PAGE Radicación n.° 47419 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL181-2018 Radicación n.° 47419 Acta 02 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por CARMEN ELENA MENDOZA ARIZA contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el 14 de mayo de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el BANCO DE BOGOTÁ. I.

ANTECEDENTES Carmen Elena Mendoza Ariza llamó a juicio al Banco de Bogotá a fin de que se declare que esa entidad está obligada a pagarle la pensión de jubilación por aportes, en forma vitalicia, a partir del 7 de octubre de 2005, en suma equivalente al 75% del promedio del último año de servicios, debidamente indexada, su reajuste y las mesadas adicionales, así como a continuar cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que cumpla los requisitos mínimos para obtener su pensión de vejez y las costas del proceso.

Para fundamentar sus peticiones, manifestó que trabajó en el banco demandando entre el 6 de mayo de 1974 y el 23 de enero de 1994, pero que solo a partir del 14 de mayo de 1988 fue afiliada al sistema general de pensiones administrado por el ISS, lo que, aduce, le impidió acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Indicó que laboró en la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero durante más de un año, periodo que, sumado al trabajado en la referida entidad, arroja un total de 20 años, 10 meses y 26 días. Afirmó que como el empleador no cumplió con el deber de afiliarla desde el comienzo de la relación laboral, se impone en su contra la obligación de pagar la pensión íntegramente hasta que el ISS se subrogue en esa carga.

Agregó que es beneficiaria del régimen de transición; que la norma que resulta más favorable en su caso es la Ley 71 de 1988; que nació el 7 de octubre de 1949; que adquirió el status de pensionada el 7 de octubre de 2005 y que el último cargo que desempeñó fue el de auxiliar de operaciones en la gerencia administrativa. El apoderado del Banco de Bogotá se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones incoadas en su contra.

En cuanto a los hechos, admitió que la demandante laboró en la entidad durante el periodo por ella señalado, pero precisó que al momento de su vinculación, el ISS no tenía cobertura en el municipio de Villanueva, lo que explica que las cotizaciones a ese instituto solo se hubieran hecho a partir de 1988. Señaló que una cosa es la afiliación tardía y otra muy distinta la no afiliación por falta de cobertura, que fue lo que ocurrió en este caso.

Indicó que no es posible sumar el tiempo laborado por la accionante en el banco, con el trabajado en otras entidades, pues el deber prestacional en cabeza del empleador solo surge «antes de que el Instituto de Seguros Sociales hubiese asumido tal contingencia hubiese tenido un lapso de tiempo indispensable para aplicarle la ley de transición que no es el caso que nos ocupa (sic) » (f.º 45).

Los demás hechos dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y «precedencia judicial (sic) » (f.º 52). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Promiscuo del Circuito de Villanueva, mediante fallo del 30 de marzo de 2009, condenó al banco demandado a pagar a la accionante la pensión de jubilación por aportes, a partir del 7 de octubre de 2004, en suma equivalente al 75% del promedio del último año de salario y le ordenó continuar cotizando al ISS, hasta que la actora cumpla con los requisitos para acceder a la pensión de vejez y a pagar las costas del proceso (f.° 103 a 115).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, mediante fallo del 14 de mayo de 2010, revocó la sentencia de primer grado y en su lugar, absolvió a la demandada de las pretensiones invocadas en su contra. Condenó en costas a la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que el problema jurídico se centraba en determinar si el régimen pensional aplicable a la demandante es aquel consagrado en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 o si, conforme lo alegó la parte accionada, es el previsto en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y, con base en ello, establecer si la entidad bancaria estaba o no obligada a reconocer la pensión reclamada en este caso.

Sobre el particular, explicó que la demanda incluyó, como pretensión principal, el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes; prestación que difiere de aquella establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, por lo que mal haría el Tribunal en analizar el derecho reclamado a la luz de una normativa diferente a aquella que sirvió de fundamento al libelo inicial, pues ello supondría una violación al principio de congruencia consagrado en los artículos 305 del CPC y 145 del CPT.

Entonces, adujo, el juez de primera instancia no se equivocó cuando concluyó que la pensión reclamada por la actora debía definirse según lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Dilucidado ese punto, el Tribunal se ocupó de estudiar el caso de la accionante, a fin de establecer si cumplía o no con los requisitos de la mencionada ley. Contrario a lo afirmado por el juez de primera instancia, consideró que no era posible, para tales efectos, tener en cuenta el tiempo laborado, pero no cotizado por la actora durante el periodo en que el empleador no la había afiliado al ISS, pues «para efecto del reconocimiento de la pensión por aportes no corresponden al mismo concepto el contar con 20 años trabajados a una empresa que tener ese mismo número de años cotizados» (f.º 31).

Agregó que la pensión de jubilación por aportes «se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado […]» (f.º 31). Y que, en este caso, si bien la omisión del empleador de afiliar oportunamente a su trabajadora impidió que esta hubiera cotizado durante todo el tiempo en que laboró al servicio del Banco de Bogotá «no por ello el banco debe asumir el pago de la pensión porque […] la parte actora sólo acreditó la cotización de un número de aportes exigidos por la norma aplicable al caso concreto (sic) » (f.º 32).

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La accionante pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados oportunamente.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de infringir, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa «en relación con los artículos 305 del CPC y el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social» (f.º 10). Sostiene que en la demanda inicial, invocó como fundamento de su solicitud pensional, la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que al momento en que cumplió los requisitos para acceder a esa prestación, estaba vigente la Ley 100 de 1993; es beneficiaria del régimen de transición y registraba como últimas cotizaciones a su nombre, las efectuadas al Instituto de Seguros Sociales.

Aduce que si bien el Tribunal acertó cuando analizó su caso a la luz de esa normativa -pues ello está en consonancia con los supuestos fácticos y las pretensiones por ella planteadas-, se equivocó cuando concluyó que no tiene derecho a la pensión de jubilación, porque no cumple con los 20 años de aportes que exige la ley, pues, precisamente, eso fue lo que se planteó en la demanda, esto es, que por la omisión del empleador de realizar las cotizaciones durante todo el tiempo de su relación laboral, no logró acreditar el mínimo de semanas para que el ISS le concediera la pensión de vejez, por lo que debía condenarse al banco asumir esa prestación. Entonces, explica que «no solo de los hechos de la demanda sino en los escritos de apelación interpuestos por las partes, […] lo que procedía […] conforme al principio de consonancia [era] determinar si la inscripción tardía por parte del empleador demandado conlleva o no a la subrogación […]» (f.º 12) y si, el banco, ante el incumplimiento de dicho deber, no como entidad de seguridad social sino como empleador, debe reconocer la pensión solicitada.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 70 y 71 del Acuerdo 044 de 1989, el Decreto 3063 de 1989, la Ley 90 de 1946, el Decreto 1650 de 1977, el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, el artículo 19 del Decreto 2665 de 1988, los artículos 1, 2, 20 y 21 del Decreto 1160 de 1989, el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Explica que aunque el Tribunal tuvo por probados los supuestos fácticos que fueron fundamento de sus pretensiones, entre ellos, el tiempo de servicio prestado o su calidad de beneficiaria del régimen de transición, desconoció lo previsto en los artículos 70 y 71 del Acuerdo 044 de 1989, según los cuales, la omisión o la inscripción tardía conllevan que el empleador asuma la prestación que el ISS hubiese otorgado de no haberse producido la omisión o la tardanza.

De modo que, a su juicio, la omisión del Banco de Bogotá de afiliarlo al sistema de seguridad social en pensiones, existiendo la obligación legal de inscribirla, impone como consecuencia que el empleador deba reconocer la pensión de vejez. Considera que en su caso debe darse aplicación al Decreto 3063 de 1989, que aprobó el Acuerdo 044 de 1989, pues cuando dicha normativa entró a regir, su situación no se había consolidado en tanto no había cumplido la edad legal para pensionarse.

VIII. RÉPLICA El apoderado del Banco de Bogotá considera que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que le imputa la censura y que, por el contrario, hizo una interpretación correcta de las normas denunciadas. Agrega que los cargos adolecen de defectos de técnica, pues «no es cierto que haya conformidad entre los fundamentos de hecho expuestos en el Tribunal y los que pregona el recurrente» (f.º 26).

Por lo anterior, solicita que se mantenga incólume la sentencia cuestionada. Teniendo en cuenta que los cargos fueron propuestos por la misma vía y que, en esencia, cuestionan un mismo asunto, la Corte abordará su estudio de manera conjunta. Si bien el primer cargo adolece de cierta imprecisión técnica, pues en la proposición jurídica se citaron normas estrictamente procesales sin plantearse como violación medio de otras de carácter sustancial; como el reproche de ambos cargos se dirige a un mismo asunto y, en el segundo cargo, sí se refieren normas de ese tipo, la Corte considera que tales desaciertos resultan superables y por ende, procede a analizar de fondo el presente asunto.

IX. CONSIDERACIONES En esencia, la recurrente considera que el Tribunal incurrió en un yerro jurídico al desconocer las normas que regulan su situación pensional, concretamente, la Ley 71 de 1988. Precisa que, si bien, el juez de segunda instancia acertó al concluir que ese era el régimen aplicable a su caso, dio un alcance equivocado a dichas disposiciones, al considerar que los veinte años exigidos por la ley, solo pueden contabilizarse teniendo en cuenta el tiempo cotizado al ISS o a una caja de previsión social pero no, el tiempo efectivamente servido.

Dada la vía escogida por la recurrente para cuestionar el fallo de segundo grado, las siguientes conclusiones fácticas del ad quem quedan incólumes: (i) Carmen Elena Mendoza Arias laboró al servicio de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero entre el 12 de febrero de 1973 y el 21 de abril de 1974 (f.° 16) y, en favor del Banco de Bogotá desde el 6 de mayo de 1974 hasta el 23 de enero de 1994 (f.° 9); y (ii) fue afiliada al ISS el 14 de marzo de 1988.

De entrada, la Corte estima que le asiste razón a la recurrente en el reproche jurídico que le endilga al Tribunal. Debe recordarse que, para negar el derecho solicitado, el ad quem indicó que no le asistía razón al juez de primera instancia « cuando tuvo en cuenta el tiempo durante el cual la trabajadora no estuvo afiliado (sic) al ISS», pues para acceder a la prestación prevista en la Ley 71 de 1988, no resulta equivalente « contar con 20 años trabajados a una empresa, que tener ese mismo número de años cotizados al sistema de seguridad social».

Además, agregó que «[…] la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado, derivados de la relación contractual particular y oficial y la legal y la reglamentaria» (f.º 31). Así, el ad quem no tuvo en cuenta, al momento de estudiar la solicitud de reconocimiento pensional, ni el tiempo servido por la accionante en la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero del 12 de febrero de 1973 al 21 de abril de 1974, ni aquél prestado en favor del Banco de Bogotá en el periodo comprendido entre el 6 de mayo de 1974 y el 13 de marzo de 1988, durante el cual no hubo afiliación al sistema, situación que configuró el yerro denunciado.

Lo anterior se acredita porque el Tribunal, al momento de contabilizar el tiempo válido para los efectos pensionales previstos en la Ley 71 de 1988, únicamente tuvo en cuenta 338 semanas (f°. 31); tiempo que, de conformidad con el reporte expedido por la vicepresidencia de pensiones del ISS (f.° 13 a 15), corresponde únicamente al cotizado por el Banco de Bogotá a partir del 14 de marzo de 1988, esto es, el ad quem, excluyó los periodos servidos tanto en el sector público como privado, anteriores a su afiliación al sistema.

Es evidente que el Tribunal incurrió en las equivocaciones que se le endilgan, pues la Sala Laboral de la Corte ha clarificado que la consecuencia de la omisión en la afiliación del trabajador, se traduce en « un reconocimiento del tiempo de servicio prestado, como tiempo cotizado, con la condición de que el empleador traslade un cálculo a la respectiva entidad de seguridad social, que mantiene la obligación de reconocer las prestaciones correspondientes» (CSJ SL 14388 -2015).

Solución que, como para el caso de autos, implica que el tiempo trabajado en el Banco de Bogotá durante el cual no hubo afiliación, pueda tenerse en cuenta como semanas sufragadas efectivamente al ISS, en la medida que serán incorporadas en el valor del cálculo actuarial que deba pagar el empleador omiso. De manera que, la única forma de acceder a la pensión prevista en la Ley 71 de 1988 no es sólo por la acumulación de 20 años de aportes, o de tiempo efectivamente cotizado, tal como parece entenderlo el juez colegiado, sino que también resulta admisible que se tome en cuenta, además de tales cotizaciones, el tiempo de servicio público no cotizado, tal como se rectificó el criterio en la sentencia CSJ SL4457-2014, e incluso, el tiempo privado laborado, sin importar que no se hubieren hecho los aportes al sistema, esto último a condición de que el empleador traslade un cálculo actuarial a la respectiva entidad de seguridad social, que mantiene la obligación de reconocer las prestaciones correspondientes (CSJ SL 14388 -2015, rad. 43182).

Así las cosas, el Tribunal se equivocó al concluir que, para efectos de reconocer la pensión reclamada, solo era posible tener en cuenta el periodo cotizado por la demandante ante el ISS, esto es, 338 semanas, desconociendo el tiempo de servicio, debidamente acreditado en el proceso, prestado tanto en la Caja de Crédito Agrario como en el Banco de Bogotá. En consecuencia, prosperan los cargos planteados.

Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En el recurso de apelación propuesto por la parte demandada, se plantea como error del juez de primera instancia, haber desconocido que la no afiliación de la demandante al ISS, no tuvo como causa la desidia de la entidad sino la falta de cobertura en el municipio de Villanueva, ignorando la diferencia entre afiliación tardía y no afiliación. Explica que en este caso no es posible condenar al banco al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes «[…] lo que da a entender que el juzgado no distingue entre los diferentes regímenes vigentes en nuestra legislación […]» (f.º 119).

Agrega que el presente caso debe regirse por lo previsto en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y no por lo establecido en la Ley 71 de 1988. Por último, aduce que en materia laboral no es posible proferir sentencias en abstracto. Por su parte, la parte demandante apeló para que se modifique el salario tenido en cuenta por el juez de primera instancia para fijar el monto de la pensión de jubilación. Pues bien, la Corte considera que le asiste razón al recurrente demandado cuando afirma que la afiliación tardía o no afiliación por parte del empleador no conlleva que el empleador deba asumir directamente el reconocimiento y pago de la pensión reclamada.

Pero esa circunstancia, contrario a lo que expone, no supone un relevo total de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, que se traducen en el deber de emitir un cálculo actuarial. Así, de acuerdo con la jurisprudencia vigente, entre otros temas, sobre la pensión por aportes, en desarrollo de los principios de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos (CSJ SL 18398- 2017).

En sentencia CSJ SL14388-2015, la Corte expresó su postura en los siguientes términos: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Esa obligación del empleador de pagar un bono pensional se predica incluso respecto de los tiempos anteriores al 29 de noviembre de 1984, cuando el Instituto de Seguros Sociales no había realizado el llamado a inscripción en la zona donde la demandante prestaba sus servicios, pues, de acuerdo con lo establecido en las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, en esas condiciones los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, de manera que esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a su cargo, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional.

Lo anterior, deja sin fundamento la intención del empleador de desligarse de sus obligaciones aduciendo este motivo. También le corresponde ese mismo gravamen por los lapsos posteriores al 29 de noviembre de 1984, cuando se cumplió el llamado a inscripción y hasta cuando se efectuó la respectiva afiliación -14 de marzo de 1988-, pues, independientemente de que no hubiera sido por razones imputables a su conducta o que hubiera obedecido a una fuerza mayor, la omisión del empleador en la afiliación no podía dejar de producir consecuencias o hacer perder al trabajador el tiempo laborado, para efectos pensionales.

Como en el aquí previsto. Así lo estableció recientemente esta corporación en la sentencia CSJ SL14215-2017, en la que sostuvo que: Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales.

En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.

Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008).

Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.

En segundo lugar, en cuanto al argumento de la fuerza mayor esgrimido por el recurrente, es oportuno precisar que una cosa es estar en imposibilidad fáctica de ejecutar temporalmente el acto jurídico de la afiliación a los riesgos de IVM y otra bien distinta es pretender por este motivo desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente.

En efecto, los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores no liberan a las empresas de sus obligaciones sociales en materia pensional. En efecto, superadas tales dificultades, los empleadores tienen a su alcance mecanismos idóneos que les ofrece el sistema de seguridad social en aras de que puedan remediar situaciones irregulares del pasado, lo cual usualmente se da mediante el giro de un título pensional con destino al fondo de pensiones.

Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente.

Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante, el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral.

Por esto mismo, los ingredientes subjetivos o de culpa que el casacionista quiere incluir para condicionar el giro del título pensional, son improcedentes, pues la obligación de concurrir al financiamiento de la pensión, además de ser indisponible e irrenunciable, es consecuencia inmediata de la prestación del servicio. Así las cosas, una vez sean derruidas todas las barreras que impidan dar cumplimiento a esta obligación, el empleador debe utilizar los mecanismos que tenga a su alcance para solucionar los trances en que no pudo satisfacer sus obligaciones con la seguridad social en pensiones, lo cual, como se vio en este caso, se remedia mediante el pago de un cálculo actuarial.

Ahora bien, es cierto que, en la demanda inicial, la accionante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes a cargo de su empleador. Lo hizo, sin embargo, fundándose en la omisión del banco de afiliarlo oportunamente al ISS, lo que, aduce, impidió que el tiempo no cotizado pudiera ser tenido en cuenta para efectos pensionales.

Bajo ese entendido, la demandante consideró que el empleador debía asumir el deber prestacional que implicó su desidia y, por ende, solicitó en su demanda que se impusiera una condena en contra del banco. Pero resulta que, con base en la actual jurisprudencia de la Corte, esa omisión del empleador no se traduce en el reconocimiento prestacional en los términos en los que lo pretende la demandante, sino en el deber de aquél de colaborar en el financiamiento de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial (CSJ SL14388-2015).

Que esa específica solicitud se haya o no incluido en la demanda inicial no es óbice para que el juez aplique las consecuencias jurídicas que efectivamente regulen los supuestos de hecho acreditados en el proceso, circunstancia que no implica el desconocimiento de los principios de congruencia y consonancia. En efecto, es cierto que en virtud de tales principios, la sentencia deba estar en consonancia con las pretensiones de la demanda y con las excepciones que se prueben; pero ello no obsta para que el juez interprete la demanda, es más, ello constituye su deber, pues está en la obligación de referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales, de modo que su decisión involucre las peticiones de la demanda en armonía con los hechos que le sirven de fundamento.

Entonces, aunque es verdad que las pretensiones delimitan los términos exactos del litigio a resolver, ellas están conformadas por razones de hecho y de derecho que no pueden obviarse, las cuales, en este caso, contienen una clara intención de que el empleador asuma el pago de una prestación con ocasión de la no afiliación al sistema de pensiones, cualquiera que hubiera sido el motivo, lo que, en los actuales términos de la jurisprudencia –no vigente para el momento de presentación de la demanda- se traduce en la emisión de un cálculo actuarial que, de no ordenarse, supondría desechar los efectos pensionales que se encuentran íntimamente ligados con la prestación del servicio, cuyo carácter es irrenunciable.

Por ello, siguiendo las directrices jurisprudenciales citadas en precedencia, se tiene que, en los eventos en los que un trabajador no hubiere estado afiliado al sistema de pensiones, cualquiera que fuere la razón, el empleador, dada la imposibilidad de desligarse de sus compromisos frente al sistema pensional por ese tiempo efectivamente servido, está en el deber y la obligación de soportar un gravamen, consistente en el traslado de un cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, con el fin de que el trabajador afectado con dicha omisión, complete la densidad de cotizaciones y consolide así su derecho pensional, pues lo que se quiere lograr con dicha medida es remediar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones (1 de abril de 1994), los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria de sus trabajadores al ISS, independientemente de la razón que se aduzca.

Todo ello, con arreglo a los principios de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. Por lo anterior, la Sala ordenará al Banco de Bogotá efectuar los aportes no realizados durante el periodo comprendido entre el 6 de mayo de 1974 y el 13 de marzo de 1988, mediante la habilitación y traslado de esos tiempos válidos con el cálculo actuarial correspondiente por ese lapso omitido con destino al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para ello, tendrá en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento de la demandante, 7 de octubre de 1949, y los salarios percibidos durante dicho lapso.

En consecuencia, se revocará la sentencia dictada el 30 de marzo de 2009, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Villanueva y se ordenará el pago del cálculo actuarial en los términos ya precisados. Por último, debe decirse que, contrario a lo expuesto por la parte demandada, la actora no pretendió la pensión sanción contemplada en la Ley 171 de 1961, en cuanto no refirió dicha normatividad como soporte de sus pretensiones y, en todo caso, se desconoce el modo de terminación del vínculo entre las partes –elemento esencial para el análisis de la pensión restringida de jubilación-, por lo que las referencias hechas en la alzada sobre este tema que, más que incitar a un debate sobre este derecho prestacional pretende evadir las obligaciones que le asisten en este asunto, escapan de la órbita de conocimiento en esta sede.

Las costas en segunda instancia estarán a cargo de la parte demandada, Banco de Bogotá, en los términos y porcentaje estipulado por el a quo. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el 14 de mayo de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró CARMEN ELENA MENDOZA ARIZA contra el BANCO DE BOGOTÁ. En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia dictada el 30 de marzo de 2009, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Villanueva. En su lugar, ORDENAR al Banco de Bogotá a efectuar los aportes no realizados durante el periodo laborado por Carmen Elena Mendoza Ariza, comprendido entre el 6 de mayo de 1974 y el 13 de marzo de 1988, mediante la habilitación y traslado de esos tiempos válidos con el cálculo actuarial correspondiente por ese tiempo omitido con destino al Instituto de Seguros Sociales.

Para ello, tendrá en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento de la demandante, 7 de octubre de 1949, y los salarios percibidos durante dicho lapso.

SEGUNDO. Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00