CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1805-2022 Radicación n.º 91323 Acta 017 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARCO ANTONIO GÓMEZ CALDERÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de septiembre de 2020, en el proceso que él instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

I.

ANTECEDENTES Marco Antonio Gómez Calderón llamó a juicio a Colpensiones y a Porvenir SA, con el fin de que se declarara la nulidad de su traslado y afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante, RAIS). En Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 2 consecuencia, reclamó que se restituyera el estado de su vinculación antes de ese acto, sin solución de continuidad, en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (en lo sucesivo, RPMPD), a través de Colpensiones, a quien pidió que lo tuviera como su afiliado y validara el traslado de sus cotizaciones, rendimientos y demás sumas que debían ser entregadas por Porvenir SA.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 11 de agosto de 1957; que se afilió al RPMPD a través del Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Colpensiones, en el periodo «04 de 1994»; que para el ciclo «02 de 1996» se trasladó al RAIS a través de Porvenir SA; que, para la fecha del traslado, un asesor de esa AFP lo visitó y le ofreció llenar una solicitud de vinculación con el argumento de que su pensión sería superior en el fondo privado, en comparación con la del ISS; que ese asesor le hizo firmar el formulario sin darle más explicaciones ni información acerca de lo que contenía dicho documento.

Narró que, a pesar de la manifestación escrita en el formulario, acerca de que lo suscribió de forma libre, voluntaria y sin presiones, fue notoria la falta de información veraz, completa y suficiente para tomar esa decisión; que no fue debidamente asesorado ni informado sobre las implicaciones y consecuencias del traslado de régimen ni se efectuó una simulación del valor proyectado de las mesadas pensionales en cada uno de esos regímenes.

Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 3 Expuso que el 23 de abril de 2018 le pidió a Porvenir SA que declarara la «nulidad del traslado» y, en la misma fecha, le pidió a Colpensiones que reactivara su vinculación en el RPMPD; que ambas entidades negaron lo solicitado, pero Porvenir SA le envió una proyección pensional que indicaba un mayor valor de mesada en el esquema pensional público; que la AFP nunca le notificó, antes de que le faltaran menos de 10 años para acceder a la pensión, que ese era su límite para recuperar la afiliación al régimen público pensional.

Al dar respuesta a la demanda, las accionadas se opusieron a las pretensiones del demandante. Colpensiones, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la del inicio de la vinculación al RPMPD y la de traslado al RAIS, así como la petición de nulidad que les presentó a ambas administradoras y sus respuestas negativas; finalmente, negó o manifestó que no le constaban los restantes fundamentos fácticos.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó: «inexistencia del derecho para regresar al [RPMPD]», «prescripción», «caducidad», «saneamiento de la nulidad alegada» y «no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público». Porvenir SA, frente al relato fáctico, aceptó el natalicio del demandante y precisó que el traslado al RAIS se solicitó el 20 de febrero de 1996, según el formulario 00688748, de Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 4 modo que ese movimiento se hizo efectivo a partir del 1 de abril del mismo año; aceptó la solicitud de nulidad de esa transferencia y su respuesta negativa, con la aclaración de que las simulaciones pensionales presentadas al actor no constituían una expectativa legítima del derecho pensional.

Los hechos restantes los rechazó, bien porque no le constaban o porque estimó que no eran ciertos. Como medios de defensa, enarboló los de prescripción en general y, en especial, de «las obligaciones laborales de tracto sucesivo»; «falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas»; buena fe; y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá emitió sentencia el 23 de junio de 2020, en la que dispuso: Primero: Declarar la ineficacia de la afiliación y traslado realizado por el señor demandante Marco Antonio Gómez Calderón con la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, el 20 de febrero de 1996, contenido en el formulario número 00688748.

Segundo: Ordenar a Porvenir SA a trasladar a Colpensiones la totalidad de los valores de la cuenta, o depositados en la cuenta de ahorro individual de la que es titular el señor demandante Marco Antonio Gómez Calderón, dineros que deben incluir los rendimientos que se hubiesen generado y que se generen hasta que se haga efectivo dicho traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones; igualmente, deben incluirse en esa suma todos los valores que se hubiesen descontado por concepto de administración, mientras estuvo vigente esa afiliación que se declara ineficaz, los cuales deben devolverse debidamente indexados.

Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 5 Tercero: Ordenar a Colpensiones a recibir sin solución de continuidad como su afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al señor demandante, Marco Antonio Gómez Calderón, desde su afiliación primigenia al Instituto de Seguros Sociales. Cuarto: Declarar no probadas las excepciones propuestas por Colpensiones y Porvenir, dadas las resultas del proceso. […] III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de septiembre de 2020, por el cual resolvió los recursos de apelación interpuestos por ambas accionadas y asumió la revisión oficiosa de la decisión, por ser contraria a Colpensiones, revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió a las integrantes del extremo demandado de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a su cargo consistía en determinar si había lugar a declarar «la ineficacia y/o nulidad» de la vinculación del actor al RAIS y, en consecuencia, si era posible ordenar su traslado al RPMPD. Como fundamento de su decisión, el ad quem expuso que estaba acreditado que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS cuando tenía 39 años y 61,43 semanas cotizadas, cuando no estaba incurso en ninguna causal de prohibición para transferir sus cotizaciones, por no haber alcanzado 55 años ni tener pensión de invalidez a su favor, todo aunado a que suscribió la solicitud de vinculación «de manera libre, espontánea y sin presiones», según el formulario que Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 6 suscribió, manifestación que dijo que se corroboró con su interrogatorio de parte.

A continuación, recordó que la jurisprudencia de esta Sala de la Corte enseña que el formulario no es prueba del consentimiento informado. Agregó que el traslado de régimen cumplió lo exigido en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en cuanto a la expresión de que la selección de régimen no obedecía a presiones y que era libre y espontánea, lo que verificó a través del interrogatorio de parte y el escrito inaugural del proceso.

En cuanto al interrogatorio rendido por el accionante, dijo que allí reconoció que le informaron que podía pensionarse por anticipado y que se refirieron a los rendimientos que obtendría en el fondo. Advirtió que, en aquel entonces, la AFP no podía negarse al traslado, conforme a los artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 692 de 1994.

Enseguida, conforme a los señalamientos de los apelantes, explicó que no existían vicios del consentimiento en el acto de traslado al RAIS, porque no se probó un error de hecho fundado en engaño, pues no se estableció que el consentimiento recayera sobre un acto o contrato que se ejecutara de modo diferente al que se pretendió, pues lo que el demandante quería era, justamente, un traslado entre regímenes, que fue lo que obtuvo.

Por otra parte, de admitir que Gómez Calderón incurrió en un extravío al tomar la decisión, por el desconocimiento de las implicaciones jurídicas del traslado, anotó que este era Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 7 un error de derecho, que no genera vicios del consentimiento, pues el desconocimiento de la ley no sirve de excusa, máxime cuando, en este caso, el solicitante es abogado, y las consecuencias de ese acto operan por virtud de la ley.

Por otra parte, como no se alegó dolo o fuerza, ni el cambio de régimen implicaba objeto o causa ilícitos, concluyó que no se configuran vicios que admitieran la declaratoria de nulidad. En cuanto a la ineficacia, consagrada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por ser esta una norma sancionatoria, anotó que su aplicación no le competía a la jurisdicción, sino al ministerio que fuere competente, dado que el efecto era una multa y la pérdida de efectos de la afiliación. Apuntó que la investigación de los hechos que pudieran configurar ese efecto estaba deparada a la autoridad administrativa, de manera que debía apegarse a un debido proceso, en los términos del artículo 29 de la CP y de la sentencia CC C412- 2015.

En cuanto a la aplicación de los artículos 97 y 211 del Decreto 663 de 1993, también expuso que no podían ser aplicados en sede judicial. Sobre la ineficacia, pero en el sentido construido por la jurisprudencia de la Corte, por falta de información en el momento del traslado, que exige que la prueba de la información ofrecida al demandante la exhiban las administradoras de pensiones, indicó que dependía del momento histórico del traslado.

Luego de mencionar la sentencia CC C345-2017, descartó la inexistencia del acto, porque la manifestación de voluntad fue reconocida en el interrogatorio del actor y el traslado cumplió con los Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 8 requisitos señalados en la ley vigente para la época. Tampoco encontró probada una nulidad absoluta o relativa, según los elementos de juicio estudiados, ni la inoponibilidad frente a terceros, porque el traslado surtió sus efectos y está vigente, al punto que los empleadores han efectuado cotizaciones a la AFP.

Reiteró que no era posible que la jurisdicción impusiera los efectos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Sobre el posible incumplimiento del deber de información asignado a los entes administradores de fondos pensionales, que consideró que era una causal de ineficacia de origen jurisprudencial, observó que en este caso estaba cumplido, porque el conjunto de los elementos de prueba daba cuenta de que se le dio información al afiliado, tal y como él lo reconoció en su interrogatorio, al referir que se le entregó asesoría y en la medida en que se refirió a los rendimientos de los fondos y a la posibilidad de pensionarse anticipadamente, con lo que encontró corroborado que conocía los motivos para excluir al RPMPD como el esquema de su elección, sin que ello implicara disponer de proyecciones ni que estas constaran por escrito.

Adicionó que el actor tuvo oportunidades para acudir al régimen administrado por Colpensiones, como en el año 2004, cuando esa opción fue ampliamente publicitada por los fondos. Por otra parte, adujo que la «razón genuina» para promover la acción era la discrepancia con el monto de la posible mesada pensional, frente a lo cual, expuso el sentenciador que esa cuantía se debía definir en el momento Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 9 de la causación o de la exigibilidad de la prestación, según el régimen en el que se estuviera para ese instante, de manera que las proyecciones son solo «un presupuesto basado en variables futuras inciertas y la falta de dicho presupuesto no tiene la virtualidad de afectar la voluntad del afiliado ni la eficacia del acto jurídico del traslado porque no era un requisito exigido por la ley».

También añadió que el principio protector en materia pensional garantizaba «la contingencia de vejez y que la mesada no pueda ser inferior al salario mínimo», mas no un monto superior determinado, que solo dependerá de los parámetros de liquidación en cada caso particular. A lo expuesto agregó que se debía tener en cuenta el principio de sostenibilidad financiera, que, según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando se trataba del traslado entre regímenes en el periodo previo al reconocimiento de la pensión, dicho acto afectaba la equidad y la solidaridad, con lo que se vulneraba dicha sostenibilidad.

Sobre esta consecuencia, expuso su entendimiento de la sentencia CC C1024-2004 sobre los límites del derecho de selección de régimen y el objetivo de restringirlo a través de periodos de carencia, pues, de lo contrario, las personas próximas a la edad pensional podrían obtener subsidios por las cotizaciones de los demás, lo que resultaría contrario al concepto de equidad constitucional y a la eficiencia del sistema pensional.

En similar sentido, se refirió a la providencia CC C401- 2016 sobre las diferencias entre regímenes y la imposibilidad Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 10 de asimilarlos, al tiempo que recordó que en el fallo CC C083- 2019 se explicó que las diferencias que existen entre ellos, especialmente en la forma en que financian las pensiones, implica que el Estado haya dispuesto parte de su presupuesto para subvencionar las otorgadas en el RPMPD.

Entretanto, explicó que la solidaridad se materializa, en el RAIS, cuando el ahorro del cotizante no alcanza para lograr una pensión mínima. Por tales diferencias, consideró que no era posible equiparar el efecto de lo aportado en un régimen, al compararlo con el impacto que tendría en el otro, de manera que el simple traslado de lo cotizado en una cuenta de ahorro individual no suple los alcances que esos mismos aportes hubieran tenido en el fondo común administrado por el ISS, hoy Colpensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Marco Antonio Gómez Calderón, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «CONFIRME la providencia del a – quo (sic)». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se oponen las entidades accionadas, y que se resuelven en forma conjunta, dado que Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 11 persiguen el mismo objetivo y, aunque se presentan por vías diferentes, se sirven de bases normativas similares para su desarrollo.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa a la sentencia de violar, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por «no dar el alcance que tiene» el artículo 13 de la misma compilación normativa, modificado por el 2 de la Ley 797 del 2003; los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; y los Decretos 663 de 1993, 720 de 1994 y 3800 del 2003.

En la demostración del cargo expone las siguientes ideas: A todas luces la tesis del Tribunal es desbordada, vulnerando la ley en el sub-motivo de “aplicación indebida, en la modalidad de dar alcance que no tiene”, toda vez, que no puede fundamentar su tesis en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al ser aplicada erróneamente en lo relacionado al traslado de régimen pensional del RPM al RAIS, más aún cuando se articula con la descapitalización del sistema y afectación a la sostenibilidad del Sistema Pensional, lo que crea un condicionamiento en lo referente a la ineficacia del traslado, enmarcándolo como un requisito para que este prospere.

“… lo cual se deduce del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que solo permite el retorno al régimen de Prima Media sin afectar sus derechos a aquellas personas que cotizaron 15 años o más al sistema de pensiones antes del 1 de abril de 1994…” Luego al remitirnos al artículo 13 de la ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 del 2003, reglamentada por el Decreto 3800 del 2003, desconociendo la línea Jurisprudencial de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA LABORAL, sobre asuntos del mismo caso.

“b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 12 quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º. del artículo 271 de la presente Ley;” OBLIGACIONES DE LOS FONDOS – CARGA DE PROBAR: Es carga de las APF (sic) probar que se cumplió con la obligación de brindar la información adecuada, suficiente y cierta para el traslado - La carga de la prueba corresponde al Fondo Privado y no al afiliado.

En Sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Ref. 31989 de 2008, M. P. Dr. Eduardo López Villegas, se enfatizó en lo siguiente: “En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada”.

Luego así se puede afirmar que el Tribunal se equivocó de manera protuberante al desconocer que la prueba de la carga corresponde a la AFP, pesar (sic) que la cita, se aparta de dicho precedente Jurisprudencial. De conformidad con lo anteriormente citado se desbordo (sic) en su decisión, desconociendo el precedente Jurisprudencial de los órganos de cierre.

Así mismo el Juzgador de segunda instancia remitiéndonos a la reiterada Jurisprudencia, en lo relacionado a la nulidad e ineficacia de los traslados, no puede apartarse del precedente jurisprudencial, siendo este de obligatorio cumplimiento, como en el presente caso. Frente al desconocimiento del precedente judicial la SALA LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en la sentencia SLT 3202 DE 2020 radicación 57444 del 18 de marzo de 2020 expreso lo siguiente: […] En el caso que nos ocupa el operador jurídico de segunda instancia se aparta de los artículos 271 y 272 de la ley 100 de 1993, […] Las razones de disenso que se plantean en este cargo se centran en la decisión […] del Tribunal […] en negar la ineficacia del traslado de Régimen Pensional del RPM al RAIS, fundamentado Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 13 (sic) que el demandante no pertenece al REGIMEN (sic) DE TRANSICIÓN, consagrado por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, articulándolo con la descapitalización y afectación a la sostenibilidad del Sistema Pensional, por consiguiente no se da aplicación a la reiterada jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, luego así el operador jurídico se aparta de la línea Jurisprudencial del órgano de cierre.

En lo relacionado al tema de la descapitalización y afectación a la sostenibilidad el sistema, se puede ver a todas luces que el ad – quem se aparta del Decreto 720 de 1994, creándole al recurrente una carga que no le corresponde, luego se puede considerar que la sostenibilidad del sistema pensional no se ve afectada, si nos remitimos a la Sentencia de instancia, se ordenó “2.

ORDENA R a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la que es titular el señor MARCO ANTONIO GOMEZ (sic) CALDERON (sic) dineros que deben incluir los rendimientos que se hubieren generado hasta que se haga efectivo dicho traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES.” De la misma forma el SALVAMENTO DE VOTO, […] al respecto manifiesta “Finalmente, frente a la inconveniencia financiera del sistema pensional esbozado, considero que la sostenibilidad del sistema no se ve afectado,” “De todas maneras, cualquier decisión frente al déficit o sostenibilidad financiera que pudiera generarle la decisión de ineficacia del traslado al régimen de prima media, se encontraría superada con la resarcimiento de los perjuicios que puede obtener Colpensiones…, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994…” Se considera fundamental citar lo establecido por el mismo Tribunal en fallo que emitió a fecha 08 de mayo 2019, tal como lo cita la Sentencia STL 3202 – 2020 “Es más, para la fecha que el Tribunal emitió su fallo – 8 de mayo del 2019, existía un precedente de esta Corporación en el que afirmo (sic) que la pertenencia al Régimen de Transición era un aspecto intrascendente a la hora de revisar los casos de ineficacia del traslado.” Es necesario conceptualizar que en lo relacionado al VICIO DE CONSENTIMIENTO, tal como lo manifiesta el […] SALVAMENTO DE VOTO “… Además, que la firma del formulario, a lo sumo, acredita Un consentimiento libre de vicios, pero no informado.”, reafirmando así mismo el precedente Jurisprudencial de la H. Corte Suprema de Justicia al respecto.

Sobre el deber de información y buen consejo a cargo de las AFP, trae a memoria la providencia CSJ SL, «Rad. No. Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 14 33083 de 2011»; asimismo, sostiene que, de conformidad con el Decreto 663 de 1993, desde el nacimiento a la vida jurídica de las AFP, su obligación consiste en ofrecer, de forma eficiente, eficaz y oportuna, la información necesaria para la afiliación a determinado régimen pensional, lo que también se consagra en los Decretos 656 de 1993 y 720 de 1994, de modo que, en su sentir, el ad quem aplicó indebidamente las normas prescritas.

En punto de la responsabilidad profesional de las AFP, también mencionó que esta Corte se refirió a la obligación que tienen de proporcionar a los afiliados una información completa, en las providencias «del 9 de septiembre de 2008, radicaciones 31989 y 31314», que copió parcialmente. Aseguró que la misma posición se plasmó en la sentencia «radicada bajo el número 31314 de 2008».

Para referirse al consentimiento informado, explica que la Corte emitió la providencia CSJ SL12136-2014, de cuya transcripción extrae que quedó demostrado que existió vicio en ese aspecto, pero que el Tribunal conceptuó lo contrario, con lo que se apartó de ese criterio. VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el fallo que desató las apelaciones y la consulta incurrió en la violación indirecta, por aplicación indebida, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «en la modalidad de no dar el alcance que tiene el artículo 13 de la Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 15 Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 del 2003 y artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993».

Achaca la violación de la ley a la comisión de los siguientes errores de hecho establecidos por el Tribunal: i. El traslado es válido. ii. No existió vicio de consentimiento. iii. Existió información cierta, veraz y oportuna para efectuarse el traslado del señor MARCO ANTONIO GÓMEZ CALDERON (sic). iv. El formulario de afiliación cumple con todos los requisitos legales.

Tras esa enumeración, manifiesta que su disenso se plantea ante la decisión del Tribunal de negar la ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS, con base en que él no pertenece al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que el juez plural articuló con la descapitalización del sistema pensional, con lo cual inaplicó la reiterada jurisprudencia de esta Corte.

En torno a la prueba de la información clara, cierta, comprensible y oportuna de los pro y los contra de cada régimen, acusa al Tribunal de entender que aquella se demostró con la firma del formulario, lo que desconoce que, en estos procesos, opera una inversión de la carga a favor del afiliado, luego, también así se aparta de la jurisprudencia expuesta en las providencias: «CSJ SL 31989 – 2008, CSJ SL 31314 – 2008, CSJ SL 33083 – 2011, CSJ SL 12136 – 2014, CSJ SL 19447 – 2017, CSJ SL 4964 – 2018, CSJ SL 4989 – 2018, STL 3202 – 2020».

Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 16 En lo relacionado con el formulario de afiliación, se duele de que el ad quem manifestara que cumplía con todos los requisitos legales, cuando aquel solo describe aspectos generales y en ningún momento contempla puntos a favor y en contra de los regímenes, por lo tanto, señala que no se puede considerar una decisión libre, voluntaria y libre de vicio de consentimiento, con lo cual el operador judicial se aparta de lo consagrado en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo interpretan las sentencias CSJ STL3202- 2020 y la CSJ SL1452-2019.

Reprocha que el juez de apelaciones le diera validez al traslado, a partir de la sola firma en el formulario, de modo que, a la luz de las sentencias indicadas, el consentimiento así suscrito, podrá ser libre, pero nunca será informado. Este cuestionamiento lo complementa con el relativo al manejo de la carga de la prueba, que expone en estos términos: […] las AFP con los interrogatorios de parte y las diferentes pruebas documentales, no lograron probar que haya existido una información cierta, veraz y oportuna en el momento del traslado, luego así la única prueba que obra en el expediente pensional de la afiliada en referencia al caso, son tan solo los formularios del traslado, sin probar la existencia de documento alguno que demuestre que existió asesoría, donde se haya puntualizado los pro y los contras del traslado, manifestando el tribunal que no era obligación, menos efectuar proyecciones del valor de la mesada pensional, olvidando el ad quem que el deber de información nace desde el momento que aparece a la vida jurídica las AFP.

En gracia de discusión de conformidad con la reiterada Jurisprudencia la carga de la prueba se invierte al demandado, no siendo de aceptación lo planteado por el Tribunal, en consideración a que la AFP no logro (sic) probar que existió una información cierta, oportuna y veras (sic), apartándose así el ad – quem de la reiterada Jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral.

Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 17 […] Es carga de las APF (sic) probar que se cumplió con la obligación de brindar la información adecuada, suficiente y cierta para el traslado - La carga de la prueba corresponde al Fondo Privado y no al afiliado. [fallo «ref. 31989 de 2008»]. En lo referente al vicio de consentimiento manifiesta el Tribunal que no se constituye, siendo necesario citar la SL 1452 de 2019 […].

Luego el Tribunal se aparta del artículo 1510 del Código Civil […]. Así, la AFP hace un ofrecimiento que en el tiempo no se prueba su realidad, encontrándose finalmente que el contribuyente fue engañado, en gracia de discusión tal como lo consagra la STL 3202 – 2020 “…acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado.” Seguidamente, a partir de la sentencia CSJ SL12136- 2014, concluye que el juez plural dedujo efectos equivocados, que lo llevaron a revocar el fallo de primera instancia, con lo que vulneró los derechos legítimos del demandante, declarados por el juez de primer grado.

VIII. RÉPLICAS Porvenir SA se opone al primer cargo, con base en que no cuestiona todos los argumentos del Tribunal, cuando su deber consiste en atacar el andamiaje en el que se soporta la decisión, en todos sus aspectos. Además, plantea que el ad quem no desconoció la obligación de las administradoras de pensiones de dar información a los afiliados y tuvo por probado que el demandante recibió asesoría al trasladarse de régimen pensional.

También expone que la formulación de la acusación no es clara y que no se corresponde con el desarrollo del cargo, pues, a pesar de que afirma que hubo aplicación indebida de normas, en realidad despliega razones propias de la interpretación errónea. Por otra parte, explica Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 18 que el Tribunal no desconoció las reglas ni la jurisprudencia sobre inversión de la carga de la prueba en procesos de nulidad o ineficacia de traslados de régimen pensional y que el argumento del fallador sobre la afectación de la estabilidad financiera del sistema no fue determinante en la decisión impugnada.

Sobre el segundo ataque, denuncia que el impugnante no se refiere a la principal prueba en la que el Tribunal basó sus conclusiones fácticas, esto es, el interrogatorio de parte del mismo accionante, de modo que el cargo fáctico no quedó bien sustentado. Agrega que no se demuestra un yerro evidente respecto del formulario de afiliación y, ya en cuanto al fondo del litigo, estima que no hay ninguna razón para declarar la nulidad o la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por el demandante porque se demostró que su selección del RAIS fue libre y voluntaria, al punto que el demandante debía conocer el alcance de su acto, por ser profesional del derecho.

En cuanto a Colpensiones, en su oposición manifiesta que la sustentación es errónea, puesto que «las normas sustanciales y procesales fueron aplicadas como corresponde y el traslado de régimen se dio por razones válidas y no se otorgó por la correspondiente aplicación de la jurisprudencia que ha sostenido la Corte Suprema de Justicia». Adiciona que el traslado de régimen pensional es válido, en vista de que Porvenir SA cumplió con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna, lo que se ve reflejado en la firma del formulario respectivo.

Con ello, señala que, luego Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 19 de integrarse al RAIS, el actor pudo regresar al RPMPD, pero no lo hizo, de modo que se puede deducir que su voluntad nunca estuvo viciada. IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada está precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias.

Dicha figura se basa en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por los jueces, en ejercicio de sus facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso extraordinario puede derruir dicha presunción, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades.

A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el fallo que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS. En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes.

Por el contrario, Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 20 no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Con el fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede invocar razones como si fuera un alegato de instancia, por ende, debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con su propósito.

En ese orden, por la seriedad de los fines que persigue el recurso, quien impugna ha de cumplir con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada. En tal virtud, se recuerda que los requerimientos del recurso tienen origen constitucional, toda vez que el numeral 1 del artículo 235 de la CP le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como «tribunal de casación».

Al efecto, la demanda extraordinaria debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la declaración del alcance de la impugnación; y (v) la expresión de los motivos de casación. Así pues, revisada la demanda extraordinaria, se evidencia que, aunque le asiste la razón a la oposición en cuanto a que el primer cargo entremezcla la aplicación indebida con la interpretación errónea de las normas señaladas, la atenta lectura del embate muestra que la mayor Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 21 carga argumentativa se desplegó a través de la segunda modalidad de violación de las disposiciones que componen su proposición jurídica.

Lo mismo ocurre con el segundo cargo, pues, a pesar de que es antitécnico expresar que la violación indirecta ocurrió por no haber obedecido la jurisprudencia de la Corte, en realidad los argumentos se presentaron desde la óptica de lo jurídico. Por la razón indicada, la Corte, antes que desestimar los ataques, hará el estudio conjunto de los cargos, pues se observa que esas críticas al fallo abarcan los tópicos que dieron base a la absolución de las accionadas, con lo que, según se desprende de su desarrollo, serán motivo de esa providencia los razonamientos sobre la intelección normativa que sirvió de apoyo al Tribunal para emitir su decisión. Al hilo de lo expuesto, el problema jurídico que aborda la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar el traslado al RAIS efectuado por el actor en el año 1996, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Porvenir SA sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, aspecto que sería suficiente para declarar la ineficacia del acto de vinculación en comento.

Ahora bien, desde las instancias, los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que Marco Antonio Gómez Calderón nació el 11 de agosto de 1957, por lo que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones (SGP), tenía cumplidos 36 años; (ii) que se afilió al ISS el 22 de abril de Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 22 1994; y (iii) que se trasladó al RAIS el 20 de febrero de 1996, a través de Porvenir SA, administradora a la que se encuentra vinculado en la actualidad.

Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información que le corresponde cumplir a la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 23 como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 24 riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 25 desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 26 régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta decisión muestra que el Tribunal cometió los errores intelectivos que expone la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a todas las personas afiliadas al SGP, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Se basa lo expuesto en que las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no del afiliado Gómez Calderón. En tal sentido, se ratifica que la información debe ser clara y comprensible para todos, sin importar sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales. De manera similar lo explicó esta Corte en la sentencia ya citada, donde puntualizó: Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 27 Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Al compás de este criterio, el hecho de que el actor tenga determinado título profesional no tiene ninguna implicación en cuanto al deber de informarle debidamente de los alcances de la decisión en el momento en que se dispone a adoptarla, pues los datos suministrados por la AFP deben ser suministrados a todos los afiliados, y no pueden obviarse so pretexto de la poca o mucha educación formal que estos hayan adquirido.

Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 28 Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si el impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho.

En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron un actuar de buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna.

Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 29 restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que el demandante Gómez Calderón se trasladó a Porvenir SA sin que esta entidad hubiera logrado demostrar que, en ese momento, acató su deber de dar información calificada, y sin que, para tal efecto, baste con verificar que el actor firmó el formato de solicitud de vinculación o traslado.

Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 30 Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. A ellas se agrega que el deber de las AFP de brindar información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado se reguló legalmente desde la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que «propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados», de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 100 de 1993.

En el caso bajo examen, al revisar las pruebas, no se observa que Porvenir SA le hubiera brindado al afiliado la ilustración suficiente para migrar al RAIS, ni siquiera porque él afirmara en su interrogatorio que conocía algunos detalles Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 31 del funcionamiento del RAIS, pues la decisión en comento debía adoptarse con plena conciencia de las implicaciones de su decisión, lo que no logró establecer el ente administrador del RAIS.

Mucho menos el simple acto de suscribir una proforma da cuenta de haber sido provisto de la debida asesoría para tal efecto. En ese orden, no existe duda acerca de que el 20 de febrero de 1996 Porvenir SA no le proporcionó al afiliado Gómez Calderón la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS, es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, pues el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).

Tal determinación implica privar de todo efecto práctico ese acto de traslado, bajo la ficción jurídica de que él nunca se desvinculó del RPMPD, administrado por Colpensiones. En vista de esas reflexiones, se confirmará la sentencia del a quo, apelada y consultada. Por otra parte, se observa que acertó el juez de primer grado al no declarar la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia del traslado, pues esta Sala ya ha manifestado que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social.

Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 32 Concretamente, en la sentencia CSJ SL1421-2019 se dispuso: De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

También se confirmará la falta de prosperidad de las restantes excepciones, dado que no existe fundamento que las sostenga. Las costas de primer grado no se modificarán y las del recurso de alzada se impondrán a cargo de la apelante Porvenir SA, por haber sido vencida en este trámite. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARCO ANTONIO GÓMEZ CALDERÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Radicación n.º 91323 SCLAJPT-10 V.00 33 COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de junio de 2020 por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO: Las costas de segunda instancia quedan a cargo de Porvenir SA y a favor del demandante. Se confirma lo dispuesto en cuanto a las de primer grado. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ