Radicación n.° 38302 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL18081-2016 Radicación n.°38302 Acta 44 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ERNESTO ANTONIO TORRES GUZMÁN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2008, en el proceso que el RECURRENTE instauró en contra del BANCO CAFETERO antes BANCAFÉ, como demandado principal y, en contra del BANCO DE LA REPÚBLICA, el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO y la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA SUPERIENTENDENCIA BANCARIA, como Litis consortes necesarios.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó a las entidades financieras ya mencionadas con el propósito de que se declare que BANCAFÉ «revocó» arbitrariamente las resoluciones expedidas el 21 de abril y 25 de julio de 1978 a través de las cuales le reconoció pensión de jubilación y fijó su cuantía, respectivamente, sin que para ello hubiera mediado su autorización y consentimiento; que a su vez el ISS le concedió pensión de vejez, con base en las semanas cotizadas cuando estuvo al servicio de la demandada principal y de otros empleadores, mesada cuyo valor BANCAFÉ ha ido descontando por entender, equivocadamente, que es una prestación compartible con la de jubilación por ella concedida, con lo cual se ha enriquecido injustamente, al igual que las restantes accionadas; que en consecuencia, se las condene a cancelarle la mesada completa inicialmente reconocida por el ex empleador, como también que se le pague la indexación, la indemnización por el daño emergente y el lucro cesante equivalente a los intereses de mora de que tratan los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 884 del C. de Co, o la suma de dinero que fije un perito contador.

Para dar soporte al petitum el demandante afirmó haber estado bajo la subordinación del BCH en Liquidación, desde el 11 de junio de 1947 hasta el 10 de julio de 1949, es decir por espacio de «2 años» (sic); para el Banco de la República del 10 de septiembre de 1949 al 5 de noviembre de 1949 que implican 4 años, 1 mes y 26 días (sic); para la Superintendencia Bancaria desde el 17 de marzo de 1955 hasta el 30 de junio de 1966, que significan 11 años, 3 meses y 4 días y, finalmente a órdenes del Banco Cafetero en 2 oportunidades, la primera del 1 de septiembre de 1967 al 31 de marzo de 1971 y otra, del 16 de septiembre de 1974 al 30 de noviembre de 1976, o sea 5 años, 9 meses y 15 días, para un gran total de más de 20 años al servicio en el sector público.

Destacó que a la fecha de retiro de BANCAFÉ estaba vigente el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y era beneficiario del régimen de transición allí contemplado, por lo que se hizo acreedor a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, el 14 de marzo de 1978. Aclaró que mientras estuvo a órdenes del banco mencionado anteriormente, cotizó al Seguro Social 298 semanas y en desarrollo de contratos de trabajo posteriores con otros empresarios, 723 y, reunió entonces 1021 semanas de aportes a dicho ente de seguridad social; que al cumplir los 60 años de edad, el 14 de marzo de 1988, el ISS le reconoció pensión de vejez a través de una resolución en la que dispuso su compartibilidad al estimar erradamente, que para el 1º de enero de 1967 tenía 11 años, 8 meses y 4 días de servicios en el sector oficial, cuando en realidad contaba con 17 años y 5 meses, es decir, le desconoció el tiempo laborado al BCH, la Superintendencia de Sociedades (sic) y al Banco de la República.

Agregó que como cuando inició a prestar servicios a BANCAFÉ, ya operaba el ISS, a efecto de que pudiera ser subrogado por la entidad de seguridad social, era preciso que dicho empleador cotizara 500 semanas; que tal banco, de manera arbitraria y unilateral modificó la resolución con la que le había concedido la pensión de jubilación y decidió compartirla con la de vejez que le reconoció el ISS, por lo que se enriqueció injustificadamente y obró de mala fe, pues quien determina la compartibilidad es el juez; que se le deben resarcir los daños que se le han causado y finalmente afirmó haber agotado la vía gubernativa (folios 82 a 96).

La persona jurídica llamada al proceso en calidad de demandada principal al responder el libelo, se opuso al éxito de las pretensiones; aceptó el tiempo de vinculación laboral con ella, la edad del actor, la manifestación del ISS acerca de que la pensión de vejez era compartida, al igual que la interposición de recursos contra las decisiones a través de las cuales ordenó la compartibilidad de la pensión; de los demás hechos dijo no constarle o no ser ciertos; alegó haber dado cumplimiento al principio de unidad de pensiones según el cual, una persona solo puede recibir una pensión, en razón a que el riesgo que cubren es el mismo, según sentencia del 1º de septiembre de 1981 que no identificó. A su favor propuso las excepciones perentorias de pago, inexistencia de la obligación que se pretende, falta de título y de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y cualquier otra que aparezca probada; como previa formuló la de prescripción (folios 137 a 145).

Por su parte la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria también se opuso a la prosperidad de las súplicas; aceptó el tiempo de servicio del demandante a sus órdenes, el otorgamiento de la pensión de jubilación a la cual, dijo, concurre en cuota parte; de los restantes aseguró que no le constaban o los negó, especialmente el obrar de mala fe; explicó que como la entidad que paga la pensión es BANCAFÉ, mal puede hablarse de que ella haya hecho descuento alguno, que además el Decreto 3135 de 1968 prevé la incompatibilidad de pensiones y por tanto, quien reconoce la prestación obró correctamente, para lo cual se remite a la sentencia de radicación 12961 del 2 de febrero de 2000; en su defensa formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y las que resulten probadas (folios 129 a 136).

El Banco de la República manifestó su oposición frente a las condenas impetradas; aceptó la prestación del servicio bajo su tutela y aclaró que el extremo final lo fue el 5 de noviembre de 1953, de los demás afirmó no constarle o no ser ciertos; hizo énfasis en no haber realizado ningún descuento por tratarse de actuaciones ajenas a ella; destacó que era BANCAFÉ la entidad a cuyo cargo se encontraba la pensión y por ende ser la responsable del pago y su forma, aunque admitió concurrir en la cancelación de la misma debido a la acumulación de tiempos servidos en varias entidades estatales por el actor.

Planteó como excepción previa la prescripción, y de fondo la de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (folios 220 a 228). El Banco Central Hipotecario a su vez se opuso al éxito del petitum, no aceptó ninguno de los fundamentos fácticos del libelo; argumentó no ser el responsable de la pensión incoada, de la que participó únicamente en cuota parte hasta la expedición de la Ley 490 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1404 de 1999, de allí en adelante, afirmó, corresponde a la entidad que efectuó el reconocimiento, asumir cualquier reclamación; expuso como medios exceptivos prescripción, pago total, inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de título y de causa en el demandante, buena fe patronal y compensación (folios 547 a 572).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 28 de octubre de 2004, absolvió a la pasiva, declaró probada la excepción de inexistencia de las obligaciones propuestas por las demandadas, condenó en costas a la parte actora y dispuso la consulta de la sentencia en caso de no ser apelada (folios 627 - 635).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al desatar el recurso de apelación formulado por el demandante, mediante sentencia del 31 de julio de 2008, confirmó la de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador delimitó el conflicto a establecer si era viable la compartibilidad de la pensión concedida por el empleador, Banco Cafetero, el 21 de abril de 1978, según las pautas del artículo 70 del Decreto 1848 de 1969, con la de vejez otorgada por el ISS al cumplir el actor los requisitos de edad y semanas cotizadas requeridas por el sistema, el 8 de marzo de 1990 (sic); refirió que mientras para el juez dichas prestaciones eran incompatibles dado el condicionamiento manifiesto que obra en el acto administrativo de reconocimiento, la afiliación al ISS y la jurisprudencia que acepta la subrogación, para el actor, sí lo son ya que atendiendo los pronunciamientos de esta Corte, la compartibilidad se presenta solamente para pensiones extralegales y ello después de la expedición del Decreto 2879 de 1985.

Destacó, que contrario a lo afirmado por el apelante, la compartibilidad surgió en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, pues allí se contempló la obligatoriedad de vinculación al ISS, de aquellos «trabajadores con reconocimiento de pensión de jubilación, para que fuese subrogada esa prestación o en caso tal compartida, con la entidad al cumplimiento de los requisitos para la pensión de vejez»; transcribió dicha norma y afirmó que en observancia de la misma el Banco Cafetero dispuso el otorgamiento de la pensión de jubilación a su cargo, pero con la advertencia legal de que cuando el beneficiario cumpliera los requisitos para la pensión de vejez, tramitara ante el ISS su reclamación y «por consiguiente la subrogación o compartibilidad de la prestación», para lo cual copió el aparte pertinente de la resolución 1205 de abril 21 de 1978.

Señaló que según la jurisprudencia, dichas pensiones protegían el mismo riesgo; se apoyó para ello en una fracción de la sentencia del 11 de diciembre de 1991, radicación 4441, que copió. Añadió que la compartibilidad era « medianamente aceptada» por el impugnante en tanto alegó que para poder ser subrogado, el Banco Cafetero debió cotizar 500 semanas al sistema, conforme lo dispone el artículo 60 del Acuerdo 224, y que éste solo había cotizado 298, hecho que aseguró, no había probado esa parte, a pesar de tener la carga demostrativa según las voces del artículo 177 del C.P.C. Expresó que de acuerdo a las resoluciones con las que se le reconoció pensión de jubilación, dicha obligación cesaba «ante el advenimiento de la pensión de vejez otorgada por el Seguro Social», lo cual destacó, ocurrió con la expedición de la Resolución 01325 del 78 (sic) de marzo de 1990.

Precisó que dado el condicionamiento consignado en la resolución expedida por el Banco Cafetero relativo a que la prestación estaría a su cargo hasta el momento en que el trabajador obtuviera la de vejez, al ocurrir tal suceso no era necesario contar con su aquiescencia para compartirla, incluso tampoco era preciso emitir acto administrativo que así lo dijera por cuanto es «la misma ley quien le confiere la posibilidad de extinguirlas bajo el cumplimiento condicional del amparo pensional de su ex trabajador a cargo del ISS».

Así concluyó que no se configura ninguna vía de hecho ni transgresión a los derechos del reclamante y por tanto era imperioso confirmar la decisión del inferior. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, en sede de instancia se revoque la del juez y en su lugar se acceda a las pretensiones incoadas.

Con tal propósito formula dos cargos que merecieron réplica y que se despacharán conjuntamente a pesar de estar dirigidos por distintas vías, en tanto buscan el mismo propósito y se apoyan en los mismos argumentos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente los artículos 61 del Decreto 3041 de 1966, 2 del Decreto 1160 de 1994, 19 y 141 de la Ley 100 de 1993, 1536 del C.C. y 831 del C. de Co, «aplicables por analogía de que trata el artículo 19 del C.S.T y 8 de la Ley 153 de 1887».

En la demostración del cargo asegura que el demandante en calidad de trabajador oficial del Banco Cafetero fue afiliado al ISS, estaba sometido a un régimen casi similar al de un trabajador particular, como lo indicó esta Sala en la sentencia del 6 de mayo de 1997 radicación 9561, de la que transcribió una fracción, para luego afirmar que « al no contemplar la subrogación las normas de los trabajadores oficiales, podemos pensar que existe un vacío legislativo el cual debe armonizarse con las normas que se aplican a los trabajadores particulares con arreglo a los principios de la Seguridad Social».

Resalta que antes de la Ley 100 de 1993, se debía aplicar el Acuerdo 049 de 1990 que contempló la compartibilidad de las pensiones de jubilación, las extralegales y la pensión sanción y la de jubilación e invalidez, y que al no “encajar” la situación particular a la norma, ésta no se puede aplicar. Indica que con el advenimiento de la Ley de seguridad social se aclaró lo concerniente a las entidades oficiales, pues el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 asimiló los empleadores del sector público a los del sector privado y exigió el cumplimiento de las condiciones fijadas en el Decreto 813 de 1994 modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de ese mismo año, disposición que transcribe y de la que concluye que no es ajena al pago de las 1000 semanas exigidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la que se crea una «obligación condicional suspensiva a cargo de la patronal»; destaca que la cancelación de dichos aportes genera para el trabajador el derecho a pensionarse y para el empleador a ser subrogado, pero con los aportes realizados por él, no por otros patronos. Alude a la figura de la condición suspensiva de que trata el artículo 1536 del C.C., que transcribe, y precisa que como el Banco Cafetero no probó haber completado después de la desvinculación del actor, la cotización de 500 semanas, ni demostró haber generado un bono pensional, no puede ser subrogado.

Afirma que la subrogación pensional es una figura que opera en virtud de la Ley, cuando una persona sustituye a otra, como lo advirtió el Tribunal, aunque sin aclarar lo relativo al pago de semanas exigidas por el ISS, es decir las 500; que ante el incumplimiento del requisito legal, no puede operar la compartibilidad. Agrega que el Banco Cafetero tampoco podía conceder la pensión oficial y establecer un condicionamiento distinto al que prevé la ley, pues así contrarió el artículo 84 de la Carta, la ley 90 de 1946 y el Decreto Ley 1695 de 1960 y «por ende, nulo de nulidad absoluta como lo indican los artículos 6, 153, 1740 y 1741 del Código Civil, aplicables por la analogía establecida en el artículo 19 del C.S.T y S.S. (sic) y el artículo 8 de la Ley 153 de 1887».

Señala que como el Banco Cafetero solo cotizó durante 5 años 9 meses y 15 días, mientras estuvo vigente la relación con el actor, no tiene derecho a subrogarse automáticamente en la pensión que le otorga el ISS, así haya adquirido el status de pensionado por haber laborado en otras entidades del Estado y cumplir los requisitos exigidos en los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 del Decreto 1848 de 1969 y 1º de la Ley 33 de 1985.

Añade que ante la ausencia de norma que regule la subrogación oficial, deben aplicarse las normas que la regulan para el sector privado, es decir el Decreto 1160 de 1994. Considera que al momento de otorgársele la pensión oficial, el demandante se hizo titular de un derecho adquirido en los términos del artículo 58 de la Constitución y 73 del C.C.A, que no podía ser extinguida unilateral e injustamente por parte del Banco, porque no existía norma que permitiera la subrogación y que además así obró de facto, pues inaplicó la que regula el asunto en el sector privado, según la cual era indispensable cotizar 500 semanas y proceder sin que mediara autorización de parte para ello.

Explica que el artículo 61 del Decreto 3041 de 1966 impone una condición suspensiva, esto es, la de «seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del instituto hasta cumplir con los requisitos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez» momento a partir del cual al empleador le incumbe pagar el mayor valor, si lo hubiere. Aduce que la sentencia en que se amparó el ad quem para negar el derecho reclamado no fija la norma que exonera a la patronal de seguir cotizando hasta completar las 500 semanas exigidas por el ISS para poder subrogar y que el Banco no puede exonerarse con fundamento en los aportes que el trabajador realizó en calidad de empelado de otras entidades particulares y que por tanto la conclusión del Tribunal es errada.

A renglón seguido señala que cuando el patrono o el ente de seguridad social paga tardíamente la pensión, como en el presente caso, debe responder según las voces del artículo 141 de la ley 100 de 1993 que derogó el artículo 8 de la Ley 10ª de 1972 y tácitamente el 3º de la Ley 153 de 1887; señala que como en el proceso de radicación 16935 seguido contra la misma demandada, la Sala debe condenar a los intereses moratorios con los que sanciona el actuar negligente de la accionada.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar indirectamente en el concepto de “aplicación indirecta”, los artículos 61 del Acuerdo 224 de 1966, 1º de la Ley 33 de 1985, 74 del Decreto 1848 de 1969, 45 del Decreto 1748 de 1995, 178 del C.C.A, 19 del C.S.T Y 58 de la Constitución por “no tener en cuenta en su integridad la prueba allegada al proceso” y como normas medio, los artículos 177 y 194 del C.P.C, aplicable por analogía según el artículo 145 del C.P.T y S.S. Afirma que la transgresión se debe a los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que el demandante trabajó para EL BANCO CAFETERO en dos período (sic), el PRIMER INGRESO.- desde el día 1º de Septiembre de 1967 al 31 de marzo de 1971, es decir, laboró para el Banco Cafetero por un término de tres (3) años, siete (7) meses; el SEGUNDO INGRESO.- Desde el día 16 de Septiembre de 1974 al 30 de Noviembre de 1976, es decir, laboró para el Banco Cafetero por un término de dos (2) años, dos (2) meses y quince (15) días.

Para un tiempo total de servicios prestados al Banco Cafetero de cinco (5) años, nueve (9) meses y quince (15) días. Dar por demostrado, sin estarlo, que la patronal podía compartir la pensión otorgada por el ISS sin subrogarse en la pensión que le otorgó ese Instituto al demandante. Dar por demostrado, sin estarlo, que corresponde al trabajador demostrar el hecho negativo causado por la patronal de no haber afiliado a aquél, después de la desvinculación laboral para los riesgos de I.V.M a fin de sustituir la pensión oficial.

Indica que el Tribunal se equivocó por que dejó de estimar la confesión del Banco Cafetero al contestar la demanda, respecto de los hechos 1 y 2, en donde aceptó los tiempos trabajados por el demandante y que determinan el tiempo de vinculación al ISS por cuenta de dicha entidad. Para demostrar el cargo señala que la falta de pago de aportes por parte del Banco Cafetero después de la terminación de la relación laboral comporta una negación indefinida que no requiere prueba; que si tal entidad hubiera pagado, se habría opuesto y habría aportado la prueba de la cancelación de las semanas exigidas por el artículo 61 del Decreto 3041 de 1966 y con ello el cumplimiento de la condición suspensiva para la subrogación del derecho y por tanto que la pensión fuera compartida.

Insiste en que el Tribunal no se dio cuenta que el tiempo laborado al servicio del Banco fue tan solo de 5 años, 9 meses y 15 días, por lo que debía seguir cotizando hasta completar 500 semanas y poder así predicar la subrogación a su favor. Concluye remitiéndose a las argumentaciones esgrimidas en el anterior cargo, que afirma, no repite, por economía procesal VIII.

RÉPLICA El Banco Cafetero destaca que como en el primer cargo no se precisa el concepto de violación, ni se citan en la proposición jurídica los artículos 5 y 6 del Acuerdo 029 de 1985 referido por el Tribunal en su sentencia, ni el 60 del Acuerdo 224 de 1966 que es la norma base de la decisión, y en cambio se denuncian normas no vigentes en el momento de los hechos debatidos, la censura incurre en fallas técnicas que ameritan el rechazo de la demanda.

Agrega que el recurrente no ataca el argumento del Tribunal relativo a que la pensión fue reconocida conforme a las normas de la época; que además como la prestación era de carácter legal, se debe aplicar el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, como acertadamente lo hizo el juzgador. Considera que como el fundamento del ataque es que el empleador debe seguir cotizando después de otorgar la pensión, el cargo debió fundarse por la vía indirecta.

Transcribe apartes de la sentencia del 4 de diciembre de 2002 radicación 19303 y de la del 17 de febrero de 2009 radicación 32591 para afirmar que el recurrente carece de fundamento, como también en relación con los intereses moratorios que reclama. En relación con el segundo de los cargos, señala que también adolece de fallas de técnica porque omite denunciar la norma base del fallo, esto es, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966; añade que los errores de hecho involucran aspectos jurídicos tanto cuando alude a la carga de la prueba como a si es viable compartir las pensiones otorgadas por el ISS y el empleador; que además no cita las pruebas mal valoradas o las dejadas de apreciar, y que solamente menciona la confesión al contestar la demanda, pero no indica en qué consistió el supuesto desacierto.

Que de otra parte el Tribunal no ignoró el tiempo de servicios del actor, ni los períodos al servicio del Banco Cafetero, sino que la razón de la absolución fue que conforme a las normas de la época, el banco demandado puede subrogarse, aspectos no controvertidos por la censura. El Banco de la República también formuló oposición al señalar que las pensiones son compartibles, como lo previó el legislador desde la Ley 90 de 1946 en su artículo 72, sin que se admitiera la concesión de pensiones por doble partida, como si se duplicaran los riesgos, unos a cargo del ISS y otros en manos de los empleadores; que la posición del recurrente contraviene el principio de universalidad; que los aportes que sirven de soporte a la pensión no son solo los cancelados por un solo empleador, como se indicó en la exposición de motivos de la mencionada ley 90; para culminar dice que como las semanas que cotizó el BANCAFÉ sirvieron para otorgar la pensión de jubilación y a la vez la de vejez, la compartibilidad es permitida.

El Banco Central Hipotecario indica que la «violación directa» no está consagrada legalmente; que el censor no ataca el pilar del fallo consistente en que correspondía al demandante probar que el Banco Cafetero no cotizó 500 semanas para poder subrogarse. Con todo, señala, el hecho de que el último empleador no hubiera continuado cotizando al ISS después de la terminación laboral, no le concede al actor el derecho a percibir dos pensiones, sino que la consecuencia de dicho comportamiento es que la entidad deberá cancelar un mayor valor de la mesada, si lo hubiere, como se indicó en la sentencia de radicación 35.226 del 3 de marzo de 2009.

Así mismo recaba en que de acuerdo al criterio de esta Sala, la cancelación de cotizaciones por el servicio de un trabajador oficial al Seguro Social, permiten la compartibilidad de las pensiones, para lo que basta remitirse a las sentencias 10803 del 29 de julio de 1998 y 24067 del 24 de febrero de 2005. De otra parte resalta que el argumento del Juez Colectivo consistente en que esta Corte ha dejado en claro la viabilidad de la compartibilidad porque las pensiones obedecen a la misma naturaleza y protegen el mismo riesgo, no fue atacado por el censor; que en cuento a los intereses moratorios, por ser accesorios a la pensión deprecada, no tienen vocación de prosperidad.

Respecto del segundo cargo señala que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores enrostrados, y que por el contrario no ignoró el tiempo de servicios prestados al Banco Cafetero, que de haberse pasado por alto ese dato, no hubiera variado el resultado del proceso; y que tampoco el censor atacó el pilar referente a que debía probar que el Banco no cotizó las 500 semanas.

Por su lado la Superintendencia Financiera de Colombia, en la posición de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, dada la supresión de ésta, se opuso con el argumento de que en la primera audiencia de tramite propuso la excepción de falta de legitimación en la causa, que en la sentencia del juez se declaró probada, sin que contra dicha decisión el actor hubiere formulado objeción, por lo que tampoco en la casación se esgrimen argumentos en su contra; sin embargo, destaca falencias técnicas de la demanda e insiste en que no hay relación causal con ella para responder por la pensión reclamada.

IX. CONSIDERACIONES No obstante las falencias de orden técnico que presenta la demanda de casación, ha de señalarse que la posición jurídica adoptada por el Tribunal se acompasa con el criterio fijado por la Sala respecto de la compartibilidad y subrogación de pensiones de jubilación legal concedidas a trabajadores del sector público, con la reconocida por el sistema pensional de prima media.

Sobre el tema es preciso recordar que, dada la naturaleza de las pensiones, el legislador desde los inicios del derecho laboral, con la expedición de la Ley 6ª de 1945, previó que el pago de estas seria asumido por el Seguro Social Obligatorio, organización que objetivamente se entendía le resultaba garantista a los asalariados frente al cumplimiento de la referida obligación; ahora bien, ante la inexistencia material de dicha entidad en ese momento, radicó en cabeza de los empleadores el deber de reconocer y pagar las pensiones, con la expectativa de llegar a ser liberados de dicha carga, como específicamente se consignó en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 que creó el mencionado ente.

De tal suerte que la subrogación, definida por el artículo 1666 del C.C como «la sustitución de un tercero al primitivo acreedor, en virtud de haber sido éste pagado por aquél» y que implica que un tercero (en este caso ISS) asuma la deuda en reemplazo de quien tenía la obligación de hacerlo (el empleador), tomando el puesto de aquel, desde el instante en que se den las condiciones legales, es la regla a seguir en eventualidades en que como la presente, se discute la concesión de dos prestaciones, una de ellas originadas en la prestación de servicios en el sector público, y aunque como lo refirió la censura frente a dicha franja poblacional, no se previó legalmente la subrogación de la pensión de jubilación con la de vejez, la jurisprudencia ha visto ello procedente, como se puntualizó en la sentencia del 1º de noviembre de 2011, radicación 39557, lo siguiente: El superior, al concluir en la naturaleza legal de la pensión y el carácter compartible de la misma con la que llegare a otorgar el Instituto de Seguros Sociales, apoya su discernimiento en las sentencias del 6 de septiembre de 2006, radicación 28241 y del 5 de julio de dicho año, radicación 25895, que reiteran otras de la misma naturaleza proferidas en agosto de 2000 (14163), febrero de 2005, (24067) y febrero de 2002 (16891); que enseñan en forma prolija cuál es el fundamento de “la subrogación de las pensiones del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I. S. S.” siguiendo los principios de la ley 90 de 1946.

La última de las providencias referidas-16891- señala: “En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.

“Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó:..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez... A pesar de la anterior precisión, es necesario acotar que la Sala no ha desconocido la compatibilidad de pensiones de jubilación originada en la prestación de servicios al Estado con la concedida por el ISS en virtud del cumplimiento de los requisitos previstos en sus reglamentos, siempre y cuando las semanas de cotización o los tiempos laborados que sirven de soporte a una y otra, no sean concurrentes, así se indicó en la sentencia SL452 – 2013 del 17 de julio de 2013, radicación 36936, particularidad que no se aprecia en el presente caso, en el que la parte actora admite expresamente que el tiempo laborado al Banco Cafetero fue tomado en cuenta tanto para la concesión de jubilación legal concedida por dicha entidad a partir de marzo de 1978 como para la de vejez reconocida 10 años después al llegar a los 60 años de edad.

Hecha la anterior acotación, se advierte que la controversia gira entorno a establecer si la compartibilidad de las pensiones, no es viable en la medida que los aportes hechos al ISS por parte del ex - empleador, después del reconocimiento de la pensión de jubilación, no alcanzaron el tope mínimo de las 500 semanas. Frente a este tópico, la Sala ha insistido que la conducta omisiva del ente patronal para llegar a ser subrogado por el ISS, no genera dos prestaciones, si por los aportes posteriores del pensionado, ya directamente o a través de otros empleadores, se completan las semanas exigidas por los reglamentos para el otorgamiento de la de vejez, que en esencia cubre el mismo riesgo.

Así en la sentencia CSJ SL 14405 – 2015 de 20 de oct.2015, se dijo: Lo primero que hay que decir, es que conforme al actual criterio de la Sala, el Tribunal incurrió en el error jurídico que le endilga la censura, ya que el hecho de que un empleador no cotice al ISS a favor de un trabajador después de haberle reconocido la pensión legal de jubilación, no desvirtúa la compartibilidad de ésta con la de vejez que otorgue el ISS, es decir, no se da paso a la compatibilidad de las mismas.

La consecuencia de tal omisión es que el empleador no pueda ser eventualmente subrogado por el ISS en el pago de la pensión de jubilación, si por ello no alcanza a satisfacer los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o que el valor que le corresponde asumir por virtud de la compartibilidad pensional sea mayor. Pero nunca que las dos prestaciones adquieran el carácter de concurrentes.

(…) Sobre el tema, en sentencia de la CSJ Laboral, 26 de agosto de 2009, Rad. 36399, en un proceso con características similares, aparece explicada la postura que actualmente impera en la Corte, en lo relativo a la compartibilidad tratándose de pensiones legales, frente a la no continuidad en la cotización de cara a lo dispuesto en el A. 224/1966 Art. 60, y en los eventos en que esta circunstancia no frustra el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS, cuyas semanas de cotización requeridas es dable completarlas con aportes de varios empleadores, sin que ello implique de un lado la desnaturalización de la mencionada figura de la compartibilidad y de otro el tener por compatibles ambas pensiones legales, decisión en la que se puntualizó: (…..) Con este cargo encauzado por la vía directa, el recurrente pretende demostrar, en primer lugar que el Tribunal se equivocó cuando estableció con arreglo a lo preceptuado en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que era compartible la pensión de jubilación legal reconocida a la actora con la de vejez otorgada por el ISS, por cuanto el banco demandado no continuó cotizando por el riesgo de IVM o pensión, inmediatamente después del retiro de la trabajadora y hasta el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos por dicho Instituto para conceder la prestación de vejez; y en segundo lugar, que los aportes para acceder a la pensión de vejez conforme a los reglamentos del ISS, debe haberlos efectuado el empleador que pretende liberarse del pago de la jubilación o entrar a compartir ambas pensiones, y no completar la densidad de cotizaciones exigida a través de otros empleadores.

En este orden la Sala abordará el estudio de la acusación. “1.- Compartibilidad tratándose de pensiones legales y continuidad en la cotización: En este punto la Corte debe comenzar por decir, que al escoger la censura el sendero directo, son hechos fácticos indiscutidos y que aparecen demostrados en el proceso los siguientes: (I) Que la demandante laboró para el Banco Comercial Antioqueño hoy Banco Santander Colombia S.A. por más de veinte (20) años, siendo la fecha de desvinculación el 8 de mayo de 1972;

(II) Que para el 1° de enero de 1967 cuando el Instituto de Seguros Sociales comenzó a asumir el riesgo de pensión, la accionante contaba con un tiempo servido superior a 15 años; (III) Que la actora el 11 de enero de 1983, solicitó al empleador accionado la pensión legal de jubilación, quien se la concedió a partir del 12 de julio de 1983, por reunir los requisitos del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, esto es, 20 años de servicios y 50 años de edad, conforme a la comunicación calendada 26 de julio de 1983, y que del mismo modo, el Instituto de Seguros Sociales le otorgó a ésta como asegurada, la pensión legal de vejez mediante resolución No. 10769 del 14 de diciembre de 1989, con retroactividad al 1° de abril del mismo año, con base en 914 semanas de cotización;

(IV) Que el banco demandado le cotizó a la promotora del proceso para el riesgo de pensión, en los períodos comprendidos del 30 de abril de 1969 hasta el 8 de mayo de 1972, y posteriormente del 27 de mayo de 1985 al 30 de marzo de 2001, para un total de 6.861 días o 980,14 semanas; y (V) Que la demandada dispuso compartir la pensión de jubilación que venía cancelando, con la de vejez conferida por el Instituto de Seguros Sociales, sin que exista mayor valor entre ambas pensiones.

Pues bien, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 que aplicó el Tribunal para resolver la litis, es del siguiente tenor: Artículo 60. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente, o superior, ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este Seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono”.

De la norma transcrita se desprende que la persona que tenga quince (15) años o más de servicios, para el momento de iniciarse la asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, para el caso al 1° de enero de 1967 fecha en que comenzó la obligación de asegurarse en la ciudad de Bogotá, podrá exigir la jubilación a cargo directo del empleador, y cuando se cumplan los requisitos del canon 260 del Código Sustantivo de Trabajo se entra a reconocer la pensión, pero sí el Banco continua cotizando a dicha entidad de seguridad social, hasta que se reúnan las exigencias para pensionarse por vejez, se presenta la subrogación legal, instante en el cual el empleador únicamente será responsable de la diferencia entre ambas pensiones, siempre y cuanto el monto de la prestación de vejez fuere inferior y se genere un mayor valor en relación a la de jubilación que se venía pagando.

De ahí que, el citado precepto legal exige que cuando el empleador pensione a su trabajador, es que debe continuar cotizándole hasta que el asegurado reúna los requisitos mínimos para adquirir el derecho a la pensión de vejez; donde en un asunto con las características del que ocupa la atención a la Sala, era que no podía aportar por no tener la condición de subordinado como lo sugiere el recurrente, por virtud de que para ese momento la demandante no tenía consolidado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación legal, lo que aconteció tiempo después cuando arribó a la edad mínima.

Es por esto, que como quedó visto, la actora exigió de su empleador la jubilación sólo hasta el 11 de enero de 1983, y por consiguiente la pensión patronal se otorgó en los términos del artículo 260 del C. S. del T. a partir del 12 de julio de igual año, y se continuó cotizando luego de que ésta se pensionara por parte del banco demandado.

Aquí cabe acotar, que el antecedente que rememoró el recurrente que data del 16 de agosto de 2000 y cuya radicación correcta es el número 13940, no es aplicable a la presente causa, habida consideración que en esa oportunidad se trataba de un caso disímil en que únicamente el empleador pensionante le cotizó a su trabajador durante el tiempo en que duró la relación laboral y cuya densidad de semanas no le permitía alcanzar a éste la pensión de vejez, más no como aquí ocurre, que luego de reconocerle a la actora la pensión de jubilación, el Banco demandado continuó cotizándole hasta que la extrabajadora cumplió las exigencias para el otorgamiento de la pensión del ISS.

(…) Así, en sentencia radicada con el número 19546, la Sala expresó, lo siguiente: Adicionalmente cabe decir que, como reiteradamente lo ha expresado la Corte, el que la empresa deje de cotizar por todo el tiempo que indican los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como lo afirma la recurrente aquí ocurrió, no produce como resultado la compatibilidad de la pensión de jubilación que reconoció la empresa con la de por vejez que aquél otorga, dado que la consecuencia jurídica conduce a que, de no cotizarse la totalidad de lo requerido, o no se subrogue en el pago la entidad de previsión social o, no obstante la subrogación se imponga el que la empresa asuma el mayor valor de la pensión por vejez reconocida; pero de ninguna manera, para este evento, que se tenga derecho a percibir las dos pensiones y de esa forma, se cuestione la validez de acuerdos como el que en este caso empleadora y trabajador celebraron>.

En este orden de ideas, el Tribunal no cometió ningún error jurídico, al concluir, que en el examine las pensiones de jubilación y vejez en comento eran compartibles, y que al no existir ningún mayor valor cesa la obligación del empleador accionado, subsistiendo únicamente la pensión de vejez a cargo del ISS, máxime que estas dos pensiones cubren el mismo riesgo.

“2.- Efectividad de la compartibilidad pensional – cotizaciones de otros empleadores. En lo que atañe al segundo aspecto, consistente que para que opere la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, es posible completar la exigencia de la densidad de semanas para obtener del ISS la pensión de vejez, con cotizaciones de distintos empleadores; esta Corporación ha tenido la oportunidad de estudiar y definir el tema, fijando la postura consistente en que dicha compartibilidad no se pierde ni se le resta efectividad, si el requisito de las semanas cotizadas se cumple con aportes tanto del empleador pensionante como de otros empleadores.

En sentencia del 14 de septiembre de 2005 radicado 23132, se dijo: “(…) Y tampoco la circunstancia de que el pensionado con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo con el Banco Cafetero, se haya vinculado a una empresa particular en donde también cotizó, le pueda restar efectividad a la compartibilidad, dado que como lo ha sostenido la Corte lo que la norma exige, con la salvedad hecha en precedencia, es que la entidad pensionante continúe cotizando para invalidez, vejez y muerte.

Así lo explicó en sentencia de 27 de febrero de 2003, radicación 19645, al interpretar el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año: Según puede verse, no es de la inteligencia de dicha norma, como lo asegura el censor, que para la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, el requisito de semanas cotizadas exigido por el I.S.S., para otorgar la pensión de vejez, deba ser cumplido, con cotizaciones hechas exclusivamente por el empleador pensionante (sic), porque lo que el precepto exige, es que cuando éste lo pensione, debe continuar cotizándole hasta cuando el trabajador reúna los requisitos mínimos para adquirir el derecho.

Ahora, si el Tribunal en su sustento, en confusa interpretación de la disposición transcrita, pudo haber dado a entender, que después de concedida una pensión legal por un patrono, en adelante, para que se consolide la de vejez, eran indiferentes las cotizaciones efectuadas por el empleador o por terceros empleadores, cuando dijo: “Estima la Sala que la circunstancia de haber logrado el actor la consolidación de la pensión de vejez con cotización que no necesariamente provienen de BAVARIA, no lo habilita para que continúe operando en el firmamento jurídico, la posibilidad que el beneficio pensional legal, tanto por el sistema patronal directo, como por el obligatorio de la seguridad social, descansen en cabeza de una misma persona, pues como es sabido ello repugna al principio de la unidad de prestaciones, en donde no puede acumularse el cubrimiento de un mismo riesgo por los dos sistemas atrás citados, pues como es sabido fueron creados para sucederse y no para aplicarlos de manera simultánea”, la verdad es, que por este aspecto el cargo sería fundado, pero al llegar a instancia se encontraría que la demandada si tuvo afiliado al demandante al ISS y cotizó por él para el riesgo de vejez, desde el 1º de enero de 1967, hasta que se terminó la relación laboral, e hizo lo mismo, desde cuando lo jubiló, hasta que ésta le otorgó la pensión de vejez.

Así las cosas, aunque la demandante completó el número de semanas cotizadas requerido con lo aportado con otro empleador, la verdad es que, la entidad bancaria demandada cotizó según los parámetros legales un significativo tiempo que le permitió a la afiliada adquirir la pensión de vejez, con el derecho a compartir la pensión de jubilación que le otorgó a su trabajadora; siendo menester aclarar, que en este segundo cargo no se está planteando como se hizo inapropiadamente en el primero la de algunas de las cotizaciones efectuadas por la accionada, lo que conduce a que no sea posible que la Sala se adentre en el estudio de este último aspecto”.

Y más recientemente en sentencia del 17 de julio de 2013, SL 566-2013 (Rad. 39730), esta Corporación precisó: “(…..) Para la Sala es claro que el Tribunal no incurrió en el error jurídico que le enrostra el censor, pues la hermenéutica de la norma denunciada, no permite afirmar que el hecho de que un empleador no cotice al ISS a favor de un trabajador después de haberle reconocido la pensión legal de jubilación, desnaturalice la condición de compartibilidad de dichas pensiones para darle paso a la compatibilidad de las mismas.

La consecuencia de tal omisión es que el empleador no puede ser subrogado por el ISS en el pago de la pensión, o que el valor que le corresponde asumir por virtud de la compartibilidad sea mayor, pero nunca que las dos prestaciones adquieran el carácter de concurrentes”. Siguiendo las anteriores directrices, al contrario de lo sostenido por el ad quem, se concluye que aun cuando el empleador jubilante no cotice después del reconocimiento de la pensión legal de jubilación y hasta cuando se otorgue la prestación de vejez del ISS, se mantiene la compartibilidad de tales pensiones”.

De tal suerte que como los soportes de hecho que sirven de fundamento a las pretensiones en el sub lite, se acoplan a los referidos en el antecedente jurisprudencial transcrito, es necesario señalar que el sentenciador no erró en la decisión que adoptó pues la subrogación no depende de quien haga el aporte al ISS, sino del número de semanas que se cancelen.

De otro lado debe destacarse que el argumento relativo a que el derecho adquirido se violó con el comportamiento asumido tanto por el Banco Cafetero como por el ISS al expresar en sendos actos administrativos de concesión de la respectiva prestación, que la misma sería compartida, carece de soporte en tanto al declararse la compartibilidad no se pierde la pensión. Finalmente debe señalarse que el ataque referente a quién tiene la carga de la prueba respecto del pago de 500 semanas de cotización, es jurídico y por ello no se podía proponer desde un escenario fáctico como lo hizo el censor, amén que de darse la impropiedad por parte del sentenciador, la misma es inane en la medida que dicho desliz conceptual no genera el derecho pretendido.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente toda vez que hubo réplica; en ellas se incluiría la suma de $3.250.000 como agencias en derecho por parte del juez de primer grado al momento de realizar la liquidación de que trata el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008) por La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ERNESTO ANTONIO TORRES GUZMÁN contra el BANCO CAFETERO antes BANCAFÉ, como demandado principal y, en contra del BANCO DE LA REPÚBLICA, el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO y la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERTIENTENDENCIA BANCARIA, como Litis consortes necesarios.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � SL 594 de 2013 34