CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N°51328 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL1809-2014 Radicación N° 51328 Acta N°. 004 Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., contra la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2010 por el Tribunal Superior de Cartagena, dentro del proceso promovido por SIXTA CECILIA PARRA DE SANDOVAL contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, Sixta Cecilia Parra de Sandoval demandó a la Electrificadora del Caribe S. A., para que fuera condenada al reconocimiento y pago de la totalidad de los descuentos efectuados por la demandada a su pensión de jubilación a partir del 23 de febrero de 2000 hasta la fecha en que se efectué el pago, con la correspondiente indexación o ajuste del valor «desde el momento en que se suspendió el pago de la totalidad de la pensión, así como los correspondientes reajustes legales»; al pago del ciento por ciento (100%) de la pensión de jubilación y de «las mesadas que se sigan causando durante el proceso y las futuras una vez termine»; y se declare que no existe incompatibilidad entre la pensión de vejez que le otorgó el ISS y la convencional que le reconoció la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. Fundamentó sus pretensiones en que por haber laborado veinte (20) años de servicios y tener cincuenta (50) años de edad, la Electrificadora de Bolívar le reconoció pensión de jubilación convencional mediante Resolución No. 0370 de 1997, que disfrutó a partir del 26 de diciembre de esa anualidad, por valor equivalente al ciento por ciento 100% del salario promedio que para la fecha disfrutaba; que esta prestación le fue sustituida a la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P., que a su turno fue fusionada con la hoy demandada; que fue afiliada al ISS para el riesgo de vejez, Instituto que al cumplir los «sesenta (60) años» le reconoció la pensión de vejez por Resolución No. 000810 de 2001; que la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A., ordenó recortar su pensión convencional en cuantía de $1.166.916 «a título de diferencia» entre la pensión de vejez y la convencional; que la pensión de jubilación tuvo como fuente “las diferentes Convenciones Colectivas de Trabajo firmadas en diferentes fechas, entre la Electrificadora de Bolívar S.A., y el Sindicato de Trabajadores de dicha empresa, en especial la de los años 1976-1978,1982-1983,1994-1995 y 1996- 1997” en especial los artículos 5 de la Convención Colectiva de 1976 – 1978; 20 de 1982-1983 y 17 de 1996-1997; que la vigencia de los derechos convencionales se actualiza en cada una de la referidas convenciones y que “Electrocosta” se encuentra en mora de cancelar las sumas descontadas ilegalmente a partir del 23 de febrero de 2000, incluyendo las mesadas adicionales.

II.-RESPUESTA DE LA DEMANDA La Electrificadora del Caribe S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda, aceptó en su mayoría los hechos, excepto aquel relacionado con la presunta mora en el pago de las sumas descontadas ilegalmente, adujo en su defensa que nada debe por tal concepto, en tanto “las deducciones efectuadas a la pensión del actor por cuenta de la acreencia periódica a su vez otorgada a éste por el ISS, son ilegitimas”.

Propuso las excepciones de inexistencia de causa para pedir y la falta de legitimación por activa y por pasiva. III.-SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 22 de mayo de 2009, y con ella el a quo resolvió:

PRIMERO: «DECLARAR que la pensión convencional de jubilación y la pensión legal de vejez que percibe la demandante…, son compatibles».

SEGUNDO: «CONDENAR a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., a continuar pagando el 100% de la pensión de jubilación convencional a favor de la demandante…, por ser compatible con la pensión legal de vejez de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.».

TERCERO: «CONDENAR a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., a cancelar a favor de la demandante SIXTA CECILIA PARRA SANDOVAL …, la suma de CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL TRECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($172.494.386.00), por concepto de diferencias de las mesadas de la pensión de jubilación convencional dejadas de cancelar, correspondiente a las fechas comprendidas entre el 16 de mayo de 2001 y 30 de abril de 2009, por las razones expuestas en la parte motiva».

CUARTO: «CONDENAR a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., al pago de TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS QUINCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($32.315.457), por concepto de indexación laboral, de las sumas de dinero objeto de condena en este proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.», dejando a cargo de la demandada las costas judiciales.

IV.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Cartagena, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado, sin emitir pronunciamiento alguno respecto de las costas de la alzada. El ad quem afirmó que era un hecho incontrovertido el reconocimiento de las pensiones de jubilación y de vejez a la actora por parte de su empleadora y la entidad de seguridad social, respectivamente.

Después de referirse al régimen de prestaciones sociales a cargo de los empleadores, dispuesto como mecanismo provisional por los artículos 12 de la Ley 6 de 1945, 193 y 259 del C.S.T., señaló que en tales normativas se resolvió que las prestaciones sociales comunes y especiales dejarían de estar a cargo del empleador o empresario cuando el ISS asumiera los respectivos riegos laborales, « y en lo que respectaba a las pensiones solo eran asumidas por el I.S.S., las que venían figurando a cargo de los empleadores en el mencionado estatuto».

Que en ese entendido no existían disposiciones o reglamentos que obligaran al ISS hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo a sus trabajadores de manera voluntaria o como fruto de la negociación colectiva. Sostuvo que a partir de la expedición de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, el tema de las pensiones compartidas entre el empleador y el ISS, tuvo un tratamiento distinto, por lo que, dependiendo la situación planteada o sometida a estudio, debía establecerse si ésta había acaecido antes o después del 17 de octubre de 1985, cuando entró en vigencia el primero de los referidos acuerdo.

Señaló, en cuanto a las situaciones acaecidas con posteridad a la vigencia de dicho acuerdo, que «la regla general respecto de la pensión extralegal de jubilación era la de que si las partes o el empleador no lo someten expresamente a plazo o condición, se entiende, ante dicha situación, que las partes convinieron sujetarla a condición resolutiva de su extinción en el momento de que el ISS, iniciara el pago de la de vejez, si esta era igual o mayor que la voluntaria o a la modificación de la reducción de su valor a la diferencia entre una y otra si la de vejez resultaba inferior a la convenida».

De consiguiente, adujo que la pensión convencional en principio era incompatible con la de vejez y por tanto compartible con ella, «salvo que expresamente las partes acuerden o el empleador voluntariamente se obligue bajo condición diferentes». Estimó que en el caso concreto y de conformidad con las pruebas allegadas, la pensión de jubilación había sido reconocida a la actora por la Electrificadora de Bolívar S.A., con fundamento en los artículos 5 ° de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para 1976 – 1978 y 20 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre los años 1982–1983, precepto último que reprodujo así: «Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5 de la Convención Colectiva 1976-1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.», expresando a renglón seguido que si ello era así, no cabía duda sobre la compatibilidad de la pensión convencional de jubilación con la de vejez que reconoció el ISS, «de acuerdo con lo dispuesto en la citada disposición (Fol.42 a 57)»., con lo cual desechó el argumento de la apelante de que por ser el actor un trabajador oficial no operaba la subrogación de las pensiones por parte del Instituto de Seguros Sociales, como se dispuso en el caso de los trabajadores particulares, aspecto éste que apoyó en una sentencia de esta Corporación del 18 de agosto de 2004, de la cual no indicó su radicado.

V.- EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que fue replicada por la actora, la entidad recurrente solicita a la Corte que case la sentencia impugnada « en cuanto confirmó en su totalidad la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena». Con tal propósito formula un cargo, que se examinará a continuación. VI.-CARGO ÚNICO Por la vía indirecta acusa la sentencia por «aplicación indebida» del artículo 5 ° del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; modificado por el 18 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990; con causa en la falta de aplicación de los artículos 5 ° del Decreto 813 de 1994 en la versión modificada por el Decreto 1160 del «mismo»; 5 ° del Decreto 1745 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 y 41 del citado Acuerdo 049; 36 de la Ley 100 de 1993; 40 del Decreto Reglamentario 692 de 1994; 467 del Código Sustantivo de Trabajo; 27 del Código Civil, y 48 de la Constitución Política (Acto Legislativo No. 1/05), así como los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. «Como violación medio, la aplicación indebida del artículo 61 del CPT y SS».

Anota que el Tribunal apreció con error la Resolución No. 370 del 19 de febrero de 1998, con la cual Electribol le reconoció la pensión de jubilación a la demandante, que establece de manera expresa, “en el artículo segundo, la compatibilidad de la pensión antes mencionada con la pensión de vejez que reconociera el ISS, obligándose a partir de ésta fecha a pagar únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones antes mencionadas.”; la Convención Colectiva de Trabajo 1982 – 1983; la Resolución No. 000810 de 2001 expedida por el ISS; el escrito de la contestación de la demanda, y el recurso de apelación, los cuales obran en el expediente a folios 42-57; 9; 121 -130, y 234 – 243, respectivamente.

Y no valoró el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Cartagena y la certificación expedida por el Contralor, el Contador y el Liquidación de Electrificadora, visibles a folios 144 y 145. Indica que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante era trabajadora oficial beneficiaria del régimen de transición consagrado en le Ley 100 de 1993 cuando se reconoció la pensión de jubilación. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que al reconocer ELECTRIBOL a la demandante la pensión jubilación, lo hizo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 20 de la Convención Colectiva 1982 – 1983. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 20 de la Convención Colectiva vigente en ELECTRIBOL durante los años 1982 y 1993, es aplicable únicamente «para los efectos de la liquidación» de la pensión de Jubilación y no para regular su pago de manera compatible y, por lo tanto, no compartibles con la pensión que reconociere el ISS. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que en la Resolución 0370 de Febrero 13 de 1998, por medio de la cual ELECTRIBOL le reconoció la pensión de jubilación a la demandante, estableció de manera expresa, en el Artículo Segundo, la compatibilidad de la pensión antes mencionada con la pensión de vejez que reconociera el ISS, obligándose a partir de ésta fecha a pagar únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones antes mencionadas.

Para la demostración manifiesta que el Tribunal incurrió en tales errores porque no valoró los certificados referidos, que acreditaban que Electribol era una Empresa Industrial y Comercial del Estado, pasando por alto que la actora era trabajadora oficial. Además, que «tampoco observó que en el expediente obra prueba acerca de la naturaleza compartible de la pensión de jubilación reconocida por ELECTRIBOL a la actora con la pensión de vejez reconocida por el ISS», refiriéndose a la Resolución No. 0370 de 1998, frente a la que aduce que la demandante «no objetó ni cuando le fue entregada ni con posteridad a esta fecha», en la que se indicaba que «con base en lo establecido en artículo 5 de la Convención Colectiva 1976 - 1977 y establece en el Artículo Segundo la compatibilidad de esta pensión de jubilación con la pensión de vejez que reconociere el ISS, obligándose a pagar únicamente el mayor valor».

Afirma, que como la demandante era trabajadora oficial, y por ende beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las pensiones a ella reconocidas por la empresa como por el ISS eran compartidas, en tanto «no solo el régimen de compartibilidad pensional aplicable a éste caso es el que se predica de los trabajadores oficiales y no el de los trabajadores del sector privado beneficiarios de la transición - Ley 100, sino también porque en el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación se estipuló tal compatibilidad».

Aspecto éste fue advertido por la demandada tanto en el escrito de la contestación de la demanda como en el recurso de apelación, y al que agregó que por desconocer el Tribunal la calidad de trabajadora oficial de la actora y el régimen compartible de las pensiones metadas, fue que aplicó indebidamente los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, dejando por el contrario de aplicar el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por Decreto 1160 de 1994, el que sin salvedad alguna disponía la compatibilidad entre la pensión de jubilación que venía reconociendo un empleador y la pensión de vejez que reconociere el ISS.

Citando en apoyo de tales argumentos la sentencia con radicación 14.163 de ago de 2000. Arguye que de haber apreciado el Tribunal las resoluciones de reconocimiento de las prestaciones pensionales, habría concluido que al no ser aplicable las disposiciones de los acuerdos del ISS mencionados; no existir en la norma de transición el artículo 5° del Decreto 813 de 1994 modificado por el Decreto 1160 del mismo año, que dispone « sin salvedad ni distinción alguna, la compartibilidad entre la pensión de jubilación que venía reconociendo un empleador y la pensión de vejez que reconociere el ISS »; y haberse reconocido la pensión por el Electribol sin referencia alguna al artículo 20 de la Convención Colectiva 1982 -1983 y de manera compartida, no había sustento para declarar la compatibilidad, canon convencional que califica como «una norma meramente subsidiaria de la norma convencional con base con base en la cual se reconoció la pensión de de jubilación a la demandante, es decir, del artículo 5° de la Convención Colectiva 1976–1978» y cuya interpretación debe efectuarse, asevera, de manera concordante con la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación, puesto ésta sólo reguló lo relacionado con la «liquidación» de la pensión, no con su reconocimiento.

Como argumento final, sostiene que era necesario examinar cada caso, de acuerdo con las pruebas obrantes en el respectivo proceso, ya que no se puede aplicar de manera genérica a toda demanda con pretensiones parecidas, «los mismo criterios de procesos anteriores para formar libremente el convencimiento», conforme lo advirtió esta Corporación en sentencia con radicado 20.351 de 2003.

VII. LA RÉPLICA Alega que el Tribunal en ninguno de los cuatro yerros atribuidos incurrió, porque nada incide que el trabajador sea oficial o particular, puesto que para efectos de la afiliación y aportes al ISS ambos se asimila a particulares, «pues lo que en verdad importa para efectos de la compatibilidad pensional, es que en la convención colectiva de trabajo, fuente del derecho pensional, nunca en la resolución mediante la cual se reconoce la pensión de jubilación como lo cree la censura, se hubiere establecido que la pensión es compatible o compartible con la de vejez que reconozca el I.S.S.», ya que de conformidad con lo estipulado en los artículos 5 y 18 de los Acuerdo 029 y 049 de de 1985 y 1990, respectivamente, que de paso transcribe, resulta menester acudir a los artículos 5 y 18 de las Convenciones Colectivas de Trabajo de 1976 – 1978 y 1982-1983, por las normas extralegales que consagran el derecho reclamando, como acertadamente lo concluyó el Tribunal.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Fue con base a las Convenciones Colectivas de Trabajo de 1976 -1978 y 1982 – 1983, en especial en sus artículos 5 y 20, respectivamente, que el Tribunal concluyó que era viable la compatibilidad de las dos pensiones reconocidas a la demandante, esto es, aquella concedida por la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. y aquella otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.

En lo fundamental, la recurrente sostiene que en el artículo 20 de la última de las convenciones mencionadas no se consagró la compatibilidad que erróneamente apreció el Tribunal, ni con base en ella se reconoció la pensión la de jubilación a la demandante por parte de Electribol, ya que la misma únicamente reguló lo relacionado con «la liquidación» de la pensión, no con su reconocimiento.

Empero, no es ese el entendimiento que le ha dado la Sala a la citada cláusula, pues sobre su alcance ha considerado que ciertamente las partes dispusieron que las pensiones de jubilación allí consagradas se otorgarían por la empresa sin consideración a la de vejez que concediera el ISS, es decir, que las partes concibieron que la pensión convencional podía disfrutarse conjuntamente con la de vejez que diera el ISS.

Esa previsión era posible, no contravenía ordenamiento alguno, y de igual manera, si se hubiera convenido que dichas pensiones serían compartibles, la consecuencia obligada era el respeto a lo acordado contractualmente, que por lo demás, tampoco implicaba vulneración de norma alguna. Por ello, las menciones que en los errores de hecho 2 y 3 se hacen en cuanto a la imposibilidad de cumplirse en la convención del año 82 un requisito que fue dispuesto por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, no tienen los efectos que lo otorga la censura para tratar de desquiciar la sentencia, lo cual conlleva igualmente a declarar infundado el cuarto error, en cuanto no es la resolución la que puede disponer la compartibilidad.

De todas maneras, la Sala había considerado en casos similares que el entendimiento dado por el Tribunal a la cláusula en cita no configuraba un error de hecho evidente, sin que esté demás agregar ahora que ese alcance es en realidad el único que se ajusta al mandato convencional, por no considerarse posible otro distinto, ya que no otra cosa puede desprenderse del otorgamiento de la pensión de jubilación convencional sin tener en cuenta la de vejez del ISS, lo que indica claramente que los celebrantes del convenio acordaron la posibilidad del disfrute pleno de una y otra.

Así la CSJ SL, en sentencia del 5 de oct de 2010, rad 40842, dijo: Examinado el texto convencional que se acusa de erróneamente valorado, la Sala considera que el ad quem no incurrió en un error manifiesto que permita quebrantar la decisión de segunda instancia, pues resulta razonable el alcance que le dio al artículo 20 de la Convención Colectiva referido a la jubilación, el cual estableció que “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S..

De la cláusula trascrita, se repite, no surge un desatino fáctico ostensible si se considera que los demandantes cumplieron los requisitos para obtener la pensión convencional de jubilación, la cual estableció un monto del 100% del salario promedio devengado en el último año, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, de la cual el Tribunal concluyó la compatibilidad pensional, y de allí que aparezca viable la valoración que el juzgador de instancia hizo de los textos convencionales”.

El anterior criterio fue reiterado en la sentencia de casación del 24 de enero de 2012, rad 41118, así: Al respecto, conviene traer a colación lo dicho por la Corte Suprema en sentencia de casación del 19 de julio de 2005, radicación 23749, en la que al examinar la misma cláusula en un proceso también seguido contra Electrocosta, manifestó lo siguiente: En efecto, en la convención colectiva de trabajo suscrita en 1982, se previó, en su artículo 20 que “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5° de la Convención Colectiva 1976-1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS” (folio 126 cuaderno de pruebas); mientras que en el artículo 5° del aludido convenio de 1976, se estableció una jubilación con 20 años de servicios y 50 de edad, equivalente al 100% del salario promedio del último año laborado (folio 148).

En consecuencia, del texto trascrito se puede estimar, como lo hizo el Tribunal, que la preceptiva convencional no sólo incrementó el monto de la pensión al 100% del salario, sino que además dispuso que ese derecho quedaría a su cargo, independientemente de la asunción de la pensión de vejez por parte del ISS. En consecuencia, no resulta un entendimiento equivocado ostensible inferir que con esa estipulación se superaban los reglamentos del ente de seguridad social, o las disposiciones legales que imponían una compartibilidad entre la jubilación a cargo del empleador y la pensión de vejez que atiende el ISS, porque, se reitera, el hecho de preverse que la empresa asumiría el aludido 100% de la jubilación “sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS”, conduce a sobrepasar no tanto el porcentaje de la pensión legal, como el derecho de percibirla el pensionado, sin consideración a la asunción que legalmente correspondía al ISS.

En ese sentido, encuentra asidero la consideración del ad quem conforme a la cual, por virtud de la referida cláusula del convenio colectivo de trabajo, la empleadora nunca podrá sufragar una diferencia entre la pensión que ella reconoció y la que correspondió al ISS, sino que deberá siempre el pago completo”. Finalmente, en cuanto a la advertencia de que no se podían aplicar de manera genérica a toda demanda con pretensiones parecidas, «los mismo criterios de procesos anteriores para formar libremente el convencimiento», resulta necesario señalar que es precisamente la connotación convencional que tiene el derecho reclamado lo que implica que la jurisprudencia resulta uniforme, aun cuando se trate de trabajadores distintos, por ser beneficiarios del mismo estatuto.

Así las cosas, es claro que el Tribunal no incurrió en los dislates fácticos atribuidos por la censura, por lo que no sale avante el cargo planteado. Costas en casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de seis millones trecientos mil pesos ($6´300.000). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 15 de diciembre de 2010 proferida por la Sala Laboral del Tribunal de Cartagena, en el proceso ordinario que promovió SIXTA CECILIA PARRA DE SANDOVAL contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 19