CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N°49316 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL1807-2014 Radicación N° 49316 Acta N°. 004 Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014). AUTO En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARÍA ORFIRIA RÍOS MUÑÓZ, en su calidad de tutora de la menor MANUELA RÍOS QUINTERO, contra la sentencia del 29 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, María Orfiria Ríos Muñoz, en su calidad de Tutora Legítima de la menor Manuela Ríos Quintero, demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes desde el fallecimiento del progenitor de la menor, junto con las mesadas ordinarias y adicionales, los intereses moratorios o subsidio la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que el causante falleció el 30 de noviembre de 2006, fecha en la cual ostentaba la calidad de afiliado al ISS; que era el padre de la menor Manuela Ríos Quintero, quien nació el 26 de mayo de 2003; que el 17 de octubre de 2007 elevó solicitud de pensión de sobrevivientes ante el mentado Instituto, que fue negada a través de la Resolución No.001574 de 2008, con fundamento en que ninguna de las semanas cotizadas las realizó dentro de los tres años anteriores a su deceso, no obstante haber acreditado 655 en toda su vida laboral con base en las cuales le reconoció la indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes; y en que a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 300 semanas, por lo que le asistía derecho a la aplicación del Decreto 758 de 1990, que «para el caso consagra una condición más favorable y con base en ella tiene derecho a la pensión de sobrevivientes».

II.- LA RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto demandado se opuso a las pretensiones de la actora; en cuanto a los hechos adujo ser ciertos, pues, «si así consta en el proceso» y en cuanto a la aseveración de que «El fallecido tenía cotizadas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES más de 300 semanas a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 en abril 1° de 1994.

Por lo que tiene derecho a la aplicación del Decreto 758 de 1990 que para el caso consagra una condición más favorable y con base en ella tiene derecho a la pensión de sobrevivientes», adujo que no le constaba, y que debía ser probada por la demandante. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y compensación. III.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de abril de 2009, y con ella el Juzgado absolvió al ISS de todas y cada una de las pretensiones invocadas, «por las razones expuestas en la parte motiva» e impuso el pago de las costas a la parte actora.

IV.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte actora, el proceso subió a conocimiento del Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación «CONFIRMÓ EN TODAS SUS PARTES» la de su inferior, sin imponer costas por la alzada. El Tribunal, afirmó que el «principio de la condición más beneficiosa», era admisible cuando una nueva ley que regulaba determinada materia traía requisitos y exigencias que la anterior no contemplaba y por ello aunque el derecho se causara en vigencia de la nueva ley, podían reconocerse derechos con el cumplimiento de las exigencias de la normatividad anterior en observancia de los derechos adquiridos, en apoyo de lo cual se refirió a la sentencia de casación 35.080 de 11 de febrero de 2009, transcribiendo apartes de la misma.

Expresó que contrario de lo manifestado por la promotora del proceso tanto en la demanda como en el recurso, dicho principio no tenía cabida en el sub examen «toda vez que, la Ley 797 de 2003, que en su artículo 12 modificó el artículo 46 de la Ley 797 de 2003, era la normatividad vigente al momento del fallecimiento del causante – 30 de noviembre de 2006- y dada su naturaleza de norma de orden público producía efectos inmediatos, sin que pueda predicarse que la pensión reclamada haya sido definida o concretada en prescripción anterior, concretamente en el Decreto 758 de 1990, como se pretende por la accionante».

Con fundamento en lo anterior, encontró acertada la decisión del a quo y de paso la del ISS, de denegar la pensión de sobrevivientes solicitada en nombre de la menor Manuela Ríos Quinteros, en virtud de que el señor Ríos Muñoz (Q.E.P.D.) no había dejado causado el derecho en los términos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exigía haber cotizado cincuenta semanas (50) dentro de los tres años inmediatamente anteriores a su deceso, «tiempo durante el cual no acreditó que el señor Ríos Muñoz hubiese efectuado cotizaciones».

V.- EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la actora y con la demanda que lo sustenta pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia recurrida, para que «en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA se sirva REVOCAR el fallo de primer grado y en su lugar acceder a las súplicas del líbelo genitor». Con ese propósito formula un cargo, oportunamente replicado y que se decidirá a continuación: VI.- ÚNICO CARGO Acusa la sentencia por infracción directa de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141 y 142 ibídem; 8 de la Ley 4 de 1976; «y aplicación indebida del artículo 12 de la ley 797 de 2003 y, 25 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional» En la demostración precisa que el Tribunal además de considerar que el fallecido no había cumplido con la «fidelidad con el sistema», concluyó que tampoco operaba la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por estar gobernado el caso por la Ley 797 de 2003.

Después de referirse a la seguridad social como un derecho constitucional, y al principio de progresividad, dice que «la Ley 797 de 2003 es regresiva confrontada con las regulaciones que en el tema de la pensión de supervivientes traía la Ley 100 de 1993», de ahí la indebida aplicación de la nueva norma y de paso la falta de aplicación de « la legislación antecedente que consigna el acceso el acceso al derecho en unas condiciones mucho más flexibles que la nueva reglamentación».

Trae a colación las sentencias 32.681 de 2008 de esta Corporación y T- 287 de igual anualidad de la Corte Constitucional. Como consideraciones de instancia afirma que para el caso bajo era claro que sí se cumplían a cabalidad los requisitos de la Ley 100 de 1993, al deducirse de la historia laboral visible a folios 11 y 12 que el señor Ríos Guillermo era afiliado para el momento del deceso, lo cual se corroboraba con la respuesta al hecho primero de la demanda, además de que tenía más de 26 semanas de cotización al sistema, por lo que le asistía derecho a la pensión reclamada al cumplir con la densidad de cotizaciones en virtud del régimen «precedente a la ley 797 de 2003».

Cita en respaldo de tales argumentos las sentencias con radicaciones 16601 de 2002; 24280 de 2005 y 28036 de 2006. Sostiene que «No se entiende, entonces, ante supuestos iguales de cara al mismo principio, que se les de tratamiento disímil, pues la H. Corte debía mantener la línea jurisprudencial para no incurrir en vulneración de los principios de igualdad ante la ley, seguridad social y de la seguridad social…» Reclama que en atención al principio de la condición más beneficiosa se de aplicación a los presupuestos de la Ley 100 de 1993, en lugar de los dispuestos en la Ley 797 de 2003.

VI. LA RÉPLICA Afirma que es incontrovertible que los requisitos para acceder a la pensión solicitada, son los dispuestos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente para la época del deceso del afiliado señor Ríos Muñoz, que exige haber cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a tal hecho, por lo cual el Tribunal atinadamente consideró no procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Teniendo en cuenta la orientación del cargo, están por fuera de discusión los siguientes hechos demostrados en el litigio que resaltó el ad quem: que el causante falleció el 30 de noviembre de 2006; que era el progenitor de la menor Manuela Ríos Quintero, y que en los tres años anteriores a su deceso -30 de noviembre de 2003 y 30 de noviembre de 2006-, no efectuó cotización alguna.

Así, la fecha del fenecimiento del afiliado, resultó definitiva para que el ad quem determinara que la norma aplicable al caso, fuera el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, con lo cual no se evidencia, en principio, que el sentenciador hubiera incurrido en yerro jurídico alguno. En efecto, habiendo fallecido el 30 de noviembre de 2006 Guillermo León Ríos Muñoz, padre de la menor Manuela Ríos Quintero, la disposición que regía la pensión de sobrevivientes a esa fecha lo era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos presupuestos, sin discusión, no se cumplieron para dar lugar al derecho reclamado.

Y si de acuerdo con el criterio mayoritario se tuviere en cuenta la norma inmediatamente anterior, esto es, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, tampoco vendría al caso, por ser indiscutible que en el año anterior no se acreditó cotización alguna, menos, las 26 de que trataba aquella disposición. Ahora bien, importa recordar que aun cuando la Corte en diversas oportunidades ha estudiado la aplicación del principio jurisprudencial de la condición más beneficiosa a situaciones en donde se han reunido por el trabajador, pensionado o sus beneficiarios las exigencias de una normatividad para acceder a una prestación pensional, pero el infortunio o contingencia que busca proteger el respectivo derecho no se produjo durante su vigencia, pero sí cuando inmediatamente a ella una nueva normativa hace imposible a aquél o a aquéllos su reconocimiento, dado que varió éstas, aún, cuando tal cambio resultara más progresivo, visto desde un óptica general y abstracta, también ha sostenido que no es dable tal planteo frente a normativas de la seguridad social que no son inmediatamente sucesivas.

Así reflexionó la CSJ SL, en reciente sentencia del 15 de mayo de 2013, rad 48964, sobre tal imposibilidad planteó que: (…) dejando de lado las falencias advertidas, en el alegato del censor puede rescatarse una recriminación jurídica contra la decisión del Tribunal, por haber definido el derecho a la pensión de sobrevivientes con arreglo a lo establecido en la Ley 797 de 2003 y, por la misma vía, haber impedido la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que, según se argumenta, tiene la vocación de gobernar la controversia estudiada, por virtud del principio de la condición más beneficiosa.

En torno a tal tema, como ya se mencionó en las consideraciones del primer cargo, a pesar de que en la sentencia del 8 de mayo de 2012, Rad. 35319, la posición mayoritaria de esta Sala de la Corte justificó la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa en aquellos casos en los que reclama vigencia la Ley 797 de 2003, por virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, también explicó que ello supone “(…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)” mas no “(…) escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.” (Sentencia del 14 de agosto de 2012, Rad. 41671).

“En ese sentido, la Corte ha recalcado que “(…) no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma remplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica ”.

(Sentencia del 9 de diciembre de 2008, Rad. 32642). De acuerdo con lo anterior, teniendo claro que el señor José Olmein Feria Hoyos falleció el 3 de agosto de 2006, en vigencia de la Ley 797 de 2003, el Tribunal no incurrió en alguna infracción jurídica al colegir que no era dable acudir al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, pues esa norma era anterior a la vigencia de la disposición inmediatamente derogada, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original.

Por otra parte, como lo determinó la Sala al definir el primer cargo, tampoco se reunieron en este caso los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, que ha sido aceptado en su aplicación por la mayoría de la Sala, para aquellas situaciones en las que la muerte ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003 (subrayas fuera del texto).

De suerte que lo insistentemente dicho resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales, y con total independencia de los defectos técnicos ya resaltados por la réplica y estudiados por la Corte. Lo anterior, como quiera que ninguna discusión suscita la recurrente sobre las conclusiones fácticas del fallo atacado en cuanto a que el causante cotizó 655 semanas al Instituto demandado, pero no 50 en los 3 años anteriores a su deceso, y tampoco 26 en el año inmediatamente anterior, pues no cotizó ninguna semana en ese trienio (folios 8 a 13), como éste en su fallo lo destacó. De otro lado, también es evidente que en atención a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 12° de la Ley 797 de 2003, el causante tampoco dejó satisfecho el número de quinientas semanas (500) semanas cotizadas en los veinte (20) años anteriores a su fallecimiento, pues entre el 30 de noviembre de 1986 y el 30 de noviembre de 2006, tan solo le aparecen cotizadas setenta y nueve (79) semanas, siendo la última de ellas la correspondiente al mes de agosto de 2003, estando en régimen de transición. Por consiguiente, no prospera el cargo.

Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la recurrente, dado que hubo réplica. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3’150.000). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 29 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario que MARÍA ORFILIA RÍOS QUINTERO como tutora legítima de la menor MANUELA RÍOS QUINTERO, adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 13