SL1807-2022 — Corte Suprema

SL1807-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 1406 de 1999Decreto 1645 de 1995Decreto 3798 de 2003Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 860 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable Tesis: «Al respecto, la línea de criterio de la Corte sobre la mora del empleador en el pago de cotizaciones al Sistema General de Pensiones ha sido uniforme, en el sentido de señalar que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable. En otras palabras, en la sentencia CSJ SL19565-2017 se explicó así: "En ese sentido, al momento de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado con el fin de verificar si cumple o no con los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta además de las consignadas oportunamente, las que se encuentran en mora y pagadas extemporáneamente, en vista de la falta de gestión en el cobro por parte de las administradoras de pensiones. Ello es así, porque la cotización al sistema de pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo tienen obligación empleadores y administradoras"». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - La mora y el incumplimiento a la obligación de cobro de las entidades administradoras no pueden afectar los derechos del afiliado o de sus beneficiarios Tesis: «Lo anterior no significa que la Corte avale el reconocimiento y pago de esta prestación a cargo de las administradoras de pensiones, desconociendo la obligación que tienen los empleadores de efectuar las cotizaciones, pues, a estas entidades se les ha impuesto, no la facultad, sino la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el primero se sustrae de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el Sistema de Seguridad Social les otorgó herramientas jurídicas suficientes para desplegar el control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas. Es por ello que esta Sala ha reiterado que, al concurrir las obligaciones antedichas entre los empleadores y las administradoras, su omisión no puede afectar al afiliado que cumplió con lo propio, esto es, trabajo y aporte al sistema, previamente descontado del pago mensual de su salario (CSJ SL358-2021)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES - Para los casos de las pensiones de invalidez o sobrevivientes, las cuales aseguran un riesgo, es imprescindible que la convalidación de tiempos servidos y no cotizados a causa de una falta de afiliación por parte del empleador se haga con anterioridad a la configuración del hecho que da lugar al surgimiento de la prestación -ante la omisión de la empresa de afiliar a su trabajador y hacer las correspondientes cotizaciones, este debe remediar la situación mediante el pago de un título pensional antes de que se estructure la invalidez- Tesis: «Así las cosas, esta Corte ha dispuesto expresamente que, para los casos de las pensiones de invalidez o sobrevivientes -las cuales aseguran un riesgo-, es imprescindible que la convalidación de tiempos servidos y no cotizados a causa de una falta de afiliación por parte del empleador se haga con anterioridad a la configuración del hecho que da lugar al surgimiento de la prestación que, en este caso, es la pérdida de capacidad laboral. Dicho de otro modo, lo que se exige es que, ante la omisión de la empresa de afiliar a su trabajador y hacer las correspondientes cotizaciones, este remedie la situación mediante el pago de un título pensional antes de que se estructure la invalidez, con el ánimo de que dichos ciclos sean tenidos en cuenta para la causación del derecho prestacional. Lo anterior, sin perjuicio de los escenarios en que el empleador hizo la afiliación cuando debía, pero no el pago de los aportes, pues en ese supuesto era claro que el fondo de pensiones podía haber iniciado las acciones de cobro a que hubiera lugar y sin que tuviera que afectarse de ningún modo al afiliado. Este criterio fue recientemente expuesto en la sentencia CSJ SL4103-2017, donde se dijo: "Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias. Por esa razón, la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes. Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo. Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello. Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte. Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios. Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211. De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802). En este caso, la sociedad demandada era plenamente consciente de su omisión de la afiliación de la trabajadora fallecida al Instituto de Seguros Sociales y, a pesar de que, a partir del año 1994, la Ley 100 le dio instrumentos para solucionar esa situación, de los que también era plenamente consciente, hasta antes del 1 de marzo de 2002, fecha en la que ocurrió el fallecimiento, no adelantó diligencia alguna tendiente a la convalidación de tiempos servidos, a través de cálculo actuarial, de manera que, con posterioridad a tal suceso, como ya se dijo, no resultaba admisible ese trámite, ni la elusión de su responsabilidad. Tampoco se le podía endilgar al Instituto de Seguros Sociales alguna responsabilidad por el no cobro de los aportes, respecto de una trabajadora que ni siquiera había sido afiliada (negrillas por fuera del texto)." Lo anterior, ha sido reiterado en las providencias CSJ SL21506-2017; CSJ SL4968-2020 y CSJ SL138-2022, entre otras». PENSIONES » FINANCIACIÓN - La financiación de la pensión de vejez se concibe en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que la pensión de sobrevivientes se concibe en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni produce las mismas consecuencias PENSIONES » FINANCIACIÓN - La financiación de la pensión de sobrevivientes, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través del cálculo actuarial, sólo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, esto es, la muerte PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 - Como se encuentra acreditado dentro del proceso que el empleador afilió al trabajador e hizo los aportes derivados de la relación laboral después de estructurada la invalidez, no pueden ser contabilizadas esas semanas para acreditar el requisito de semanas Tesis: «En ese orden de ideas, no hay lugar a que prosperen los cargos presentados, pues no fue objeto de discusión dentro de las instancias que el empleador del señor Grajales Presiga lo afilió e hizo los aportes derivados de su relación laboral, después de estructurada la invalidez por lo que no pueden ser contabilizados para acreditar el requisito de semanas. Ello sin perjuicio de que sea vea afectado su derecho pensional, pues tal y como se indicó en la línea jurisprudencial que antecede, le corresponde a dicho empleador negligente asumir el riesgo pues no se configuró su debida subrogación». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » DIFERENCIA DE PENSIONES - La pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, se conciben en función de diferentes criterios; la primera, a partir de la conformación de un capital y tiempo mínimo y, las dos últimas en el aseguramiento de un riesgo mientras se logra la primera, con lo cual, los trámites de afiliación y pago de aportes extemporáneos juegan un rol diferente, pues definen si la administradora encargada ha tenido la capacidad de gestionar determinada contingencia o si, por el contrario, de lo único que se trata es de completar el monto necesario de recaudo para financiar la vejez Tesis: «[...] esta Corporación ha circunscrito el criterio de interpretación precedente únicamente para los casos en que el empleador hace tanto una afiliación como un pago de aportes extemporáneo en aras de estudiar la causación de la pensión de vejez del afiliado, pues para efectos de la prestación de invalidez o de sobrevivientes el trato ha sido diferente tal y como pasa a explicarse: La pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, se conciben en función de diferentes criterios: la primera, a partir de la conformación de un capital y tiempo mínimo y, las dos últimas en el aseguramiento de un riesgo mientras se logra la primera. Con lo cual, los trámites de afiliación y pago de aportes extemporáneos juegan un rol diferente, pues definen si la administradora encargada ha tenido la capacidad de gestionar determinada contingencia o si, por el contrario, de lo único que se trata es de completar el monto necesario de recaudo para financiar la vejez».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1807-2022 Radicación n.° 85533 Acta 16 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ RICARDO GRAJALES PRÉSIGA frente a la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 29 de marzo de 2019, en el proceso que instauró en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES José Ricardo Grajales Présiga demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), con el fin de que le fuera reconocida la pensión de invalidez de origen común a partir del 30 de noviembre de 2015. Radicación n.° 85533 SCLAJPT-10 V.00 2 Así mismo, solicitó que dicha prestación fuera concedida «[…] en cuantía del salario mínimo legal correspondiente a cada año», al igual que el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas, además de los intereses moratorios contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 30 de enero de 1975 y que, para el momento en que presentó la demanda, contaba con 42 años. A su vez, informó que se encontraba afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir S.A. Relató que, al hacer la solicitud para que fuera calificado sobre su pérdida de capacidad laboral, Porvenir S.A. lo remitió a Seguros de Vida Alfa S.A.; que dicha sociedad emitió el dictamen n.º 2825911 del 24 de febrero de 2016, donde dispuso que tenía un porcentaje de invalidez del 50% con fecha de estructuración del 30 de noviembre de 2015.

A su juicio, reunió los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de origen común según los presupuestos del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, comoquiera que tenía la pérdida de capacidad laboral y 69 semanas de aportes dentro de los últimos tres años anteriores a su configuración. Radicación n.° 85533 SCLAJPT-10 V.00 3 Adujo que elevó un derecho de petición ante la entidad el 24 de marzo de 2017, buscando el reconocimiento de la prestación y que, a través de oficio del 31 de marzo de 2017, esta le fue negada por no reunir el número mínimo de cotizaciones exigido.

Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento, la estructuración de la invalidez en el porcentaje y fecha informadas y la negativa de conceder la pensión. Argumentó que, dentro de los últimos tres años anteriores a la pérdida de capacidad laboral (30 de noviembre de 2015), el señor Grajales Présiga tenía 39 días de aportes, equivalentes a 5,57 semanas; en consecuencia, no acreditaba los requisitos del artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

Finalmente, dijo que las cotizaciones hechas extemporáneamente por su empleador Jorge Enrique Présiga Jiménez, que corresponden a los ciclos de enero a diciembre de 2013 y de enero a marzo de 2014, no podían ser tenidos en cuenta para el conteo de semanas, toda vez que se fomentaría el incumplimiento de las obligaciones a su cargo y se afectaría el equilibrio financiero del sistema.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, «Responsabilidad del empleador», buena fe, «Afectación Radicación n.° 85533 SCLAJPT-10 V.00 4 al equilibrio financiero del sistema de seguridad social» y prescripción. Mediante auto emitido por el juzgado de conocimiento, el 20 de septiembre de 2017, se ordenó integrar como litisconsorte necesario a Jorge Enrique Présiga Jiménez (folio 112 del primer cuaderno); que, por medio de auto del 15 de febrero de 2018, tuvo por no contestada la demanda (folio 120 del primer cuaderno).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira mediante fallo del 6 de junio de 2018, absolvió a la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por el demandante, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira mediante sentencia del 29 de marzo de 2019, confirmó la decisión del juzgado.

Para fundamentar su decisión, planteó la diferencia entre la omisión de la afiliación a cargo del empleador y la mora en el pago de aportes a la seguridad social. Al respecto, explicó que dichas figuras tienen efectos jurídicos diferentes, pues en el primer escenario se traslada la responsabilidad de asumir la pensión a la empresa, exonerando así al fondo; para el segundo caso, citó algunas providencias de esta Radicación n.° 85533 SCLAJPT-10 V.00 5 Corporación y dijo que el afiliado no puede asumir la responsabilidad por la negligencia en el cobro de las cotizaciones, debiéndose incluir dichos períodos en el conteo de semanas, sin perjuicio del trámite administrativo que se adelante entre las administradoras y el empleador.

Precisó que, según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ante la falta de afiliación del trabajador al Sistema General de Pensiones, solo es procedente la elaboración de un cálculo actuarial sobre las cotizaciones en mora y su pago a través de un título pensional para la prestación de vejez, excluyendo así la de invalidez o sobrevivientes.

Por otra parte, hizo alusión al inciso 6, artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 y que consagra la posibilidad de que los empleadores efectúen las cotizaciones pendientes sobre cada uno de sus trabajadores, siempre que estos últimos acrediten en debida forma la existencia de la relación laboral. Aclaró que la estructuración de la invalidez o muerte del trabajador impide el saneamiento de la falta de afiliación del empleador, siendo improcedente que esta se haga con posterioridad a la ocurrencia del hecho asegurado, aunado a la conformación de la reserva actuarial y respecto del pago de aportes.

En ese orden de ideas, concluyó que, al no haber sido el afiliado inscrito por su empleador al Sistema General de Pensiones dentro de los últimos tres años anteriores a la configuración del siniestro de invalidez y, además, que la Radicación n.° 85533 SCLAJPT-10 V.00 6 falta de dichos períodos imposibilitó la causación de la pensión, lo cierto es que la obligación de asumir dicha prestación recae sobre la empresa negligente y no en el fondo, en virtud del Decreto 1406 de 1999.

Lo anterior, sin importar que la afiliación y pago de aportes se hubieran realizado con posterioridad a la estructuración de la invalidez y sin que esto suponga una real subrogación del riesgo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en los que fue presentado y de acuerdo con los límites del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la proferida por el juzgado y, en su lugar, acceda al reconocimiento de todas las pretensiones señaladas dentro de la demanda inicial. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y se resuelven conjuntamente, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas.

Radicación n.° 85533 SCLAJPT-10 V.00 7 VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar «[…] directamente la ley sustancial por infracción directa de los artículos 1º, 2º en su literal b, 3º, 6º y 17 de la Ley 100 de 1993, artículo 13 del Decreto 692 de 1994, por la aplicación indebida del Decreto 1406 de 1999». En la demostración del cargo, señala que hubo una equivocada lectura del Tribunal respecto del inciso 2, numeral 4 del artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, pues no entendió que hay una afiliación al Sistema General de Pensiones, con independencia de si esta se encuentre activa o no para el momento en que se produjo el estado de invalidez.

Es decir, si bien para la fecha en que se produjo la pérdida de capacidad laboral (30 de noviembre de 2015) él no estaba cotizando, lo cierto es que sí se encontraba vinculado al Sistema y, en esa medida, era acreedor de todos los beneficios que el mismo ofrece, es decir, que el fondo de pensiones ejerza las acciones de cobro respecto de los empleadores morosos, reciba los aportes extemporáneos y conceda la pensión según proceda.

Sobre el particular, expone: En este aspecto, es claro que la sentencia no tuvo en cuenta que de conformidad con el artículo 13 del decreto 692 de 1994 la afiliación al Sistema es una sola, aunque puede estar activa o inactiva por la continuidad o no de las cotizaciones. Luego el hecho que para el 30 de noviembre de 2015, fecha de Radicación n.° 85533 SCLAJPT-10 V.00 8 estructuración de la invalidez, el trabajador se hubiere encontrado válidamente afiliado al Sistema, le hace acreedor a los beneficios que el mismo sistema dispone en cuanto a su existencia, principios y objetivos, dejando al empleado fuera de discusión en torno a las obligaciones de su empleador con las instituciones que conforman el Sistema a cargo de sus prestaciones.

La infracción de las normas denunciadas desconoce la validez de la afiliación, vigente para la fecha de la contingencia, atribuyéndole al empleador una obligación que por mandato constitucional y legal, está a cargo de instituciones que integran el Sistema General de Seguridad Social, por el solo hecho de poder ostentar la condición de deudor de conformidad con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, y no por la ausencia absoluta de afiliación. Finalmente, concluye que el fondo de pensiones es quien debe responder por el reconocimiento y pago de su pensión, sin que deba atribuírsele esa obligación al empleador por el solo hecho de haber estado en mora en hacer las cotizaciones y asumirlas con posterioridad de forma extemporánea.

VII. SEGUNDO CARGO Sostiene que la decisión del Tribunal vulnera «[…] en forma directa la ley sustancial por interpretación errónea del inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, lo que conllevó la infracción directa del literal d), parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003».

En la demostración del cargo, aduce que no pueden tenerse como «inválidas» las cotizaciones hechas por su empleador de manera extemporánea, pues según el inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, no puede Radicación n.° 85533 SCLAJPT-10 V.00 9 responsabilizarse al afiliado por la omisión de la empresa de hacer las cotizaciones derivadas de la existencia de una relación laboral, ni del fondo de pensiones de iniciar las acciones de cobro a las que había lugar.

Así, desarrolla lo siguiente: De la lectura de la norma transcrita, en concordancia con lo dispuesto en la disposición de la Ley 100 en cita, no puede concluirse jamás que las cotizaciones tardías del empleador son inválidas, sino por el contrario, que deben ser atendidas a través de un título o bono pensional, por la elemental razón de que el incumplimiento del empleador no puede traducirse en la extinción de sus obligaciones para con el Sistema y la pérdida de los amparos que el mismo ofrece al trabajador, sujeto pasivo tanto en la afiliación como el pago de los aportes causados en virtud de la relación laboral dependiente.

Además de lo anterior, esa disposición está claramente ligada a la existencia de relaciones laborales, que como en el presente caso, se dan en el marco de la informalidad pero que están amparadas por el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, consagrado en el artículo 53 superior. Admitir la interpretación del Tribunal, es tanto como concluir que los trabajadores vinculados con una relación laboral informal bajo el principio constitucional referido, no tendrían bajo ninguna circunstancia, el amparo del sistema Integral de Seguridad Social, no obstante estar afiliados al mismo mediante relaciones laborales conformadas con empleadores omisos, lo cual claramente echaría por tierra la especial protección del derecho al trabajo consagrada en nuestro ordenamiento jurídico.

La correcta intelección de la norma acusada y sus disposiciones concordantes, no puede ser ajena a la protección del derecho al trabajo y las prerrogativas que de el (sic) dimanan como las cotizaciones a favor del trabajador dependiente y por consiguiente, contrario a imposibilitar la realización de aportes, lo que debe concluirse es que a pesar de la tardanza en el pago de las cotizaciones, el trabajador tiene el derecho a que se realicen a través de un título o bono pensional, sin perjuicio de los valores que directamente hubiere realizado el empleador en una modalidad diferente.

VIII. TERCER CARGO Radicación n.° 85533 SCLAJPT-10 V.00 10 Atribuye a la sentencia de segunda instancia la afectación «[…] indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 e infracción directa del artículo 39 ibídem». Relaciona la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que al momento de la estructuración de la invalidez, el señor José Ricardo Grajales Presiga sí estaba válidamente afiliado al Sistema General de Pensiones. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante sí cumple con el número de semanas que exige el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; esto es, 50 semanas de cotizaciones en los tres años anteriores al estado de invalidez.

Lo anterior, producto de la equivocada valoración de la historia laboral emitida por Porvenir S.A. el 18 de julio de 2016. En la demostración del cargo, explica que el Tribunal erró al determinar que no estaba afiliado al Sistema General de Pensiones por el solo hecho de no estar cotizando activamente para el momento en que se configuró su estado de invalidez.

Por el contrario, advierte que, de ser apreciada en debida forma la historia laboral, es posible evidenciar no solo que estaba debidamente afiliado a Porvenir S.A., sino también que dicha sociedad aceptó el pago extemporáneo de Radicación n.° 85533 SCLAJPT-10 V.00 11 las cotizaciones efectuadas por el empleador Jorge Enrique Présiga Jiménez correspondiente a los periodos 2013 y 2014, actualizando así el reporte de semanas de aportes.

Por tal motivo, es posible concluir que cuenta con 69 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a la configuración de su estado de invalidez, sin que sea posible que el fondo de pensiones se exonere de la obligación de pagar la pensión. IX. RÉPLICA Luego de citar extensos apartes de las providencias CSJ SL, 1º noviembre 2011, radicación 39811 y CSJ SL2341- 2019, estima que el empleador Jorge Enrique Présiga Jiménez es quien debe asumir el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada, pues al haber pagado los aportes de forma extemporánea, no subrogó el riesgo en el respectivo fondo de pensiones.

En ese sentido, después de plantear que el empleador afilió tardíamente al accionante al Sistema General de Pensiones y que las cotizaciones se hicieron después de haberse producido el dictamen de capacidad laboral y configurado la invalidez, prevé que, […] aun si el señor Grajales Presiga estaba afiliado a la seguridad social en el día declarado como de inicio de su pérdida de la capacidad laboral en un 50%, tal circunstancia no lo convertía automáticamente en acreedor legítimo de una pensión de invalidez pues para ello debía contar con 50 semanas cotizadas en los tres años previos a esa fecha, condición que no satisfacía porque su empleador no lo afilió oportunamente y la Radicación n.° 85533 SCLAJPT-10 V.00 12 consignación de aportes que hizo fue no sólo extemporánea sino también ulterior a la calenda del dictamen proferido por Seguros de Vida Alfa S.A. y a la fecha de estructuración de la invalidez, es decir, cuando ya había un riesgo consumado, lo que de conformidad con la jurisprudencia de la H. Sala hacía responsable al (sic) dicho empleador de asumir con su propio patrimonio el pago de la pensión no cubierta por el sistema de seguridad social a causa de su incuria, tal y como lo tiene dispuesto el artículo 8º del Decreto 1645 de 1995 (compilado en el artículo 2.2.4.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016), y con lo que de paso se derruye la argumentación contenida en el segundo ataque con respecto a dar aplicación a lo previsto en el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003.

Y más todavía cuando allí se habla de la entrega de una reserva actuarial que nunca se efectuó y cuya negociación con el sistema de seguridad social debía hacerse con antelación a la ocurrencia de un siniestro. X. CONSIDERACIONES Aun cuando los tres cargos presentados fueron dirigidos por vías de ataque diferentes, precisa la Sala que no fueron objeto de discusión dentro del proceso los siguientes supuestos fácticos: (i) que José Ricardo Grajales Présiga fue calificado por la sociedad Seguros de Vida Alfa S.A. mediante dictamen n.º 2825911 del 24 de febrero de 2016, con una pérdida de capacidad laboral del 50% y con fecha de estructuración del 30 de noviembre de 2015;

(ii) que Porvenir S.A. negó la pensión de invalidez por no reunir 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores al 30 de noviembre de 2015; (iii) que el demandante laboró para Jorge Enrique Présiga Jiménez desde enero de 2013 hasta marzo de 2014 y (iv) que dicho empleador lo afilió e hizo las cotizaciones de forma extemporánea a Porvenir S.A. con posterioridad a la configuración de la pérdida de capacidad laboral.

Radicación n.° 85533 SCLAJPT-10 V.00 13 En ese orden de ideas, el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si, para efectos de la causación de la pensión de invalidez, se deben incluir los períodos cotizados por el empleador moroso con posterioridad a la estructuración de la invalidez, o si, por el contrario, los mismos deben excluirse dada la afiliación tardía al fondo.

Al respecto, la línea de criterio de la Corte sobre la mora del empleador en el pago de cotizaciones al Sistema General de Pensiones ha sido uniforme, en el sentido de señalar que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.

En otras palabras, en la sentencia CSJ SL19565-2017 se explicó así: En ese sentido, al momento de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado con el fin de verificar si cumple o no con los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta además de las consignadas oportunamente, las que se encuentran en mora y pagadas extemporáneamente, en vista de la falta de gestión en el cobro por parte de las administradoras de pensiones.

Ello es así, porque la cotización al sistema de pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo tienen obligación empleadores y administradoras. Lo anterior no significa que la Corte avale el reconocimiento y pago de esta prestación a cargo de las administradoras de pensiones, desconociendo la obligación Radicación n.° 85533 SCLAJPT-10 V.00 14 que tienen los empleadores de efectuar las cotizaciones, pues, a estas entidades se les ha impuesto, no la facultad, sino la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el primero se sustrae de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el Sistema de Seguridad Social les otorgó herramientas jurídicas suficientes para desplegar el control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas.

Es por ello que esta Sala ha reiterado que, al concurrir las obligaciones antedichas entre los empleadores y las administradoras, su omisión no puede afectar al afiliado que cumplió con lo propio, esto es, trabajo y aporte al sistema, previamente descontado del pago mensual de su salario (CSJ SL358-2021). A pesar de lo anterior, esta Corporación ha circunscrito el criterio de interpretación precedente únicamente para los casos en que el empleador hace tanto una afiliación como un pago de aportes extemporáneo en aras de estudiar la causación de la pensión de vejez del afiliado, pues para efectos de la prestación de invalidez o de sobrevivientes el trato ha sido diferente tal y como pasa a explicarse: La pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, se conciben en función de diferentes criterios: la primera, a partir de la conformación de un capital y tiempo mínimo y, las dos últimas en el aseguramiento de un riesgo mientras se logra la primera.

Con lo cual, los trámites de afiliación y pago Radicación n.° 85533 SCLAJPT-10 V.00 15 de aportes extemporáneos juegan un rol diferente, pues definen si la administradora encargada ha tenido la capacidad de gestionar determinada contingencia o si, por el contrario, de lo único que se trata es de completar el monto necesario de recaudo para financiar la vejez.

Así las cosas, esta Corte ha dispuesto expresamente que, para los casos de las pensiones de invalidez o sobrevivientes -las cuales aseguran un riesgo-, es imprescindible que la convalidación de tiempos servidos y no cotizados a causa de una falta de afiliación por parte del empleador se haga con anterioridad a la configuración del hecho que da lugar al surgimiento de la prestación que, en este caso, es la pérdida de capacidad laboral.

Dicho de otro modo, lo que se exige es que, ante la omisión de la empresa de afiliar a su trabajador y hacer las correspondientes cotizaciones, este remedie la situación mediante el pago de un título pensional antes de que se estructure la invalidez, con el ánimo de que dichos ciclos sean tenidos en cuenta para la causación del derecho prestacional.

Lo anterior, sin perjuicio de los escenarios en que el empleador hizo la afiliación cuando debía, pero no el pago de los aportes, pues en ese supuesto era claro que el fondo de pensiones podía haber iniciado las acciones de cobro a que hubiera lugar y sin que tuviera que afectarse de ningún modo al afiliado. Radicación n.° 85533 SCLAJPT-10 V.00 16 Este criterio fue recientemente expuesto en la sentencia CSJ SL4103-2017, donde se dijo: Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias.

Por esa razón, la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes. Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo.

Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello.

Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, Radicación n.° 85533 SCLAJPT-10 V.00 17 la muerte.

Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios.

Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211.

De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802).

En este caso, la sociedad demandada era plenamente consciente de su omisión de la afiliación de la trabajadora fallecida al Instituto de Seguros Sociales y, a pesar de que, a partir del año 1994, la Ley 100 le dio instrumentos para solucionar esa situación, de los que también era plenamente consciente, hasta antes del 1 de marzo de 2002, fecha en la que ocurrió el fallecimiento, no adelantó diligencia alguna tendiente a la convalidación de tiempos servidos, a través de cálculo actuarial, de manera que, con posterioridad a tal suceso, como ya se dijo, no resultaba admisible ese trámite, ni la elusión de su responsabilidad.

Tampoco se le podía endilgar al Instituto de Seguros Sociales alguna responsabilidad por el no cobro de los aportes, respecto de una trabajadora que ni siquiera había sido afiliada (negrillas por fuera del texto). Lo anterior, ha sido reiterado en las providencias CSJ SL21506-2017; CSJ SL4968-2020 y CSJ SL138-2022, entre otras. En ese orden de ideas, no hay lugar a que prosperen los cargos presentados, pues no fue objeto de discusión dentro de las instancias que el empleador del señor Grajales Presiga Radicación n.° 85533 SCLAJPT-10 V.00 18 lo afilió e hizo los aportes derivados de su relación laboral, después de estructurada la invalidez por lo que no pueden ser contabilizados para acreditar el requisito de semanas.

Ello sin perjuicio de que sea vea afectado su derecho pensional, pues tal y como se indicó en la línea jurisprudencial que antecede, le corresponde a dicho empleador negligente asumir el riesgo pues no se configuró su debida subrogación. Las costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, dado que hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia elabore, conforme con lo previsto por el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de marzo de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ RICARDO GRAJALES PRÉSIGA en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Radicación n.° 85533 SCLAJPT-10 V.00 19 Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ