Radicación n.° 48144 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL18041-2017 Radicación n.° 48144 Acta 16 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO VERGARA NAVARRO, contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2008 por la Sala Laboral de descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que instauró contra BBVA BANCO GANADERO S.A. I.
ANTECEDENTES GUSTAVO VERGARA NAVARRO llamó a juicio a BBVA BANCO GANADERO S.A. para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral, se declarara la nulidad absoluta de la conciliación que suscribió con la demandada, por vicios del consentimiento y de procedimiento; que para todos los efectos legales se considerara que su contrato de trabajo no sufrió solución de continuidad y se proceda a reintegrarlo, pagándole el último salario promedio, primas, cesantías, intereses de cesantía, auxilios, bonificaciones y todos los emolumentos legales y convencionales que se perciban entre la desvinculación y el reintegro; que se incluyan como salario integral real: el auxilio de vivienda, el auxilio ahorro pensión, la prima de vacaciones, los sobresueldos de vacaciones, las primas de antigüedad y quinquenales, las sumas canceladas por concepto de DOR AVE y las acciones BBVA; que se incluyan como salario real integral las sumas canceladas en los últimos tres meses por concepto de bonificación y prima de antigüedad; que, en consecuencia, sea ajustado el salario integral real, con la respectiva reliquidación de las prestaciones sociales; que se ordene el pago de la indemnización moratoria por las sumas que no le fueron contabilizadas como factor salarial antes y después de acogerse al salario integral; que se cotice al ISS o a la entidad correspondiente por las diferencias por ajustes al salario integral; que se paguen los aportes por seguridad social hasta la reinstalación en su empleo.
En subsidio, impetró que deberán contabilizarse como factores salariales los conceptos de prima de vacaciones, las vacaciones legales y las vacaciones reconocidas en dinero. También deberá declararse que tiene connotación salarial el pago de la prima proporcional de antigüedad ordenada convencionalmente, y sobre estos valores, condenar a la indexación o corrección monetaria (f.° 1 a 26 del primer cuaderno del expediente).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó al BBVA en mayo 6 de 1980 y fue retirado, bajo presión, el 15 de mayo de 2000, mediante una conciliación laboral viciada; que para ese momento, el cargo que desempeñaba era el de gerente de la sucursal principal de Cartagena, percibiendo un salario integral de $5.911.500 mensuales; que el banco, dos meses antes de su retiro, le reconoció una bonificación de $6.455.000 como producto de su gestión, misma que no fue computada como factor salarial para la liquidación de prestaciones; que al momento del retiro las relaciones laborales se regían por la Convención Colectiva de Trabajo de 1972, la que, en su artículo 14, prevé expresamente el derecho al reintegro.
Agregó, que la conciliación con la cual fue retirado es inoperante e improcedente, como quiera que cuenta con la garantía de estabilidad contenida en la norma convencional; que en el acuerdo conciliatorio no fue objeto de transacción el derecho a que le sean ajustadas sus prestaciones sociales y otros emolumentos de carácter salarial; que en la conciliación existe un posible vicio del consentimiento por ausencia de buena fe, porque, en épocas previas a su suscripción, se presentaron coacciones y presiones, por lo que firmó encontrándose en estado de indefensión. Explicó, que la conciliación celebrada no representa el interés público, ni se da el presupuesto de la cosa juzgada, y se trata más bien de un despido injustificado; que el banco se comprometió, en el acta de conciliación, a entregarle la orden para el examen médico de retiro y el certificado de retiro, y pese a esto no cumplió; que cuando se acogió al sistema de salario integral, se estableció que algunos emolumentos no configurarían salario integral, desconociendo que tenían esta connotación; que en la Convención Colectiva de Trabajo 1994-1995, se determinó la forma como se pagarían las primas de vacaciones, de antigüedad o quinquenal, sin que la entidad empleadora las hubiera incluido como factor salarial (f.° 1 a 26 del primer cuaderno del expediente).
Al dar respuesta a la demanda, el BBVA BANCO GANADERO S.A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los concernientes a la existencia del contrato de trabajo, el cargo desempeñado, su duración indefinida, los extremos laborales, el salario integral percibido por el trabajador, la suscripción del acuerdo conciliatorio y el pago de la bonificación. En su defensa argumentó, que las primas convencionales recibidas por el demandante no son factor salarial, en la medida que no remuneran directamente el servicio; que las vacaciones compensadas, las vacaciones legales, los sobresueldos por vacaciones tomadas en tiempo, las bonificaciones ocasionales y el auxilio especial de vivienda, tampoco son factor del salario.
Ilustra, que en la cláusula segunda de la Convención suscrita en 1965, se pactó que las primas no componen el salario; que la terminación del vínculo se produjo por mutuo acuerdo válidamente suscrito; que al demandante no se le hizo incurrir en ninguno de los vicios del consentimiento, pues este fue dado a conocer con anticipación a la diligencia de conciliación; que la parte actora concilió todos los aspectos que en forma directa e indirecta se deriven de la relación laboral, y que recibió como bonificación conciliatoria una suma mayor a la que le hubiere correspondido por indemnización. En tal contexto, propuso como excepciones de fondo las que denominó: « inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, buena fe, genérica, improcedencia del reintegro, pago, cosa juzgada» (f.° 965 a 989, cuaderno 2 del expediente).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, en sentencia del 28 de diciembre de 2007, profirió sentencia en la que declaró probada la excepción de cosa juzgada y absolvió a la demandada de todas las pretensiones (f.° 1553 a 1560, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previo recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Segunda Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 19 de diciembre de 2008, confirmó la decisión de primer grado e impuso costas a la parte recurrente.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró: La Sala centra su atención en la decisión de primera instancia que declaró probada la excepción de cosa juzgada, pronunciamiento del que inexplicablemente se duele la apelante, y se hace tal afirmación, porque claramente la demanda tuvo como pretensión principal que se declare la nulidad absoluta de la conciliación que puso fin al contrato de trabajo por la existencia de vicio del consentimiento, entonces no tiene presentación que como lo decidido fue adverso al interés del accionante, ahora en vía de alzada reniegue del pronunciamiento solicitando una nulidad parcial de la conciliación de marras que no fue objeto de pedimento ni de debate en la instancia. Procedió a verificar si estaban presentes los elementos necesarios para configurar la excepción declarada por el juez de primera instancia; transcribió el acuerdo conciliatorio en lo pertinente; afirmó que el mismo daba cuenta de la existencia de un acto de la autonomía de la voluntad de las partes, y advirtió que correspondía al demandante demostrar que los intervinientes no tenían capacidad legal; que el consentimiento estaba viciado o que el objeto o la causa no fueron lícitos, dirección en la que expuso: La capacidad de los contratantes no es materia de cuestionamiento alguno, la ilicitud del objeto y la causa tampoco se invocan porque el acuerdo versa sobre una relación de trabajo perfectamente lícita, y en cuanto al consentimiento que el actor invoca como viciado, no fue demostrado al proceso, primero porque ni siquiera indicó cuál de los vicios afectó la validez de la conciliación, y adicionalmente en la misma acta como se lee en el párrafo final transcrito, las partes de manera expresa manifiestan al funcionario investido por la ley para su aprobación que se encuentran libres de cualquier vicio del consentimiento, es decir el demandante se quedó en la simple afirmación de la existencia de vicios del consentimiento, pero ningún esfuerzo probatorio adelantó para demostrar que una persona de las calidades del gerente demandante, se vio afectado por el error, la fuerza o el dolo de que habla el artículo 1508 del CC.
Basta con revisar el abundante material probatorio para concluir que el expediente se congestionó de documentales como convenciones repetitivas y fallos judiciales que nada dicen respecto a la coacción y presiones de que supuestamente fue objeto el demandante. Los interrogatorios evacuados tampoco hicieron referencia a tal hecho y los testimonios vertidos de folios 1062 y 1502 a 1508, por el contrario, ratifican que se dio la conciliación como medio con el cual se terminó por mutuo acuerdo la relación, sin dejar sombra de duda alguna sobre su validez.
Al no demostrarse que el acuerdo conciliatorio se vio afectado por alguno de los requisitos con los que la persona se obliga por el acto o declaración de voluntad, esta tiene plena eficacia y hace tránsito a cosa juzgada […] (f.° 1592 a 1602 del cuaderno del Juzgado). Mediante auto del 23 de marzo de 2003, se complementó la sentencia, para absolver a la demandada de la petición de sanción moratoria por no haber sido practicado el examen médico de retiro, se transcribió las consideraciones de la sentencia, se rechazó la solicitud de pronunciamiento expreso respecto del pago de diferencias salariales y prestacionales, pues consideró que las había estimado subsumidas en la excepción de cosa juzgada y frente a la sanción moratoria razonó: Por último, ante la insistencia en este juicio de la apoderada del demandante para obtener una indemnización moratoria sobre la base de aplicar el artículo 65 del CST en virtud de la falta de práctica del examen médico, debe indicarse que según lo enseñado por la Corte, esa norma tenía razón de ser cuando el régimen legal fijaba en el empleador la obligación de dar a sus trabajadores asistencia médica, es decir cuando las prestaciones asistenciales de la salud estaban a su cargo.
No ahora cuando el empleado ha sido liberado de esa carga prestacional, pues para esa asistencia médica el trabajador deber recurrir no al médico del patrono sino a los organismos de asistencia a que este afiliado. Así las cosas, no es dable la sanción moratoria por falta de práctica del examen médico de retiro por cuanto como se dijo, en este caso donde el trabajador fue afiliado a la Seguridad Social tal obligación no corre por cuenta del patrono. En este orden de ideas se complementará la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2008 en el sentido de absolver al Banco BBVA de la sanción moratoria (f.° 1609 a 1612, ibídem ).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el día 19 de diciembre del 2008, para que, en sede de instancia, se revoque la sentencia de primera instancia y se imponga condena de la siguiente manera: Declarar la nulidad parcial de la conciliación llevada a cabo el día 15 de mayo de 2000.
Condenar a la demandada a pagar al actor el reajuste de su salario integral anual y definitivo. Condenar a la demandada a reportar al ISS, los valores reconocidos como factor salarial y pagar las diferencias en los aportes, para que se modifique el IBL. Condenar a la demandada al pago de la sanción moratoria por omitir entregarle la orden para la práctica de los exámenes médicos de retiro y el certificado de salud.
Condenar a la demandada a pagarle al actor los salarios moratorios, a razón de un día de salario por cada día de mora. Proveer en costas (f.° 6 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los que no fueron replicados (f.° 37 del cuaderno de casación). CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser, […] violatoria de la ley por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida del artículo 1502 del CC en relación con los artículos 65, 107, 109, 127, 128, 143, 186 a 189, 467, 468 y 488 del CST, 61 del Código Procesal del Trabajo en concordancia con los artículos 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo, y resultó desconocido el 53 y 228 de la Carta Política, como consecuencia de manifiestos errores de hecho en que incurrió el AD QUEM con incidencia en la parte resolutiva y con detrimento de los intereses del trabajador, debido a pruebas apreciadas erróneamente y dejadas de apreciar (f.° 6, cuaderno de casación).
Infracción que atribuyó a los siguientes errores de hecho, que calificó de evidentes: 1.-Pretender dar por demostrado, no estándolo, que la bonificación de $186.069.936,11 entregada al actor a título de mera liberalidad para lograr su retiro de la institución determina la incorporación en ese cuerdo (sic) de todo concepto laboral, pretender dar por demostrado, sin estarlo, que los derechos impetrados son inciertos y discutibles en razón a que judicialmente se discute el carácter salarial de la prima de vacaciones y de antigüedad y al no encontrar vicio de consentimiento en el procedimiento de los derechos impetrados eran conciliables. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que el demandante cimienta la pretensión a la connotación salarial de la prima de vacaciones y de antigüedad o quinquenal en procura a que se reajuste su salario integral anual como definitivo basándose en la convención colectiva de trabajo y en el reglamento interno de 1974 las cuales obran en el proceso como pruebas calificadas que permiten establecer las circunstancias de tiempo, modo y cuantía elementos que determinan la naturaleza salarial de dichas primas. 3.-No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que mediante nómina quincenal al actor se le reconocía un pago permanente denominada (sic) auxilio especial de vivienda que por sus características eran pagos constitutivos de salario que no fueron materia del acta de conciliación. 4.-No dar por demostrado, estándolo, que la demandada en el acta de conciliación no le hizo entrega al actor de la orden para la práctica de los exámenes médicos de retiro y el certificado de salud a pesar de haberse convenido su entrega en la citada acta.
Expone que estos errores los cometió el Tribunal, tras haber apreciado erróneamente la conciliación laboral de folios 476 a 675 del primer cuaderno del expediente, la demanda de folios 1 a 26 ibídem, la contestación de la demanda, obrante a folio 965 a 989 ibídem, así como por no haber apreciado la convención colectiva de trabajo de folios 34 a 308 del plenario, el Reglamento Interno de Trabajo de 1974, que milita de folios 768 a 800 ibídem, la liquidación de prestaciones sociales de folios 475 a 679), y los volantes de pagos de folios 847, 872, 1015, 1054, 1072, 1126, 1206, 1357 ibídem.
Para demostrar el cargo, aduce que el Tribunal se equivocó al considerar que es imposible la nulidad total o parcial del acta de conciliación, […] lo cual nos lleva a considerar que por el hecho de habérsele otorgado una bonificación a título de mera liberalidad para que se fuera de la institución o porque se discute dentro del proceso la naturaleza de salario o no, de la prima de vacaciones y de antigüedad o por no encontrar vicio de consentimiento en el procedimiento, implicaría que el actor sin poder hacerlo por lo ilegal de ello, estuviere renunciado (sic) tácitamente a la solicitada connotación salarial de la prima de vacaciones y de antigüedad a efecto de lograr que se reajuste su salario integral de acuerdo a su real ingreso salarial, lo que resulta a todas luces contrario a la evidencia contenida en el acervo probatorio representado en las convenciones colectivas de trabajo y el RIT, como se pasa a demostrar (f.° 7 del cuaderno de casación).
Señala, que la interpretación que dio el ad quem al acta de conciliación implica que, por estar libre de vicio de consentimiento, estaría imposibilitado el operador judicial para examinar si se hicieron los pagos deprecados o no, y ante la certeza del no pago, se imponga la tesis de que así se deba, no debe pagarse porque dicho derecho ya se concilió, decisión que constituye una salida contraria a lo establecido en el artículo 53 de la CN y a todas las normas que impiden la renuncia de derechos.
Aduce, que el salario integral puede escindirse para analizar su configuración; que el juez y las partes pueden descomponerlo en diferentes elementos para verificar la equidad y legalidad de su configuración; que, en este caso, la prima de vacaciones, la de antigüedad, el auxilio especial de vivienda, el ahorro pensión y el incentivo DOR AVE, no fueron tenidos en cuenta al momento de configurar el salario integral, por lo que es obligación inaplazable del banco demandado recalcular el factor prestacional, lo que trae consigo la variación del salario integral (f.° 8 del cuaderno de casación).
Lamenta, que a pesar de ser un requisito indispensable, el Tribunal no hubiera indicado la norma positiva, decreto o fuente de derecho, que pregone que por recibir el actor determinada suma dineraria, la excepción de cosa juzgada estuviera llamada a prosperar, motivo por el cual la decisión del Tribunal carece del presupuesto de legalidad, puesto que ella equivale a aceptar que los derechos ciertos e indiscutibles de los trabajadores colombianos pueden ser objeto de conciliación laboral, desconociendo de paso la irrenunciabilidad de derechos.
Respecto a la demanda informa, que se acudió al juez natural para lograr la nulidad parcial o total de la conciliación, y obtener el resarcimiento de sus derechos conculcados por el patrono, en relación con el reajuste del salario integral anual y definitivo, razón por la cual, siendo ésta la razón primordial del debate, le era imperativo al juez de apelación entrar a definir si estos derechos eran ciertos e indiscutibles, y establecer de manera precisa y categórica si fueron objeto expreso y específico de la conciliación, para luego si, de ser pertinente, establecer si era procedente la solicitud de nulidad y, seguidamente, estudiar y definir de fondo la materia de la litis y no tomar una decisión simplista como la que profirió. Agrega que, Como consecuencia de la apreciación errónea de la demanda y la conciliación laboral el Tribunal, no da por demostrado, pese a estarlo, que de una pormenorizada comparación entre los hechos, pretensiones y fundamentos fácticos-jurídicos del núcleo de la causa PRETENDI (sic) de ambos procesos, se prueba realmente que no existe identidad jurídica, para que se configure el efecto de la cosa juzgada que pregona el artículo 332 del CPC como quiera que no está demostrado que los derechos reclamados por el actor fueron objeto de advenimiento expreso en la conciliación. Está demostrado que el actor en ningún momento de manera expresa desistió, renunció o cedió a favor de la demandada el reconocimiento de la connotación salarial de los pagos percibidos permanentemente por concepto de prima de vacaciones, prima de antigüedad y auxilio especial de vivienda y otros; una vez demostrado y probado el pagos (sic) de estos estipendios por razones que afectan el contrato de trabajo del actor en cuanto a su base salarial, no es de recibo ni legal que mediante una conciliación laboral se desconozca el derecho cierto del actor y menos cuando se pretende una derogación tácita de un derecho tan relevante como es la configuración correcta y legal del salario integral de los trabajadores colombianos (f.° 9 a 10 cuaderno de casación).
Por otro lado, sobre el segundo error de hecho, arguye que el ad quem no dio por demostrado, estándolo, que las convenciones colectivas arribadas al proceso y el Reglamento Interno de Trabajo de 1974, determinan expresamente la naturaleza salarial de la prima de vacaciones y antigüedad o quinquenal, motivo por el que debieron hacer parte del salario integral del actor por lo que no pueden ser objeto de conciliación, al ser derechos ciertos e indiscutibles.
Sostiene que el ad quem no podía ser indiferente ante la conducta omisiva de la demandada frente a la norma convencional, que determina, sin discusión, que las primas convencionales son pagos constitutivos de salario, que debieron incorporarse al salario integral del actor, punto abordado en la demanda en el numeral 36 y contenido en el artículo 83 del Reglamento Interno de Trabajo de 1974.
Expresa también que, Estando demostrado, como está, que el demandante cimienta su pretensión a obtener la connotación salarial de las primas de vacaciones como de antigüedad basándose en la Convención Colectiva de Trabajo que obra conforme al artículo 469 del CST así como en el reglamento interno de trabajo de 1974 articulo 83 no es de recibo que se hubiera omitido analizar dichas pruebas calificadas siendo pruebas determinantes del proceso, pues, es éste el tema del debate, esquivado inexplicablemente por el operador judicial, con sus nocivos efectos en contra de los intereses de la parte débil del proceso.
Razona, que dado que las primas de vacaciones y de antigüedad se encuentran expresamente establecidas en la convención colectiva de trabajo y en el reglamento interno como pagos periódicos, necesariamente son factor salarial, por lo que el empleador solo se exoneraría de su condena, demostrando que los incluyó y pagó en los créditos laborales, sin que pueda servirle de excusa la suscripción de una conciliación; que esos factores son parte del « IBL » para pensión; que también hubo error de hecho por la absolución de la indemnización moratoria, porque al no existir justificación legal para que la demandada haya excluido las primas pluricitadas, del factor salarial base de liquidación de las prestaciones sociales del actor, debió imponerse esa condena (f.° 13 a 20 del cuaderno de casación).
Ahora, en lo que respecta con el tercer error de hecho, resalta que no existe razón para que la demandada no hubiere apreciado los extractos mensuales de nómina en donde figuraba un auxilio especial de vivienda y un auxilio ahorro pensión, los que no fueron tenidos en cuenta para su salario integral; que estos pagos son típicos elementos que integran el salario del actor, por cuanto eran reconocidos de manera permanente y periódica; que hubo una apreciación errónea de la conciliación laboral ya que no se observa en el texto del acto, que hubiera sido materia de desistimiento o de renuncia (f.° 20 ibídem).
Por último, en relación con el cuarto error fáctico que denuncia, plantea que el Tribunal consideró que no procedía condenar a la demandada a la indemnización moratoria por omitir entregarle al actor la orden para la práctica de los exámenes médicos de retiro y el certificado de salud, lo cual lleva a la parte a considerar que, para el Tribunal el compromiso que se pactó en la conciliación laboral, respecto a entregarle al actor la orden para la práctica de los exámenes médicos de retiro y el certificado de salud, carece de legalidad y obligatoriedad, lo que significa que, según el Tribunal, sobre este hecho convenido la conciliación no surte efecto, mientras que para aquellos que perjudican al trabajador si lo hace, evidenciándose así el sesgo en la apreciación de los efectos propios de la conciliación; que no fue valorado el reglamento interno, que en su artículo 66 literal 8 ordena la práctica del examen médico de egreso y la entrega de la certificación sobre el particular; que tampoco se tuvo en cuenta la contestación de la demanda, en donde a la pretensión 19 se afirmó que en el acta de conciliación se le había hecho entrega al actor de la orden para el examen médico de retiro, y luego se contradice cuando afirma que no lo hizo porque el trabajador no lo reclamó. Explica, que, Si el trabajador cumple con la carga de la prueba con el propósito de obtener su efecto jurídico, de la misma manera le corresponde al empleador asumir la carga de la prueba la cual no sería otra distinta en demostrar la entrega al trabajador de la orden para la práctica de los exámenes médico de retiro y el certificado de salud, en las condiciones que lo pactó en el acta de conciliación a efecto de probar su adecuado cumplimiento, sólo así podrá la demandada quedar liberada de la sanción que ordena la ley; […] (f.° 20 a 22 del cuaderno de casación).
CONSIDERACIONES Comienza la Sala por advertir que el cargo presenta yerros de técnica que hacen inestimable su estudio de fondo. Para una mejor comprensión de lo expuesto, es importante recordar que el recurso de casación tiene la naturaleza de extraordinario, pues su finalidad es la defensa del ordenamiento jurídico, la unificación de la jurisprudencia, la protección de los derechos constitucionales -entre ellos, la igualdad, el debido proceso y el efectivo acceso a la justicia-, y la reparación del agravio inferido a las partes, como consecuencia de una sentencia que contradiga el sistema normativo.
De ahí, que no constituye objeto intrínseco de la casación, la revisión del litigio, sino la legalidad de la sentencia que lo resuelve, lo cual se logra cuando la censura se sujeta con estricto rigor a las reglas que prevén los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, y plantea su impugnación de manera ordenada y coherente. En efecto, en sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Se precisa lo anterior, porque como se indicó, los errores que se observan en el cargo son graves, atendiendo las finalidades de la casación, según se pasa a explicar: En efecto, la censura incurre en una evidente contradicción al tratar de derribar la sentencia del Tribunal, pues, por una parte, plantea su disentimiento en torno a la existencia de una nulidad del acuerdo conciliatorio que suscribió el trabajador con la demandada, al haber versado sobre derechos convencionales, de naturaleza también salarial, que califica de ciertos e indiscutibles, conforme, dice, lo dispone ese acuerdo colectivo y el reglamento interno de trabajo y, por otra, alega que en el acta de conciliación no quedaron comprendidos los derechos reclamados.
De otro lado, el cargo hace cuestionamientos en derecho, que son propios de la vía directa, y no de la indirecta, pues sus principales disentimientos son relativos a la condición de derechos ciertos e intransigibles de las primas y auxilios convencionales, haciendo expresa mención a diferentes principios, normas y sentencias de los órganos de cierre en la jurisdicción constitucional y laboral (yerros primero a tercero).
Igualmente, cuestiona la interpretación que el Tribunal efectuó para no imponer condena de indemnización moratoria ante la falta de entrega del certificado de salud de egreso (cuarto error), e igualmente alude a los efectos jurídicos de desconocer garantías convencionales; a la irrenunciabilidad de derechos sociales; a los efectos retroactivos de un acuerdo conciliatorio frente a situaciones jurídicas concretas, derivadas de los acuerdos convencionales o los reglamentos internos de trabajo, así como a los efectos jurídicos de la terminación de un contrato de trabajo, a la aplicación del principio de favorabilidad o «in dubio pro operario», al alcance e interpretación de los artículos 127 y 128 del CST, así como de los preceptos legales que regulan la variación del salario para el pago de aportes a la seguridad social, entre otros aspectos, que son, se insiste, típicos asuntos de derecho, no discutibles por la vía de los hechos por la que se optó en este ataque.
Al respecto, cumple recordar lo expuesto en la sentencia CSJ SL 15802-2017, en la que la Corte dijo: En el desarrollo del cargo, la censura incluye aspectos tanto de índole jurídico como fáctico, cuando es sabido que no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley por ser excluyentes, en razón a que la primera conlleva a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes, y plantearse por separado.
A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio. […] El error de hecho en la apreciación de pruebas que conduce a la violación de la ley sustantiva y que permite a la Corte la casación de un fallo tiene que ser manifiesto, es decir, tan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos de tal magnitud que resulte absolutamente contrario a la evidencia del proceso.
No es, por tanto, error de hecho que autorice la casación de un fallo aquel a cuya demostración sólo se llega mediante un esforzado razonamiento. Ha sido esta la doctrina constante de la Corte, sólidamente fundada en la naturaleza del recurso de casación que, como es bien sabido, no tiene por objeto hacer un nuevo análisis de todos los elementos probatorios aducidos en el juicio" (CAS., octubre 27 de 1954, G.J. 2147).
Además, el recurrente planteó su cargo como un simple alegato de instancia, en el que propone un análisis diferente sobre los medios de convicción allegados al proceso, sin exponer, en concreto, los motivos por los cuales la lectura que dio el Tribunal al acta de conciliación, sobre la que fundamentó su decisión, fue protuberantemente errada.
Así se dice, pues lo que hace es señalar que en ella no quedaron incorporados las primas de vacaciones y antigüedad, ni los auxilios convencionales, o que, por el contrario, no podían estar en el acuerdo, atendiendo al carácter de derechos ciertos e indiscutibles que ostentan, lo cual, superada la anotada construcción argumental contradictoria, convoca es a un asunto de puro derecho.
De igual manera, en la acusación se incluyen temas acerca de los cuales el Tribunal no efectuó ningún análisis, como es la determinación de si las primas y auxilios extralegales que percibía el trabajador, debían ser tenidos en cuenta como factor dentro del componente prestacional del salario integral que devengaba, o si era posible descomponer el salario integral para verificar si en el elemento prestacional están incluidas todas las prestaciones convencionales.
En ese sentido, por ende, el Tribunal nunca pudo haber incurrido en los errores de hecho identificados bajo los numerales 1 y 2, pues la excepción de cosa juzgada tornaba totalmente innecesario el estudio de los temas allí tratados. Tampoco incurrió el Tribunal en dislate alguno cuando centró la controversia, en el presente asunto, al análisis de la pretensión principal de declaratoria de la nulidad de la conciliación, la cual, debía cobrar éxito, para abrir paso al estudio de las demás pretensiones reclamadas, resultado que no logró obtener la parte actora, careciendo de sustento el reclamo de la censura de que debieron ser estudiadas en primer lugar las pretensiones subsidiarias planteadas en la demanda, pues solo la anulación del acuerdo conciliatorio quebraría los efectos de cosa juzgada que lo amparan, allanando el camino para la revisión de la temática salarial planteada, circunstancia que justifica la falta de valoración de los volantes de pago y la liquidación de prestaciones sociales, que se le reprocha al juez de la apelación. Ahora, la demanda inaugural y su contestación fueron examinadas por el Tribunal para fijar el ámbito de su competencia, es decir, para destacar la posición de las partes en torno a las pretensiones y los hechos formulados por el demandante, y los argumentos de defensa de la entidad accionada junto con las excepciones propuestas en la respuesta, entre ellas la cosa juzgada.
De ahí, que dicho juzgador no pudo haber incurrido en el desacierto que el censor le atribuye en relación con estas piezas procesales. En cuanto a los auxilios y primas extralegales, la censura no indicó el texto de la convención ni del reglamento que establezca su carácter salarial. Lo que el impugnante persigue es que se categoricen estos pagos como derechos ciertos e indiscutibles y, por tanto, irrenunciables, pero, en la medida en que dicha connotación no aparece consagrada en forma explícita en los textos convencionales, no es posible inferirla, pues la sola inclusión en el reglamento y en la convención no dota a las prestaciones y auxilios convencionales de tal categoría; por manera que, era perfectamente admisible asumir este tema como materia susceptible de ser conciliada.
Adicionalmente, aun si se omitiera todo lo anterior, el cargo no tendría vocación de prosperidad, porque contrario a lo expuesto por el impugnante, no halla la Corte que el Juez plural haya incurrido en yerro de hecho alguno, que tenga la connotada dimensión que es menester para quebrar dicho proveído, toda vez que en perspectiva del contenido del medio probatorio documental visible de folios 476 a 477 del primer cuaderno del plenario, atinente al acuerdo conciliatorio que suscribieron las partes, razonablemente podía inferir el ad quem que los pagos que realizó la empleadora al trabajador, incluían las prestaciones convencionales reclamadas, dado que el último afirmó recibir una suma de dinero con el fin de « dirimir todas las diferencias existentes entre las partes sobre los derechos causados o presuntamente causados a favor del trabajador en la relación laboral […]», declarando a su empleadora […] a PAZ Y SALVO […], por todo concepto de salarios ordinarios y extraordinarios, […] primas legales y extralegales, […] indemnización moratoria e indemnizaciones de todo género […] sobresueldos por vacaciones, prima de antigüedad […] y, en general, por todo derecho laboral originado en la ley, en el contrato, en el Reglamento Interno de Trabajo vigente en el BBVA BANCO GANADERO o en las Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas entre el BBVA BANCO GANADERO y los sindicatos de sus trabajadores […].
Finalmente, en cuanto refiere a la indemnización moratoria por no entregar el certificado de salud de egreso, cumple tener presente que, al complementar la sentencia, el Tribunal sostuvo que el banco no estaba obligado a emitirlo, tal y como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia (f.° 1611, cuaderno 2 del expediente). Para desestimar este yerro, impone la Corte memorar que cuando la decisión que se impugna tiene como sustento una sentencia de casación, el ataque ha de ser enderezado por la vía directa, y por regla general, en la modalidad de interpretación. En sentencia CSJ SL 10423 de 2014 explicó la Sala: Sea lo primero señalar, en relación con las presuntas fallas de índole técnico que la parte replicante enrostra a la censura, que esta tiene razón en cuanto a que la Sala ha sostenido que cuando el fallo acusado se sustenta en decisiones anteriores de esta Corporación la modalidad de violación de la ley que debe invocarse es la de interpretación errónea.
Con todo, no sobra agregar que el recurrente edifica la acusación en premisas inexistentes, pues fue en el mismo texto de la conciliación donde se dejó la constancia de la entrega de la mencionada orden; además, lo sostenido por la demandada al fijar su posición frente a las pretensiones del accionante, fue que le había entregado la orden al trabajador, tal como quedó en el citado documento, y que si el demandante no se presentó a la práctica de tal examen, mal podía pretender que se le entregara la certificación de salud, la que por demás como empleador, no estaba obligado a expedir (f.° 977 del cuaderno 2), motivo por el cual no se observa que la prueba y la pieza procesal denunciadas fueren indispensables para llegar a una conclusión distinta a la sostenida por el Tribunal.
Tampoco se presentó argumentación alguna tendiente a desvirtuar la conclusión del Tribunal de que conforme lo enseñado por la Corte, en la actualidad el empleador ha sido liberado de la carga prestacional de la asistencia médica, por lo que el trabajador debe acudir a los organismos de asistencia a que esté afiliado, motivo por el cual es improcedente la sanción moratoria por falta de la práctica del examen médico de retiro.
Siendo esto así, la decisión atacada mantiene en este tópico la presunción de legalidad y acierto, que cobija a todas las sentencias judiciales, según inveterada e iteradamente lo ha sostenido la Corte. Es por todo lo anterior que el cargo no está llamado a salir avante. CARGO SEGUNDO Denuncia que la sentencia de segunda instancia es Violatoria de la ley sustancial por vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de las siguientes disposiciones CPT, artículos 20,78 CC artículo 1502 en relación con los artículos 14,43,65,107,109,127,128,145,306,467 y 468 del CST, y por la falta de aplicación de la Ley 446 de 1998, artículo 65, Ley 640 del 2001, artículo 19 del artículo 53 de la Constitución Política.
Las anteriores infracciones las cometió el Tribunal, dice, al declarar la existencia de cosa juzgada, a pesar de que con la conciliación se violaron derechos claros y específicos, incorporados en la ley laboral, la convención colectiva de trabajo y el propio reglamento interno de trabajo. Agrega, que si se hubiesen observado los presupuestos del artículo 53 de la CN, y de los artículos 19 de la Ley 640 del 2001 y 65 de la Ley 446 de 1998, el Tribunal habría concluido que la conciliación tenía causa ilícita, al transigirse derechos ciertos, como son « la inclusión de todos los factores SALARIALES que la ley, la Convención Colectiva y el reglamento interno de trabajo establecen para la configuración del salario integral y lo que ha hecho dicha conciliación es establecer en la práctica la no inclusión de dichos factores ».
Además, expone que, Si se hubieran respetado los derechos ciertos del actor, necesariamente se habría liquidado el salario integral del actor, observando como factor salarial tanto lo cancelado por concepto prima de vacaciones, antigüedad, auxilio especial de vivienda, auxilio de pensión y bonificación. No haberlo hecho, significa la vulneración del artículo 14 del CST. […] Si se hubiera interpretado correctamente los artículos 20, 78 CPT, así como el 1502 del CC, el Tribunal habría declarado la nulidad parcial de la conciliación llevada a cabo entre las partes y lógicamente se habría impuesto la condena al reajuste del salario integral y por ende impuesto la sanción moratoria por el no pago completo y oportuno de salarios y prestaciones sociales, regulados en los artículos 65 del CST.
Amén de la orden de reajustar el monto de los aportes por concepto de IVM, causados durante la vigencia del contrato de trabajo Finalmente, solicita que se de aplicación a la Ley 1149 de 2016, que otorga la potestad de tutelar en procesos ordinarios derechos fundamentales de los trabajadores, como son los que se violan flagrantemente en las dos instancias (f.° 18 a 19 de cuaderno de casación).
CONSIDERACIONES Advierte la Corte que el cargo resulta inestimable, debido a que se fundamenta en cuestiones fáctico – probatorias, que son incompatibles con la vía de puro derecho optada por la censura, pues esta pretende que se declare la nulidad de la conciliación suscrita entre las partes, por haber incorporado derechos que califica de ciertos e indiscutibles, en atención a lo dispuesto en la convención colectiva del trabajo y el reglamento interno de trabajo de la entidad bancaria demandada, que, pese a señalar que los refiere simplemente como « garantía que en las mismas se establece en cuanto tienen que ver con las prestaciones sociales extralegales », necesariamente deben examinarse en alcance probatorio, a efectos de determinar si contienen o no derechos de esa trascendente condición. Además, el ataque cuestiona aspectos relativos al no pago de la prima de vacaciones, la inclusión de factores salariales en el pago de las prestaciones sociales, y la calificación de la conciliación, como eximente de la sanción moratoria, cuestiones que son de innegable entidad fáctico probatoria, por tanto extrañas a la discusión exclusivamente jurídica, que convoca una acusación de ilegalidad del fallo del ad quem por razones de puro derecho, según la vía escogida por el impugnante.
Sin embargo, aun pasando por alto lo anterior, como lo solicita el impugnante, su cargo no tendría vocación de prosperidad, toda vez que cimentó la nulidad de la conciliación, en la naturaleza salarial de las primas de antigüedad y vacaciones y de auxilios convencionales, que califica, de derechos ciertos e intransigibles, en torno a lo cual, la Corte ha realizado diferentes pronunciamientos, donde ha aclarado que las referidas prestaciones convencionales, no tienen tal naturaleza, en atención a que no son retributivas del servicio, como se advierte en las sentencias CSJ SL, 10 jul. 2012 rad. 41635;
CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 40395; CSJ SL7993-2014; CSJ SL1249-2014; CSJ SL1912-2014; CSJ SL13669-2016, y CSJ SL8812-2016. En particular, en la sentencia CSJ SL11884-2017, la Corporación señaló: Para dar al traste con la acusación, basta con decir, que ningún desvío hermenéutico pudo haber cometido el tribunal, al considerar que el acuerdo conciliatorio celebrado por las partes, reúne las exigencias de ley, y por tanto surte efectos de cosa juzgada, habida cuenta que al conservarse inmodificable las conclusiones de que no existieron vicios del consentimiento y que en ese acuerdo se incluyeron los conceptos hoy demandados, es el propio artículo 78 del CPTSS que denuncia el recurrente, la normativa que le confiere la fuerza de cosa juzgada, no siendo viable lo pretendido en el recurso de casación, en el sentido de reabrir el debate del carácter salarial de las primas extralegales, no obstante que dicho tema como lo definió la segunda instancia fue conciliado entre las partes, mediante un acto conciliatorio que resultó válido.
Por último, conviene agregar, que como lo recordó esta Corporación en sentencia de la CSJ SL, 8812-2016, 29 jun. 2016, rad. 46504, proferida en un proceso análogo seguido contra la misma entidad demandada, en el que se solicitaba la nulidad absoluta del acta de conciliación y la incidencia salarial de las mismas primas extralegales, que «no está de más advertir que la jurisprudencia de esta Sala también se ha pronunciado para negar tal carácter de las primas de vacaciones y de antigüedad reconocidas extralegalmente a los trabajadores de la entidad financiera aquí demandada; lo que basta para dejar sin sustento el carácter de derecho cierto e indiscutible que el censor le pretende dar a tal reclamación con el fin de objetar la validez de la conciliación frente a estos específicos derechos, y así restarle la eficacia de la cosa juzgada que derivó el juzgador de dicho acuerdo, para poder darle vía al pronunciamiento judicial sobre el fondo la controversia».
De tal modo, que el ad quem no incurrió en los yerros jurídicos enrostrados. De ahí que el cargo se desestima. No hay lugar a imposición de condena en costas en la medida que no se presentó réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 19 de diciembre de 2008, complementada mediante auto del 23 de marzo de 2010, en el proceso ordinario laboral seguido por GUSTAVO VERGARA NAVARRO al BBVA BANCO GANADERO S.A., hoy BBVA COLOMBIA.
Sin costas, conforme se explicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00