

Relató que el 7 de julio de 2014 y el 8 de marzo de 2018, solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la citada pensión especial de vejez, la que le fue negada a través de las Resoluciones GNR 302476 del 1 de octubre de 2015 y SUB 79092 del 23 de marzo de 2018, respectivamente, bajo el argumento de que no había acreditado la exposición a altas temperaturas.

Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas y cada una las pretensiones formuladas en su contra. En relación con los supuestos fácticos, aceptó los referidos a que el demandante estuvo afiliado al ISS, hoy Colpensiones, que presentó reclamación pensional en dos ocasiones y sus Radicación n.° 98120 SCLAJPT-10 V.00 3 respuestas fueron negativas; los cargos desempeñados en Icollantas S.A., aclarando que nunca estuvo expuesto a altas temperaturas.

Explicó que de las pruebas allegadas al proceso no se podía tener por acreditado que las actividades desarrolladas por el accionante se encontraran catalogadas como de alto riesgo, por tanto, no era procedente acceder a la pensión especial reclamada. Añadió que tampoco el actor era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1 de abril de 1994 tenía únicamente 30 años de edad, además no contaba con las semanas necesarias para hacerse acreedor al citado beneficio.

Especificó que el promotor del proceso no acreditaba los requisitos mínimos establecidos en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, para el reconocimiento de la pensión de vejez especial, pues si bien contaba con 1596 semanas de cotización en toda la vida laboral, no cumplía con el requisito de la edad que es de 62 años. Formuló las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe de la entidad demandada, prescripción, inexistencia de la obligación de reconocer el «interés moratorio» y la innominada o genérica.

Radicación n.° 98120 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo calendado el 25 de septiembre de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito formuladas por LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, por las razones esgrimidas en esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER a favor del señor ÁLVARO ANTONIO BOLAÑOS BRAVO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.699.540, la pensión especial, consagrada en el artículo 3 del Decreto 1281 de 1.994, a partir del día 22 de agosto del año 2.014.

TERCERO: CONDENAR A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES a pagar al señor ÁLVARO ANTONIO BOLAÑOS BRAVO, la pensión especial de vejez por exposición a altas temperaturas, en la cuantía de $1.885.281,80, tanto para las ordinarias como para una mesada adicional, para un total de 13 mesadas anuales, a partir del 22 de agosto del año 2.014.

Al monto de la pensión se le deberá realizar los aumentos anuales establecidos en la ley. El retroactivo pensional generado entre el 22 de agosto del año 2.014 hasta el 31 de agosto del año 2.020, arroja la suma de $171.554.664. Se establece que a partir del 1 de septiembre del año 2.020 la mesada pensional del actor asciende a la suma de $2.459.908.

CUARTO: CONDENAR, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a pagar al señor ÁLVARO ANTONIO BOLAÑOS BRAVO, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1.993, desde el 08 de noviembre del año 2.014 hasta la fecha en que se cancele la obligación.

QUINTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, que del retroactivo pensional se realice los descuentos para salud.

SEXTO: CONCEDER, el grado Jurisdiccional de Consulta de conformidad con el artículo 69 del Código Procesal Laboral Modificado por el artículo 14 de la ley 1149 de 2.007. Radicación n.° 98120 SCLAJPT-10 V.00 5 SÉPTIMO: Fijar como gastos y honorarios a favor del perito ingeniero FERNANDO ROJAS MARTÍNEZ la suma de $1.755.606, las cuales deberán ser sufragadas por la parte demandante.

OCTAVO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- a la suma de $7.000.000 por concepto de costas procesales. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colpensiones y en virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de la misma entidad, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, quien, con la sentencia calendada 4 de mayo de 2022, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia para, en su lugar, ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de todas las pretensiones incoadas en su contra.

SEGUNDO: SIN COSTAS en la apelación. Las de primera instancia correrán a cargo del demandante. Para tomar su decisión, comenzó por precisar que el problema jurídico a resolver, estaba centrado en determinar si el aquí demandante se desempeñó en actividades de alto riesgo, concretamente si estuvo expuesto a altas temperaturas y, de ser así, si tiene derecho a la pensión especial que reclamaba, lo cual estaba en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación presentado por la entidad de seguridad social y las demás materias que se conocían en consulta en favor de Colpensiones.

Radicación n.° 98120 SCLAJPT-10 V.00 6 En ese orden y como marco jurídico del asunto, recordó lo previsto por los artículos 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 5 del Decreto 1281 de 1994; 2 Decreto 2090 de 2003; y las sentencias CC C-853-2013 y CSJ SL17123-2014. Asimismo, se refirió al artículo 61 del CPTSS y a lo previsto por el artículo 167 del CGP, para con ello hacer énfasis que le correspondía al demandante demostrar el supuesto de hecho que consagraba el derecho pensional, además que el juez laboral tenía libertad para valorar las pruebas de manera individual y en conjunto, es decir, formar libremente su convencimiento.

Procedió a estudiar el dictamen pericial rendido por el ingeniero industrial Fernando Rojas Martínez, sobre el que el a quo había construido su providencia, para luego puntualizar: Dicha prueba obra en la actuación de esta instancia (archivo 14), pues no había sido remitida en su oportunidad por el Juzgado; asimismo, el perito compareció a la audiencia de que trata el artículo 80 del C.P.T. y de la S.S., oportunidad en la cual expuso las razones que lo llevaron a concluir que, en efecto, el señor ÁLVARO ANTONIO BOLAÑOS BRAVO estuvo expuesto a altas temperaturas.

No obstante, examinada la prueba, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 61 del compendio procesal ya mencionado, que contempla la libre formación del convencimiento del Juez /Laboral, la Sala no puede basar su decisión en la experticia por cuanto, tal y como lo aceptó el auxiliar de justicia, no realizó mediciones en los lugares de trabajo del actor, en la medida que “el periodo laboral activo finaliza el 12-06-2013, fecha la cual paró sus operaciones de producción la planta de Icollantas” (folio 1 del dictamen).

Así, explicó el perito que su dictamen lo basó en la certificación expedida por la empleadora que obra en el expediente y la información rendida por el demandante en “versión libre” (folio 3 de la experticia). Por ende, no comprende la Sala cómo le fue Radicación n.° 98120 SCLAJPT-10 V.00 7 posible determinar las temperaturas y el tiempo de exposición del trabajador hoy demandante, sin conocer el puesto de trabajo y con ello tener en cuenta todas las variables durante la ejecución de la labor y sin utilizar los instrumentos requeridos para realizar la medición. Nótese que el mismo ingeniero señaló que es “de gran interés considerar (…) las condiciones ambientales y locativas del área y la distribución en una planta industrial, de los equipos y maquinaria que son indispensables para el proceso productivo en condiciones normales” (folio 4 del dictamen); también en la audiencia refirió que, para analizar dicha variable, se debía considerar la temperatura WBGT “tomada en sitio donde trabaja el operario”, pese a lo cual, se reitera, el auxiliar no verificó esas circunstancias en forma directa.

Para analizar las variables de carga ambiental -índice WBGT-, el auxiliar de la justicia refirió que debería tomarse la información que aportara la empresa Icollantas S.A., “pero no hay para éste caso específico (…) certificación laboral completa, en el (sic) cual se registre en ella el índice WBGT ºC para cada uno de los cargos que desempeño (sic) el actor”, pese a que, en otros procesos, según indicó, la sociedad sí ha registrado en la certificación laboral el índice de temperatura.

Al punto, señaló en la audiencia que sólo en 3 de los 25 dictámenes que ha rendido, relacionados con actividades en la empresa Icollantas, esta ha registrado la temperatura WBGT. Sin embargo, dichas certificaciones no obran en el expediente para verificar que, en efecto, el actor ocupó los mismos puestos de trabajo y cargos que los demandantes en otros procesos, ni dicha prueba fue solicitada la parte interesada.

En similar sentido, para el caso de la carga térmica metabólica, dijo el perito en el dictamen que “es indispensable analizar de manera detallada la actividad u oficio que realiza el operario, contemplando la manera como desarrolla físicamente su operación” (folio 6 del peritaje), por lo que para “establecer con claridad y lo más preciso posible las actividades realizadas por el demandante, la manera y forma física como realizó sus actividades de acuerdo a los procesos de dicha época y la tecnología existente (…) considerando que dichos cargos u oficios ya no existen en la actualidad, tanto laboral como técnicamente por el cierre de la planta (…) es válido y suficiente atender la información en versión libre aportada por el Sr. Álvaro Antonio Bolaños”.

No obstante, tal circunstancia no puede ser valorada de manera favorable pues bien es sabido que a nadie le es dable fabricarse su propia prueba, como lo recordó la Sala de Casación Laboral en la sentencia SL3827-2020, radicación 84591. Nótese incluso que la referida “versión libre” no aparece siquiera firmada por el demandante (ver anexos del dictamen).

Ahora, el experto también dijo haber tenido en cuenta la tabla de datos prueba de tamizaje, realizada en mayo de 1997, por los señores Robert López y Miguel Zapata (obra a folio 55 del Radicación n.° 98120 SCLAJPT-10 V.00 8 expediente), por lo que estableció que al haberse desempeñado el actor en oficios varios –área de Banburys-, encarrador de túber de 8” -sección de máquinas Túber-, encarrador banda rodamiento –misma área- y revisor llantas automotor, estuvo siempre expuesto a altas temperaturas (folios 14 a 27).

Sin embargo, en el expediente no obra prueba alguna de las referidas circunstancias, esto es, cuáles fueron las áreas específicas de la planta o los puestos de trabajo donde estuvo ubicado y prestó los servicios ÁLVARO ANTONIO BOLAÑOS BRAVO. En similar sentido, no es claro de dónde pudo el perito extraer con certeza sus afirmaciones, respecto de los cargos desempeñados antes de 1997, en tanto que no obra estudio alguno para dicha época; de hecho, en el plenario no obran los informes de “Evaluación Estrés Calórico Icollantas – SURATEP.

Julio 1997”, “Evaluación Estrés Térmico Icollantas-SURATEP. Diciembre 2003”, “Evaluaciones Ambientales Icollantas- SURATEP. Octubre 2004” y “Evaluación Estrés Térmico Icollantas- SURATEP. Febrero 2005”, a los que se refirió a lo largo del dictamen (folio 29 entre otros) y que relacionó como anexos. Nótese al punto que el dictamen fue remitido al Juzgado vía correo electrónico el 27 de mayo de 2020 y que se dijo que los anexos marcados con * se estarían entregando “en informe físico completo al Despacho, una vez se pueda ingresar y entregar, ya por condiciones Pandemia Covid-19 no lo permiten” (folio 32 de la experticia), sin que se tenga noticia de que ello haya ocurrido.

Tampoco se conoce de dónde obtuvo el auxiliar la convención colectiva de trabajo que mencionó en el folio 10 y respecto de la cual incorporó 2 imágenes (folios 11 y 12) ni cuándo, dónde y por quién fueron tomadas las fotos que obran a folio 24 de la experticia, “gráfica (…) que refleja de manera clara y real, la temperatura de proceso de las prensas de vulcanización, a la cual salían las llantas de su proceso, para pasar luego a la sección de revisión de llantas, previo reposo de pocos minutos”, lo que también resta valor probatorio al dictamen.

A más de lo anterior, advierte la Sala que el perito se extralimitó en los alcances del estudio que le fue encargado, al punto que refirió que el trabajador también estuvo expuesto a material volátil y particulado del negro de humo y al uso de benceno y azufre (folios 28 y 29 del dictamen) e incluyó apreciaciones subjetivas, tales como que “no es coherente que una planta ocupada en la fabricación industrial de éstos productos de vulcanización de llantas a partir de caucho natural o sintético y los demás componentes y materias primas que se requieren en procesos de manufactura a altas temperaturas, motivo de análisis, haya tenido en cuenta éste Nivel de Riesgo para el personal de planta, pero sin ajustarse a la Norma correspondiente referente al aporte respectivo de pensión de Alto Riesgo” (folio 10).

Radicación n.° 98120 SCLAJPT-10 V.00 9 En seguida puso de presente que si bien Colpensiones no acudió a las posibilidades establecidas en el artículo 228 del CGP, ello no significaba que el Tribunal debía acogerlo sin más críticas y sin poder efectuar una valoración y estudio detallado de su contenido, pues como lo ha dicho la jurisprudencia, la circunstancia de que respecto del dictamen pericial y en cumplimiento de los principios de publicidad y contradicción de la prueba se haya puesto en conocimiento de las partes su existencia, y no haya sido objetado «[…] no implica que se cierren las puertas al juzgador para valorar su contenido y hacer un juicio crítico al momento de dictar sentencia» (CSJ SL3090-2014).

Consideró que el hecho de que en los periodos del 1 de diciembre de 1996 al 28 de febrero de 2006, 2 al 31 de marzo de 2011, y 1 de abril de 2011 al 1 de marzo de 2014, el trabajador hubiese estado afiliado a las ARL Sura, Axa Colpatria y Colmena cotizando en la categoría 4, ello per se no conllevaba que hubiera estado efectivamente expuesto a altas temperaturas, en tanto aquello estaba determinado por la actividad económica de la empresa y las diferentes clases de riesgo que se podían presentar en los centros de trabajo, pero no establecía que en la prestación del servicio todos los trabajadores hayan tenido exposición a un factor de riesgo como el de altas temperaturas.

Destacó que el perito desvió el objeto del dictamen al dictaminar que en la planta de Icollantas de la ciudad de Cali también había exposición a otros riesgos, derivados del Radicación n.° 98120 SCLAJPT-10 V.00 10 humo, benceno y azufre, cuando lo que se discutía e intentaba establecer era la exposición altas temperaturas. Finalmente, señaló que en el historial de cotizaciones aportado por la entidad demandada no se registra el pago de aportes especiales por exposición a actividades de alto riesgo por parte de la empresa Icollantas S.A., empresa esta que tampoco fue vinculada al proceso.

Por lo expuesto, procedió a revocar la decisión condenatoria de primer grado, para en su lugar, absolver a Colpensiones de todas las pretensiones incoadas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta corporación, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia confirme la decisión de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo, replicado por Colpensiones, el que la Sala procede a decidir. Radicación n.° 98120 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. CARGO ÚNICO Sostiene que la sentencia de segundo grado es violatoria por vía indirecta y por haber vulnerado los artículos «[…] 2 y 3 del decreto 1281 de 1994, decreto 2090 de 2003, lo anterior como consecuencia de desconocer lo dispuesto en los artículos 53 y 83 de la Constitución Política (in dubio pro operario) y buena fe, en armonía con los artículos 9 y 21 del C.S.T. y de omitir lo dispuesto en el artículo 176 del C.G.P. en concordancia con el artículo 61 del C.P.L. y de la S.S.» Expresa que tal violación se dio a causa de haber incurrido el juez plural en los siguientes dislates de orden fáctico: No dar por demostrado estándolo, que el señor ÁLVARO BOLAÑOS BRAVO mantuvo una exposición permanente a altas temperaturas.

Dar por demostrado sin estarlo, que el señor ÁLVARO BOLAÑOS BRAVO prestó sus servicios en lugares diferentes a los enunciados en las certificaciones. No dar por demostrado estándolo, que ICOLLANTAS en su objeto social principal, desarrollaba su operación en actividades de alto riesgo. Dar por demostrado sin estarlo, que el señor ÁLVARO ANTONIO BOLAÑOS fabricó su propia prueba.

No dar por demostrado estándolo, que el perito realizó su dictamen con información cierta y verificable. No dar por demostrado estándolo, que el señor ÁLVARO ANTONIO BOLAÑOS BRAVO tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por exposición a alto riesgo. Yerros que se cometieron por una errónea valoración del dictamen rendido por el perito Fernando Rojas Martínez y por Radicación n.° 98120 SCLAJPT-10 V.00 12 no haber valorado las certificaciones laborales expedidas por Icollantas S.A. del 25 de febrero y 21 de abril de 2014, las certificaciones de afiliación expedidas por la ARL Sura, ARL Axa Colpatria y ARL Colmena, como también la tabla de datos de prueba de tamizaje del año 1997 realizada en Icollantas.

En la demostración del cargo, comienza por referirse a las calidades del perito que rindió la experticia, sobre quien afirma es idóneo y con una integridad ética intachable, además sostiene que es un «[…] experto en temas ocupacionales y con mucha experiencia en la elaboración y análisis de circunstancias y exposición a actividades de alto riesgo», de ahí que el sentenciador de alzada no podía desconocer lo plasmado en la experticia, la que daba cuenta que el actor estuvo expuesto a altas temperaturas.

Dice que el perito «no hace afirmaciones caprichosas ni aventuradas», pues las conclusiones a las que arribó tienen en cuenta «los documentos que desconoció el tribunal o que le restó validez», desvío que se dio por «[…] apartarse del mandato del artículo 176 del C.G.P. y aplicar de manera autoritaria el artículo 61 del C.P.L. y de la S.S», con lo que desconoció la preceptiva que dispone la valoración de las pruebas en su conjunto.

En seguida manifiesta: Se tiene por ejemplo, que el tribunal le resta valor probatorio a la afirmación realizada por el perito, cuando manifiesta que el señor ÁLVARO ANTONIO BOLAÑOS BRAVO permaneció durante la ejecución de su contrato de trabajo expuesto a altas Radicación n.° 98120 SCLAJPT-10 V.00 13 temperaturas, pero el perito llega a la conclusión después de valorar los cargos ocupados por el demandante, de esta manera valida y le ofrece credibilidad al tamizaje descalificado por el tribunal, nunca tuvo en cuenta que el riesgo con el que estuvo vinculado el señor ÁLVARO ANTONIO BOLAÑOS BRAVO al sistema de riesgo laborales era de cuarto grado, dijo el tribunal que esto no probaba la exposición a alto riesgo, pero, de ser valorado este aspecto en su conjunto con los demás medios de prueba con toda seguridad el convencimiento sería otro.

Sostiene que el dictamen surtió todas las etapas procesales para ser tenida como prueba válidamente allegada al proceso, máxime que no fue tachado, lo que significa que «todo el conjunto de pruebas fue legal, oportuna y regularmente allegado al proceso, de esta manera no era ortodoxo en términos procesales, marginar unas pruebas y darle a mayor importancia a una sola prueba», cuando en realidad, esa prueba tenía complemento en todo el conjunto que conformaba es haz probatorio.

Por último, aduce que, de existir alguna duda en punto a la veracidad del dictamen pericial, al juez de apelaciones debió acudir a los postulados del «in dubio pro operario» y buena fe contemplados en los artículos 53 y 83 de la CP, respectivamente, para con ello lograr «una verdadera justicia material». VII. LA RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo, en virtud a que el fallador de segundo grado se basó única y exclusivamente en la revisión del dictamen efectuado por el perito Fernando Rojas Martínez, experticia que ha sido considerada por la Corte como prueba no hábil en casación Radicación n.° 98120 SCLAJPT-10 V.00 14 (CSJ SL196-2019), por lo que, al no estar demostrado un error manifiesto y protuberante en el fallo de segundo grado con prueba calificada o apta en sede extraordinaria, no se habilita el estudio del dictamen y, por consiguiente, la determinación recurrida mantiene su firmeza.

Añade que de acuerdo con los principios que rigen la actividad probatoria, el fallador de alzada no encontró acreditado que el demandante hubiese estado expuesto a altas temperaturas, por tanto, no podía acceder al reconocimiento de la prestación reclamada. Conclusión esta que no fue derruida en casación y, por consiguiente, la sentencia confutada deberá permanecer incólume.

VIII. CONSIDERACIONES Primeramente, es pertinente recordar que cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga procesal de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia con lo decidido en la sentencia impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

En este orden, no es cualquier desacierto el que puede generar la anulación de lo resuelto por el ad quem, en tanto Radicación n.° 98120 SCLAJPT-10 V.00 15 son solo aquellos errores que provienen de una lectura abiertamente equivocada de un elemento probatorio, esto es, que tenga la connotación de manifiesto y abiertamente contrario a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso o cuando se deja de valorar un medio de convicción (CSJ SL11 feb. 1994, rad. 6043 y CSJ SL4623-2020).

Precisado lo anterior y descendiendo al caso bajo estudio, la Sala evidencia que la parte recurrente dirige su ataque por la vía indirecta, buscando demostrar que el sentenciador de alzada debió dar por demostrado que el señor Álvaro Antonio Bolaños Bravo sí estuvo expuesto a altas temperaturas durante el período en que trabajó en Icollantas S.A. y que, como consecuencia de ello, era beneficiario de la pensión especial de vejez por alto riesgo.

Tal planteamiento lo hace bajo el entendido que el dictamen pericial sobre el que construyó su decisión el sentenciador de alzada, que según su decir fue erróneamente apreciado, fue emitido por un profesional integro, con ética intachable, experto en temas ocupacionales y con gran experiencia en la elaboración y análisis de circunstancias y exposición a actividades de alto riesgo; además porque la citada experticia, no fue tachada y menos controvertida por la parte demandada.

Igualmente, sostiene que con fundamento en los medios de prueba enlistados como no valorados sí era posible concluir que, por razón de las funciones desempeñadas por Radicación n.° 98120 SCLAJPT-10 V.00 16 el accionante mientras estuvo vinculado a Icollantas S.A., estaba expuesto a altas temperaturas. En consecuencia, a la Sala le corresponde dilucidar si el Tribunal se equivocó, desde el punto de vista fáctico, al concluir que el demandante no estuvo expuesto a altas temperaturas durante el tiempo que prestó sus servicios personales a la empresa Icollantas S.A., por ende, no era beneficiario de la prestación reclamada.

Pues bien, debe comenzar esta corporación por destacar que el sentenciador de segunda instancia fundó su decisión absolutoria, principalmente, en la valoración del dictamen pericial rendido por Fernando Rojas Martínez; sin embargo, cabe advertir que dicho experticia no es prueba calificada en el recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 (CSJ SL1225-2021 y CSJ SL3750-2020), siendo posible su análisis solo si previamente se demuestra un error manifiesto con alguna de las pruebas hábiles, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, lo cual impide su estudio en sede extraordinaria.

De otra parte y respecto al mérito probatorio que podía tener el citado dictamen pericial en razón a las calidades del perito y por no haberse objetado o tachado por las partes en el momento procesal pertinente, debe ponerse de presente que en el recurso de casación, la inconformidad respecto a la solicitud, producción, aducción, validez y decreto de pruebas debe orientarse por la vía directa, mas no por la senda Radicación n.° 98120 SCLAJPT-10 V.00 17 indirecta o de los hechos (CSJ SL2462-2021), máxime que para el ad quem fue pacífico el hecho de que Colpensiones no acudió a las posibilidades establecidas en el artículo 228 del CGP.

No obstante, la alzada estimó que ello en momento alguno significaba que debía acogerse el dictamen sin más críticas o miramientos y sin poder efectuar una valoración y estudio detallado de su contenido; pues para el Tribunal, como lo ha dicho la jurisprudencia, la circunstancia de que en cumplimiento a los principios de publicidad y contradicción de la prueba se haya puesto en conocimiento de las partes la existencia de la experticia y no haya sido objetada «[…] no implica que se cierren las puertas al juzgador para valorar su contenido y hacer un juicio crítico al momento de dictar sentencia», proceder que no atenta contra el principio de la buena fe contemplado por el artículo 83 de la CP, ya que no puede olvidarse que el juez es el director del proceso.

En este orden, el anterior fundamento del fallador de segundo grado para no acoger el dictamen, fue el verdadero soporte de la decisión impugnada, por demás jurídico, que debía derribar la parte recurrente en casación por la senda adecuada, que es la directa, si quería tener consistencia en el ataque, que al no ser controvertido tiene la virtud de mantener inalterable lo resuelto en la alzada, máxime que la experticia no está excluida de la elaboración intelectual de formación del convencimiento propia del sentenciador, pues es este y no el perito quien tiene la facultad legal de dirimir Radicación n.° 98120 SCLAJPT-10 V.00 18 la controversia judicial, tal como se puso de presente en la sentencia CSJ SL3090-2014, reiterada entre otras en las decisiones CSJ SL9184-2016, CSJ SL697-2019, CSJ SL3380-2019, CSJ SL 3992-2019, CSJ SL5601-2019 y CSJ SL SL3176-2023, en la que se adoctrinó: Cuestiona el recurrente en ambos cargos, que el Tribunal se haya abstenido de valorar el dictamen pericial, bajo el argumento de que en atención a que no fue objetado por la parte interesada en la oportunidad procesal pertinente, implicaría «revivir esta etapa precluida», lo que desconocería «el principio de eventualidad», pues en su sentir, tal fundamentación contraría el debido proceso y los artículos 238, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre el tema se ha de precisar que la circunstancia de que respecto del dictamen pericial, y en cumplimiento de los principios de publicidad y contradicción de la prueba se haya puesto en conocimiento de las partes su existencia, y no haya sido objetado, no implica que se cierren las puertas al juzgador para valorar su contenido y hacer un juicio crítico al momento de dictar sentencia. En efecto, el no haber sido cuestionado por las partes en aquel momento dicho medio probatorio, no lo convierte en intangible, pues está de por medio la obligación del juzgador al dictar sentencia, de examinar y valorar los elementos de convicción y en el marco de la libertad probatoria que le asiste en materia social con arreglo al artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Lo contrario sería predicar que una vez puesto el dictamen pericial en conocimiento de las partes, si ellas no lo objetan, obliga al juez en su contenido y quedaría imposibilitado para abordar un juicio crítico, y eso se insiste, no se acompasa con las reglas adjetivas que rigen las causas laborales y el deber de una acertada valoración probatoria, impactando así el debido proceso en cuanto quedaría la experticia excluida de la elaboración intelectual de formación del convencimiento propia de la decisión de fondo, cuando es el juez y no el perito quien tiene la facultad legal de dirimir la controversia judicial.

Por otro lado, si bien la censura enlista como no valoradas las certificaciones laborales expedidas el 25 de febrero y 21 de abril de 2014 por Icollantas S.A., al igual que Radicación n.° 98120 SCLAJPT-10 V.00 19 las certificaciones de afiliación expedidas por las ARL Sura, Axa Colpatria y Colmena, así como la tabla de datos de prueba de tamizaje del año 1997 según su decir también expedida por el empleador, lo cierto es que dichos elementos de prueba tampoco pueden estructurar un dislate de orden fáctico ostensible.

En efecto, los citados medios de convicción no son hábiles para fundar un cargo en casación, en tanto tienen la condición de documentos declarativos emanados de terceros, pues Icollantas S.A. y las aludidas ARL no fueron vinculadas al trámite del proceso, lo que hace que el contenido de las certificaciones expedidas y la tabla de datos de tamizaje se asimilen a testimonios, a las voces del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, por ende, no ostentan la naturaleza de ser medios calificados en el recurso extraordinario.

Así lo tiene adoctrinado esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL17468-2014, reiterada las decisiones CSJ SL4514- 2017 y CSJ SL10250-2017, que señala: En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea.

Por último, no es posible invocar el principio «in dubio pro operario», que se presenta cuando frente a una misma norma laboral surgen varias interpretaciones sensatas, lo cual implica la escogencia del ejercicio hermenéutico que más le favorezca al trabajador (CSJ SL, 15 feb.2011, rad. Radicación n.° 98120 SCLAJPT-10 V.00 20 40662), habida cuenta que, en el presente asunto, se alude a ese postulado tuitivo de rango constitucional (artículo 53 CP), pero en relación de una prueba, esto es, la relativa a la veracidad del dictamen pericial, lo cual no es procedente, por no tratarse de la intelección de una disposición legal.

En este mismo sentido se ha pronunciado esta corporación en la sentencia CSJ SL21882-2017, reiterada en sentencia CSJ SL2898-2021, aun cuando allí se alude al principio de favorabilidad. Por todo lo visto, el Tribunal no pudo cometer los yerros fácticos endilgados, por tanto, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del demandante recurrente y en favor de la opositora Colpensiones.

Se fija como agencias en derecho, la suma de $5.900.000, que se incluirá en la liquidación que deberá realizar el juez del conocimiento, conforme lo prevé el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 4 de mayo de 2022, en el proceso ordinario laboral seguido por ÁLVARO ANTONIO Radicación n.° 98120 SCLAJPT-10 V.00 21 BOLAÑOS BRAVO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Firmado electrónicamente por: Martín Emilio Beltrán Quintero Magistrado Olga Yineth Merchán Calderón Magistrada Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: FD9E0C6D9544439EFBF48F48E320FB0B9CFB49719317BDDA24E13825E18A51DB Documento generado en 2024-02-16