CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1806-2021 Radicación n.° 77458 Acta 14 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró CARLOS DAVID BRAVO PANTOJA en nombre y representación de su hija LFBL.

I.

ANTECEDENTES Carlos David Bravo Pantoja llamó a juicio a Protección S. A. para que se le reconociera, en representación de su hija menor LFBL, la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de Rosa Indalencia Lemus Sánchez, su madre, Radicación n.° 77458 SCLAJPT-10 V.00 2 a partir del 29 de noviembre de 2005, junto con los reajustes de ley, las mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas.

Dijo, que Rosa Indalencia Lemus Sánchez fue afiliada de la demandada; que para el 29 de noviembre de 2005 cuando falleció, se encontraba cotizando; que a la causante la sucedía su hija, la menor LFBL; que en su nombre reclamó la pensión de sobrevivientes a la convocada; que mediante «Documento 66768635 DS SOB LEY 100», le fue negado el derecho, aduciendo que aparecían 78.19 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso, pero que no se hallaba cumplido el requisito de fidelidad, a pesar de que para ese momento ya había sido declarado inexequible mediante sentencia CC C556-2009 (f.° 2 a 13, cuaderno n.° 1).

Protección S. A. se opuso a las pretensiones, aceptó la totalidad de los hechos, con la precisión de que la sentencia de constitucionalidad tenía efectos hacía el futuro, por lo que, para el momento en el que se evaluaba la causación del derecho, el requisito de fidelidad se encontraba vigente, de modo que no «obró de manera caprichosa, sino [ ] respetuosa del ordenamiento jurídico», al examinar su cumplimiento.

Solicitó que se declararan como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y compensación, falta de causa para pedir, buena fe y prescripción (f.° 28 a 39, ibidem). Radicación n.° 77458 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, el 4 de mayo de 2015, resolvió:

PRIMERO: Se declara que la adolescente LFBL, representada por su progenitor CARLOS DAVID BRAVO PANTOJA [ ] tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su madre [ ], a partir del 29 de noviembre de 2005, en los términos expuestos en la parte motiva, la cual en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo.

SEGUNDO: Se declara no PROBADAS las excepciones propuestas [ ] excepto la de compensación que se declarara probada a favor de la parte pasiva autorizándole a descontar de la suma de $2.304.061, debidamente indexada, sobre las condenas impuestas, según los considerandos de este fallo.

TERCERO: Se condena a [ ] PROTECCIÓN S. A. a reconocer y pagar a favor de la adolescente LFBL, representada por su padre CARLOS DAVID BRAVO PANTOJA los siguientes conceptos: a. La pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de la señora ROSA INDALENCIA LEMUS SÁNCHEZ, a partir del 29 de noviembre de 2005 hasta que cumpla los 18 años de edad, el 3 de noviembre de 2017, y de acreditar el requisito adicional de estudios hasta los 25 años, es decir, hasta el 3 de noviembre de 2024, de conformidad con la modalidad pensional que elija la demandante, prestación que se liquidará de conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 73 de la Ley 100 de 1993, sin que en ningún momento pueda ser inferior al salario mínimo legal, junto con los incrementos de ley y la mesada adicional de diciembre de cada año. b. El retroactivo de la pensión de sobrevivientes por las mesadas ordinarias y adicionales del período comprendido entre el 29 de noviembre de 2005 y la fecha de este proveído, incluidas las mesadas adicionales de cada anualidad. c. A seguir pagando a partir de esta providencia (inclusive), la mesada pensional, sin perjuicio de los reajustes anuales de ley. c. A los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento del pago, causados a partir del 30 de octubre de 2012 y hasta cuando se cancele lo adeudado por mesadas pensionales – ordinarias y adicional – que fueron reconocidas en la presente sentencia [ ].

Radicación n.° 77458 SCLAJPT-10 V.00 4 CUARTO: AUTORIZAR a la [ ] PROTECCIÓN S. A. a compensar del valor aquí impuesto como retroactivo la suma de $2.304.061 debidamente indexada que fuera pagada como devolución de saldos [ ].

QUINTO: Se CONDENA a [la demandada] a pagar las costas [ ] (acta f.° 74 a 77 en relación con CD f.° 78, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 14 de diciembre de 2016, al decidir la apelación de la accionada confirmó la primera sentencia. Dijo, que debía determinar si en virtud del principio de progresividad, se imponía inaplicar el requisito de fidelidad al sistema, teniendo en cuenta que no se encontraba en discusión, i) que la afiliada Rosa Indalencia Sánchez, no lo cumplió; ii) que falleció para el 29 de noviembre de 2005 (f.° 14, cuaderno del Juzgado); iii) que en los tres años anteriores a su deceso, aportó 78.19 semanas y, iv) que aquella fue la madre de LFBL (f.° 15, cuaderno del Juzgado).

Aseguró que en perspectiva de la fecha de la muerte de la causante, la normativa aplicable era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que tiene como requisitos a) la cotización de 50 semanas en los tres años previos a aquella y, b) la aportación del 20 % del tiempo trascurrido entre el momento que el afiliado cumplió 20 años y su último día de vida.

Afirmó, que la normativa en cita, la cual modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, impuso en relación con esta, condiciones más exigentes para el acceso a la pensión, Radicación n.° 77458 SCLAJPT-10 V.00 5 especialmente frente a la cantidad de cotizaciones y el tiempo de permanencia en condición de aportante al sistema de seguridad social; que tal circunstancia conllevó a que la Corte Constitucional diera aplicación al principio de progresividad; así como a la prohibición de adoptar medidas que a primera vista constituyeran un retroceso.

Consideró que de esa manera se razonó en la sentencia CC T080-2008, imponiendo que frente a un régimen regresivo se presuma su inconstitucionalidad; que así las cosas, como el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 restringió el acceso al derecho a la seguridad social, era procedente la inaplicación del requisito de fidelidad; que en semejante dirección lo dejó dicho el Juez límite constitucional en la sentencia CC C556-2009, al declarar la inexequibilidad dicha condición. Explicó, que aunque la última decisión no tenía efectos retroactivos, el requisito en comento no debía ser aplicado, porque desde siempre había sido flagrantemente inconstitucional, además porque, «La sentencia sustrajo del ordenamiento jurídico los literales a y b del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y por lo tanto, todo operador jurídico debe abstenerse de exigirlos o aplicarlos, so pena de infringir el artículo 243 de la CP».

Resaltó, que ese criterio fue acogido por la Corte, tras advertir con apego en la normativa del bloque de constitucionalidad que la norma en estudio era regresiva; que los cambios legislativos no podían aniquilar el derecho Radicación n.° 77458 SCLAJPT-10 V.00 6 pensional de quien empezó a cotizar bajo la égida de una regulación garantista y que, aunque el principio de progresividad no era absoluto, se imponía al Estado una carga argumentativa que soportara la razonabilidad de la medida, que no se dio con solidez respecto de la condición en estudio.

Añadió que al tenor de la jurisprudencia de las altas Cortes, para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia de los artículos 48 y 53 de la CP, contemplados también en los tratados internacionales que prevalecen en el orden interno, es deber del Juzgador abstenerse de aplicar condiciones regresivas, aún respecto de situaciones consolidadas antes de la inexequibilidad de la norma, sin que ello signifique darle efectos retroactivos a la sentencia de constitucionalidad.

Puntualizó, que por las razones esgrimidas había lugar a reconocer el derecho pensional, sin oponer a la beneficiaria de la afiliada, el requisito de fidelidad y que, en punto de los intereses moratorios, no se pronunciaría «por cuanto no fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación» (acta f.° 7, cuaderno del Tribunal en relación con el CD de f.° 6, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 77458 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la emitida por el juzgado y absuelva de las pretensiones.

Solicita en subsidio, que se quiebre la segunda decisión parcialmente, en cuanto confirmó los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para que, constituida como Tribunal, revoque la de primer grado que condenó a ese crédito (f.° 12, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, de los cuales solo fueron replicados los primeros dos, que se estudiarán conjuntamente, pues comparten normas en la proposición jurídica, vía de ataque y argumentos de estimación. VI.

CARGO PRIMERO Cuestiona la legalidad de la sentencia por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 13, 48, 53, 93 y 243 de la CP y 45 de la Ley 270 de 1996, lo que llevó a infringir directamente el artículo 20 de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo y el literal a del numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, «[ ] en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible y a aplicar en forma indebida el artículo 4° de la CP».

Radicación n.° 77458 SCLAJPT-10 V.00 8 Afirma, que no discute las inferencias fácticas de la sentencia; que lo que cuestiona es que a pesar de que el Tribunal encontró que la causante no dejó cumplido el requisito de fidelidad al sistema, exigido por el literal a del numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, antes de ser declarado parcialmente inexequible, concedió el derecho pensional.

Recuerda, que el sentenciador aseguró i) que no era válido aplicar aquel condicionamiento, en razón a que, según lo mencionado por la jurisprudencia, resultaba inaplicable por contrariar el principio de progresividad, característica que lo había hecho desde siempre inconstitucional y, ii) que lo último no significaba concederle efectos retroactivos a la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional, sino dejar de aplicar un precepto contrario a la norma superior.

Argumenta, que esa comprensión es contraria al entendimiento del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que determina que las sentencias de constitucionalidad tienen efectos hacia el futuro, a menos de que la resolutiva de la sentencia determine lo contrario; que como la decisión CC C556-2009, no dispuso que regía retroactivamente, debía seguirse la regla general; que esa es la única conclusión posible respecto del precepto citado.

Precisa, que en ese norte lo entendió la Corporación en la sentencia CSJ SL, 3 ag. 2009, rad. 33744, por lo que, acudiendo a tal precedente, era obvio que el literal a del numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, «surtió Radicación n.° 77458 SCLAJPT-10 V.00 9 todos sus efectos y consecuencias hasta el momento en que se ordenó su expulsión del ordenamiento jurídica».

Sostiene, que el Juez de la alzada pasó por alto que las sentencias de constitucionalidad producen efectos «erga omnes» (para todos) y que por tal motivo, son obligatorias, de modo que no pueden ser objeto de interpretaciones o excepciones; que ni siquiera a través de decisión de tutela podría desconocerse una decisión de inexequibilidad, por lo que debe prevalecer lo definido en la CC C556-2009.

Plantea, que el argumento según el cual, la norma desde siempre fue inconstitucional es deleznable «[ ] porque esa misma situación se presenta respecto de la mayoría de las normas que son inconstitucionales, salvo cuando hay una inconstitucionalidad sobreviniente [ ]», por lo que de acoger el criterio expuesto por el sentenciador, todas las contrariedades con la Constitución serían retroactivas, lo que no es jurídicamente admisible.

Expone, que la naturaleza del derecho fundamental de la seguridad social, no puede conducir al desconocimiento del correcto entendimiento del artículo 45 de la Ley 270 ibidem, que es de obligatorio cumplimiento y busca garantizar principios tan esenciales, como la buena fe y la seguridad jurídica. Denota, que el sentenciador interpretó con error el principio de progresividad, porque las modificaciones introducidas por el legislador en las Leyes 797 y 860 de 2003, Radicación n.° 77458 SCLAJPT-10 V.00 10 como se consideró en la sentencia CSJ, 2 feb. 2008, rad. 32765, son razonables y en esa medida no pueden tenerse por regresivas, si se tiene en cuenta que buscan mantener el equilibrio financiero del sistema, a fin de que la protección que otorga a todos los afiliados pueda permanecer a largo plazo.

Connota, que también se entendió con equivocación el artículo 48 de la CP, pues se ve afectado el principio de sostenibilidad financiera cuando se conceden prestaciones por fuera de lo establecido en las normas vigentes, porque en ese sentido, no contarían con respaldo financiero que impone la contribución, en tanto que «es de suponer que son esas cotizaciones las que se han considerado por el legislador como necesarias y suficientes para financiar las prestaciones de todos los afiliados al sistema y no solamente de una parte de ellos».

Estima, que el Colegiado también dejó de lado que al afectarse la viabilidad económica por favorecer intereses individuales, se incumple el mandato del artículo 4° de la CP, de hacer prevalecer el interés general, representado en la sostenibilidad de la seguridad social, sobre el particular de algunos afiliados. Dice que el sustento de la decisión sobre la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, infringe directamente el artículo 20 de la Ley 393 de 1997, porque a su tenor literal, no era posible acudir a aquella respecto de Radicación n.° 77458 SCLAJPT-10 V.00 11 una norma que fue analizada por la Corte Constitucional; que en igual sentido lo refirió la Sentencia CC T103-2010.

Concluye que, [ ] para la fecha en que falleció la causante el literal a del numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, producía la plenitud de sus consecuencias jurídicas [ ]. De tal suerte, que si esa norma no se utilizó, forzoso resulta concluir que fue infringida directamente y si exigía una fidelidad [ ] el Tribunal no podía obviar ese requisito legal.

Solicita que sobre el tema se replantee el criterio mayoritario de la Corte (f.° 12 a 18, ibidem) VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la senda de puro derecho, por infracción directa del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo; 45 de la Ley 270 de 1996 y el literal a del numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 «en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible», por la interpretación errónea de los artículos 48 y 53 de la CP y por aplicación indebida del artículo 4° de la CP.

Reitera los argumentos esbozados en el anterior ataque, con la precisión de que lo decidido por el Tribunal, desconoció los efectos de las sentencias de constitucionalidad, regulados en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 (f.° 10 a 16, ibidem). Radicación n.° 77458 SCLAJPT-10 V.00 12 VIII. RÉPLICA Asegura que el Juez de segunda instancia acertó al escoger darle prevalencia al principio de progresividad e inaplicar la exigencia de la fidelidad al sistema para conceder el derecho pensional; que en tal sentido lo ha razonado la Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 y la CSJ SL, 29 en. 2014, rad. 56545 (f.° 34 a 36, ib).

IX. CONSIDERACIONES La acusación argumenta, de una parte, que el Tribunal infringió las normas que citó en la proposición jurídica al inaplicar el requisito de fidelidad al sistema, porque el fallecimiento de la afiliada ocurrió con anterioridad a la sentencia CC C556-2009, que lo declaró inexequible y, de otra, que en perspectiva de la prohibición inserta en el artículo 20 de la Ley 393 de 1997, no le era posible acudir a la excepción de inconstitucionalidad.

Agrega que, en todo caso, dicha exigencia no era regresiva y que garantizaba otros principios constitucionales como el de sostenibilidad financiera y prevalencia del interés general sobre el particular, que fueron desconocidos en la decisión impugnada. Al respecto, precisa la Corporación, que en relación con el principio de supremacía constitucional del artículo 4° de la CP, el sentenciador no pudo incurrir en equívoco alguno, Radicación n.° 77458 SCLAJPT-10 V.00 13 al inaplicar el requerimiento en comento, argumentando que era contrario al principio de progresividad inserto en el Bloque de Constitucionalidad.

Así se dice, porque como lo ha explicado la Sala de forma general, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL11805- 2017 y CSJ SL1629-2019, acudir a la excepción de inconstitucionalidad es un «deber judicial» que se impone, cuando de una revisión normativa «[…] surja para el intérprete la inequívoca conclusión de que [el precepto] se encuentra en contravía de los principios y mandatos Superiores».

En ese contexto, a partir de las sentencias CSJ SL, 8 mayo. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez) y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), la Corporación consideró, que como el requisito de fidelidad al sistema, en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993 era regresivo, «[ ] los juzgadores [debían] abstenerse de aplicarlo [ ]».

Lo último, conforme se precisó en la sentencia CSJ SL1375-2020, con referencia en las decisiones CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016 y CSJ SL072-2018, con la finalidad de preservar los valores, principios y derechos constitucionales, «en armonía con normas internacionales de derechos humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos Radicación n.° 77458 SCLAJPT-10 V.00 14 y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales».

Por tanto, la inaplicación en ciernes, no configura la infracción directa del literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que se increpa al sentenciador, pues en el contexto constitucional esbozado, sus efectos no podían ser desatados; así como tampoco significa, que el Tribunal hubiere otorgado efectos retroactivos a la sentencia CC C556-2009, en contra de lo imperado por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en razón a que, se insiste, era obligación del sentenciador hacer prevalecer la Constitución, a través del uso de la excepción de inconstitucionalidad.

En relación con lo último, no pasa por alto la Corporación que la censura afirma, que al tenor del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, el Tribunal no podía aplicar la mencionada excepción, porque el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 ya había sido objeto de pronunciamiento constitucional; sin embargo, sobre aquella normativa, en la sentencia CSJ SL1350-2019 reiterada en la CSJ SL1005- 2020 se puntualizó que es una disposición aplicable respecto de acciones de cumplimiento y que lo que prohíbe es que la administración justifique el no acatamiento del precepto, en la presunta inconstitucionalidad del mismo, cuando ya hubiere sido declarado exequible, lo que difiere de los supuestos que se analizan.

Ahora, en lo que concierne al argumento de la censura, relativo a que el requisito de fidelidad no constituyó una Radicación n.° 77458 SCLAJPT-10 V.00 15 trasgresión al principio de progresividad y que fue establecido en garantía del de sostenibilidad financiera del sistema, cumple recordar, en la forma que se hizo en la sentencia CSJ SL1375-2020, con referencia en la CC C556- 2009: i) Que el legislador al introducir el requisito de fidelidad al sistema pretendió proteger su viabilidad, pero desconoció «el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que su fundamento se basa en el cubrimiento del riesgo de fallecimiento del afiliado a sus beneficiarios». ii) Que aunque en el amplio margen de configuración legislativa, es válido realizar cambios normativos a los regímenes pensionales, su objetivo debe ser proporcional en relación con los principios que sacrifica, además de encontrarse justificado y traslucir en necesario. iii) Que como la condición en estudio no beneficiaba a ningún sector de la población, «carecía de una conexión clara entre el fin que pretendía satisfacer y sus efectos, y que la aludida exigencia «a pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto busca asegurar la estabilidad financiera del sistema […] no es conducente para la realización de dichos fines […]», debía considerarse regresiva y en consecuencia contraria a la Constitución. Por consiguiente, el sentenciador tampoco desconoció los principios a los que acudió la acusación, porque no es Radicación n.° 77458 SCLAJPT-10 V.00 16 cierto que la medida analizada no sea regresiva y debido a que si bien su propósito, respecto de la sostenibilidad financiera, era admisible, no era proporcional ni razonable, lo que trae de suyo que con los demás principios del sistema no pudiera tenerse como prevalente.

Finalmente, en relación con respecto a la solicitud de cambio del precedente que hace la acusación, se impone anotar que la Corporación no encuentra ningún motivo por el cual deba recoger y modificar la doctrina que en torno al tema ha sido consolidada, en razón a que no aparece configurada alguna de las hipótesis que de conformidad con la interpretación que otorgó la Corte Constitucional al artículo 4º de la ley 169 de 1896, permitan a la Sala variar su posición. Ciertamente, i) no existe ninguna situación social a la que no responda adecuadamente, por el contrario, atiende la realidad que creó el cambio legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la 797 de 2003; ii) no resulta contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico, sino que está pensada en dar garantía a aquellos que constitucionalmente cimentan el sistema de seguridad integral, en especial, el de progresividad y, iii) tampoco ha existido ningún cambio normativo que exija a la Corte recoger el criterio jurisprudencial en comento.

Por tanto, se niega la prosperidad de los cargos. Radicación n.° 77458 SCLAJPT-10 V.00 17 X. CARGO TERCERO Afirma que el Colegiado vulneró la ley por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 66 A del CPTSS «quebranto normativo que fue medio para la violación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993».

Señala, que las infracciones denunciadas fueron producto de haberse dado por demostrado, sin estarlo, que el tema relativo a los intereses moratorios, no fue materia del recurso de apelación. Dice que esa equivocación de hecho protuberante se presentó por la equivocada apreciación de la sustentación del recurso de apelación, efectuada «luego de proferirse la primera sentencia».

Reseña, que en «el video que recoge la actuación surtida en la segunda instancia y en particular lo manifestado [ ] al sustentar el recurso de alzada», se oye a partir del «minuto 46 [ ] del disco contentivo del video de la audiencia de segunda instancia», que al respecto se cuestionó la procedencia de los intereses moratorios, con fundamento en el principio de la buena fe.

Argumenta, que la condena por intereses moratorios formó parte de las inconformidades planteadas al sustentar la apelación, porque «no solamente hizo alusión expresa a tales intereses, sino que, adicionalmente, [indicó] las razones Radicación n.° 77458 SCLAJPT-10 V.00 18 por las cuales eran ellos improcedentes»; que, además, solicitó que tales argumentos, fueran tenidas en cuenta por el segundo Juez al esbozar que actuó de buena fe.

Explica, que ese desacierto, llevó al Tribunal a dejar de decidir sobre uno de los extremos del litigio, lo que se constituyó, como medio para aplicar indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Considera, que en sede de instancia, debe acudirse al criterio jurisprudencial que sobre el asunto se ha decantado, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 43602, según el cual no es posible imponer ese crédito, cuando se niega el reconocimiento pensional con respaldo en el ordenamiento jurídico, pues «En este caso la negativa estuvo sustentada en razones atendibles [porque] no se cumplió el requisito de la fidelidad en las cotizaciones» (f.° 25 a 28, ibidem).

XI. CONSIDERACIONES El sentenciador confirmó en su integridad las condenas impuestas, entre ellas la de los intereses moratorios, tras considerar, que «[ ] no fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación». La acusación denuncia que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 66 A del CPTSS, que regulan el principio de consonancia y que ello le condujo a vulnerar el 141 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 77458 SCLAJPT-10 V.00 19 Al respecto memora la Sala, que el principio en comento: i) Atañe con la correspondencia entre la sentencia y los temas planteados en la impugnación, esto es, con el marco de competencia del segundo fallador, por lo cual se puede vulnerar por exceso o por defecto, cuando aquél resuelve aspectos no planteados o no decide sobre tópicos impugnados. ii) Que en modo alguno, ata al fallador a determinada solución o aplicación jurídica, porque en cualquier evento es él quien debe realizar el juicio de adecuación normativa pertinente, debido a que lo que se somete a su consideración son los tópicos de la apelación, no los argumentos. iii) Que la sola mención del tema en la alzada, es suficiente para abordarlo cuando empecé a la brevedad, sea coherente y no tenga más propósito que derruir la decisión recurrida. iv) Que su infracción por el Juez de la apelación, debe ser denunciada a través de la senda indirecta, cuando en casos como el presente, es imperioso examinar el contenido de la alzada, para verificar la ocurrencia del defecto fáctico en el entendimiento que imprimió el sentenciador a esa pieza procesal.

Radicación n.° 77458 SCLAJPT-10 V.00 20 Sobre lo primero, se remite la Sala a la sentencia CSJ SL9512-2017; CSJ SL2992-2020 y CSJ SL3809-2020; en punto a lo segundo, a las decisiones CSJ SL15036-2014 CSJ SL378-2018; en relación con lo tercero, a las CSJ SL2764- 2017 y CSJ SL1750-2017 y, respecto de lo último, a la providencia CSJ SL14480-2014.

Ahora, en aras de determinar si el sentenciador incurrió en la violación medio que se le adjudica, corrobora la Corporación que entre los minutos 46:28 a 47:25 del audio contenido en el CD f.° 78, cuaderno del Juzgado, momento en el cual la recurrente interpone la alzada, se oye: [ ] en cuanto a los intereses moratorios, entiende esta defensa, que el principio de buena fe, aplicado a los mismos, ha hecho carrera en juzgados a no ser aplicado, pero también es cierto, que hablamos de que en el momento en que se emitió el comunicado donde se le indicó a quien solicitó el beneficio pensional, que no era procedente se hizo con fundamento en una normativa que estaba vigente al momento de ocurrencia del evento, luego entonces debe considerarse para tal efecto, en gracia de discusión, si el Tribunal decide confirmar la sentencia que se está apelando, en ese punto específico, si debe tenerse en consideración de que se hizo aplicación no al capricho de mi representada, sino a la aplicación normativa vigente al momento de fallecimiento de la afiliada.

Mientras que, en la segunda audiencia, haciendo uso de la oportunidad para alegar, a partir del minuto 04:00 al 05:00 (CD f.° 6, cuaderno del Tribunal), la impugnante reitera: [ ] quiero dejar presente que la sentencia objeto de esta audiencia, se apeló conforme los requisitos que se exigen, es decir fue una apelación integral, esto es, que cobijan la totalidad de los numerales de la parte resolutiva de la misma y que como sabemos y de conformidad con el CGP, la apelación debe ser ítem por ítem.

Radicación n.° 77458 SCLAJPT-10 V.00 21 En consecuencia, evidencia la Corte que le asiste razón a la recurrente, al afirmar que el Tribunal dio por demostrado, sin estarlo, que no apeló el tópico atinente a los intereses moratorios. Ciertamente, aunque no fue muy clara la sustentación de la alzada, escuchadas las alegaciones que la apelante presentó ante el primer juzgador, se seguía fácilmente que mostró inconformidad por la condena emitida sobre los intereses moratorios; así como también, que expuso las razones, así fuera sucintamente, por las que consideraba que debía ser revocada en ese tópico la primera sentencia. Por lo anterior, en perspectiva de las normas adjetivas citadas, es cierto que la competencia del Colegiado, contrario a lo que concluyó al escuchar la alzada, estaba convocada para decidir sobre el asunto, con lo cual apreció con error dicha conducta procesal e infringió por defecto el principio bajo análisis, esto es, por la falta de pronunciamiento sobre uno de los temas objeto del recurso de apelación. Sobre el punto pueden consultarse las sentencias CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31350;

CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 36741; CSJ SL11478-2017 y CSJ SL2808-2018 reiteradas en la CSJ SL3809-2020. De otra parte destaca la Corporación que dicha infracción procedimental, llevó al Tribunal a vulnerar la norma sustantiva citada en la proposición del cargo, porque si bien es cierto en la sentencia CSJ SL, 23 sep. 2002, rad. Radicación n.° 77458 SCLAJPT-10 V.00 22 18512, se indicó que los intereses moratorios deben imponerse siempre que exista retardo en el pago de las mesadas, con independencia de las particularidades que rodearon el caso, por tratarse de un crédito resarcitorio y no sancionatorio, tal posición ha sido atenuada.

En efecto, en la providencia CSJ SL704-2013, reiterada en la CSJ SL2994-2019, la Corporación afirmó que un entendimiento correcto del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, impone la exoneración de tal crédito cuando la omisión en el pago de la prestación periódica encuentra plena justificación, debido a que la decisión administrativa fue producto de la aplicación minuciosa de la ley «[…] sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces en la función que les es propia de interpretar las normas sociales y ajustarlas a los postulados y objetivos fundamentales de la seguridad social, y que a las entidades que la gestionan no les compete y les es imposible predecir».

Con fundamento en lo anterior, en la sentencia CSJ SL3843-2020, en un caso semejante al presente, esto es, en el que no se aplicó el requisito de fidelidad del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la Corte consideró que no era dable imponer el pago de intereses moratorios, dado que la conducta de la AFP se fundó en el respeto de la normativa en principio aplicable.

Así las cosas, demostrada la violación medio que conllevó a la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley Radicación n.° 77458 SCLAJPT-10 V.00 23 100 de 1993, pues en casos como el presente, no se desatan sus efectos, se casará parcialmente la decisión. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad parcial de los cargos.

XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Procede la Sala a decidir la apelación en punto de los intereses moratorios, advirtiendo que son suficientes las razones esgrimidas en casación, para revocar el primer fallo y, en su lugar, absolver a la demandada de ese crédito. Así las cosas, según lo considerado en las sentencias CSJ SL3402-2020; CSJ SL3587-2020 y CSJ SL359-2021 se ordenará la indexación de las mesadas causadas, como quiera que están afectadas por la pérdida del poder adquisitivo del dinero.

Para el efecto la demandada deberá aplicar la siguiente fórmula: VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: “VA = corresponde al valor de […] cada mesada pensional a actualizar. IPC Final = IPC mes en que se realice el pago. IPC Inicial = IPC mes en que se causa la […] respectiva mesada pensional. Sin costas de segunda instancia, dada la prosperidad parcial del recurso.

Radicación n.° 77458 SCLAJPT-10 V.00 24 XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que instauró CARLOS DAVID BRAVO PANTOJA en nombre y representación de su hija LFBL a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., en cuanto confirmó la condena por intereses moratorios.

En su lugar, RESUELVE:

PRIMERO. REVOCA el literal d del ordinal tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito Judicial de Cali, cuatro (4) de mayo de dos mil quince (2015), en cuanto condenó al pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para en su lugar ABSOLVERLA de ese crédito resarcitorio.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. que indexe las mesadas adeudadas, de la forma indicada en la motiva.

TERCERO: Costas conforme a la parte motiva. Radicación n.° 77458 SCLAJPT-10 V.00 25 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.