SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1804-2020 Radicación n.° 65248 Acta 14 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA EUGENIA RODRÍGUEZ AGUDELO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013), en el proceso que adelantó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES MARÍA EUGENIA RODRÍGUEZ AGUDELO demandó al ISS hoy COLPENSIONES y a PROTECCIÓN S. A., para que se ordenara a esta última trasladarla del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, con los dineros de su cuenta de ahorro; que se ordenara al ISS que, una vez efectuado lo anterior, reactivara su afiliación en el régimen de prima media y dispusiera su inclusión en el régimen de transición, así como pagarle las costas.
Narró, que estaba afiliada al ISS; que al 1° de abril de 1994, contaba más de 35 años de edad, por lo que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el 2 de junio de 1999 se trasladó de régimen, debido a que un asesor de PROTECCIÓN S. A. le manifestó que, al afiliarse a ese fondo, se pensionaría antes de la edad que requería en el ISS y con una mesada superior, lo cual terminó siendo falso.
Expuso, que aquella entidad del régimen de ahorro individual con solidaridad, en ningún momento le suministró la información adecuada, suficiente y cierta para su traslado, como en lo referente al saldo que debía acreditar en su cuenta para obtener una pensión anticipada, a pesar de que tenía unas obligaciones especiales de buena fe, transparencia, vigilancia y deber de información; que es beneficiario de la transición, lo cual es un derecho adquirido Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 3 y puede pensionarse por vejez, siempre y cuando se vincule nuevamente al régimen de prima media.
Refirió, que nunca tuvo la intención de trasladarse del régimen público al privado y que, de haberlo querido, PROTECCIÓN S. A. debió realizar un estudio de su caso, verificando si le era más favorable que se trasladara del ISS; que la debida diligencia se traduce en una inversión de la carga de la prueba a la demandada; que se le realizó una proyección pensional, a partir de una tabla de mortalidad que no aplica (f.° 1 a 7, cuaderno principal).
El ISS, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, afirmó que algunos no le constaban, porque tenían que ver con la entidad codemandada; que los tendría como ciertos, si su contenido aparecía en documento idóneo. De los demás dijo que no eran hechos, sino interpretaciones realizadas por el apoderado de la petente. Formuló como excepciones de fondo las de indebida integración de la litis con el ISS, inexistencia de la obligación por régimen de transición, buena fe del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, imposibilidad de condena en costas y prescripción (f.° 40 a 45, ibídem).
PROTECCIÓN S. A., dijo oponerse a la pretensión de trasladar a la accionante del RAIS al régimen de prima media, por cuanto no existió vicio en el acto de afiliación y no se dan los eventos en que la reclamante, como beneficiaria de la transición, pudiera hacer ese cambio; frente a las demás, Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 4 afirmó que no son viables, a pesar de no estar dirigidas en su contra.
En cuanto a los hechos, aceptó la calidad de afiliada al ISS que ostentaba la actora, antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, así como lo relativo a su traslado y a la oportunidad en que este tuvo lugar. Sobre los demás, indicó que aquella no era beneficiaria de la transición, pues para el 1° de abril de 1994, contaba 34 años de edad y 716 semanas aportadas; que no es cierto que sus asesores le hubieran hecho las promesas que se dicen en la demanda; que siempre ha estado dispuesta a atender a la afiliada en toda inquietud o requerimiento; que los requisitos para recuperar las prerrogativas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establecidos en la jurisprudencia, no fueron satisfechos por la reclamante y que los restantes supuestos fácticos no eran tales.
Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la calidad de beneficiaria del régimen de transición, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (f.° 69 a 80, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, el 24 de junio de 2013, absolvió a las demandadas (f.° 138 a 143, ibídem).
Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de octubre de 2013, al decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la de primera instancia y no impuso costas. Argumentó que, por el principio de consonancia, las decisiones que resuelven la apelación, deben ser acordes con las materias objeto de aquella; que, tratándose de trabajadores, se supone que la alzada se interpone para garantizar sus garantías mínimas e irrenunciables, pero, si el Juez deja de reconocerlas, pese a haber sido debatidas y probadas y el recurrente no repara en ello o no se opone debidamente, el fallador de segundo grado debe ceñirse al contenido del recurso.
Dijo que, en razón de tal principio, la apelación va ligada a la sentencia de primera instancia, pues solo se puede controvertir lo alegado y probado dentro del proceso, de modo que, en este caso, aquella no podía ser estudiada de fondo, pues, si bien lo solicitado fue un cambio de régimen, en ninguna parte del proceso se discutieron los vicios del consentimiento que conllevarían a una nulidad de la afiliación al RAIS y que, tanto era así, que el Juzgado, al delimitar el litigio, mencionó que se circunscribiría a estudiar las posibilidades de la actora de trasladarse al de prima media y recuperar las ventajas del artículo 36 ib.
Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 6 Agregó, que la Corte Constitucional ha expresado que la apelación está habilitada para pronunciarse sobre derechos mínimos irrenunciables, que no fueron concedidos en la primera instancia, siempre que los hechos hayan sido debatidos y probados en el proceso, pero que en este caso no se referiría a la causal de traslado, ni a los vicios del consentimiento, pues ello nunca fue discutido en el trámite; que no existe conexidad entre las pretensiones de la demanda y la nulidad de la afiliación al RAIS por vicios del consentimiento, respecto de la deficiente asesoría realizada por PROTECCIÓN S. A., a la demandante.
Razonó, en cuanto a la recuperación del régimen de transición, luego de citar el artículo 2° literal e de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que para las personas que lo perdieron por haberse trasladado al RAIS, que posteriormente regresen al régimen de prima media, pudieran recuperar la aplicación de ese beneficio, debían cumplir, a la entrada en vigencia de la Ley 100 ib., con el requisito de más de 15 años de tiempos de servicios o cotizaciones, conforme el artículo 151 de esa normativa y lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencias CC SU-062-2010 y CC SU-130-2013, que la demandante no lo satisfizo, pues a esa fecha tenía solo 13,8 años de aportes (f.° 53 a 61, cuaderno del Tribunal).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda (f.° 7, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por ambas demandadas, los cuales serán estudiados conjuntamente, por cuanto, a pesar de que fueron propuestos por distintas vías de ataque, comparten normas de la proposición jurídica y finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y, por aplicación indebida, los «[…] artículos 1750 del Código Civil, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743» y, por interpretación errónea, los 174, 177 y 197 del CPC; 145 del CPTSS; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 694 de 1994 y 3° de la Ley 1382 de 2009.
Advierte, que el Tribunal consideró, por un lado, que este tipo de casos se resuelven con los artículos 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del CC y, por otro, que no se discutió el vicio del consentimiento que llevara a la nulidad Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 8 del acto, pero que lo cierto es que hubo aplicación indebida de esas normas, porque solo se acude a disposiciones de otra disciplina, cuando no existe regulación propia en la ley de seguridad social, de acuerdo a los artículos 145 CPTSS y 20 CST, lo que sí acontece en este caso, pues se cuenta con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que terminó ignorando.
Asegura, que el presupuesto de la nulidad es la falta al deber de información, al no suministrarse de manera exacta, precisa y fundada en la ética, sobre la selección de régimen, la cual, según el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, debe ser libre y voluntaria, cuyo desconocimiento implica las consecuencias previstas en el artículo 271 de la misma normativa, consistentes en sanción pecuniaria y en la nulidad de la afiliación; que la administradora de pensiones quebrantó el deber de diligencia respecto de ella, como afiliada.
Argumenta, que el artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 dispone que la selección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, al tratarse de un acto jurídico trascendental por las consecuencias que puede tener, pero la práctica judicial ha demostrado que la mayoría de afiliados a prima media, que optaron por cambiarse de fondo, lo hicieron sin esos presupuestos, por la falta de una asesoría legítima e individualizada por parte de los agentes del sistema, quienes atraparon a un sinnúmero de incautos, ofreciéndoles beneficios, pero sin estudios concretos, a pesar de tratarse de un diálogo entre desiguales, por lo cual no es suficiente la firma estampada en un documento proforma.
Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 9 Sostiene, que en estos casos debe hablarse de un consentimiento informado, que está ligado al principio «prohomine», según el cual todo ha de interpretarse a favor del ser humano, lo que implica que la carga de la prueba del deber de diligencia debía invertirse, por la trascendencia de lo que está en juego, por la posición dominante de los fondos pensionales y por las afirmaciones y negaciones indefinidas de la demanda, lo cual está consagrado en la Ley 1328 de 2009, a pesar de lo cual el Tribunal indicó que no se demostró el vicio del consentimiento.
Anota, que el Tribunal negó el traslado de régimen, porque no cumplía con 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, a pesar de que probó la falta de una plausible asesoría; que, además, expresó, en contra del artículo 53 de la CN y de lo explicado por la Corte Constitucional, que protegen tanto los derechos adquiridos como las expectativas legítimas, que no es posible el traslado de régimen a quienes no estuvieran en transición, aun cuando para ese contingente de personas, también existió falta de información. Agrega que, en ese norte, normas posteriores no pueden implementar medidas regresivas y que, por lo último, en relación con la doctrina internacional, que se ha referido al derecho a la pensión de vejez como de primera generación, si es del caso, la Sala, como Juez de unificación, debe inaplicar el Acto Legislativo 01 de 2005, que pone término al régimen de transición (f.° 7 a 21, ibídem).
Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 10 VII. RÉPLICA COLPENSIONES se opone a la estimación del cargo, por las siguientes razones: i) que no se atacaron con exactitud los pilares de la providencia, lo que hace que el recurso tenga similitud a un alegato de instancia; ii) que el proceder del Tribunal fue acertado, porque la afiliación al régimen de ahorro individual no adolece de ninguna nulidad, en tanto que fue realizada con plena conciencia de la petente y no hay fundamentos fácticos de que se hubiera dado a causa de hechos fraudulentos; iii) que la recurrente perdió la ventaja de transición al haberse trasladado y no reunir más de 15 años de servicios o aportes al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (f.° 67 a 70, ib).
PROTECCIÓN S. A. dice, que el Juez de la alzada soportó su decisión en las pruebas, según las cuales, cuando la accionante decidió cambiar de régimen pensional, desapareció para ella el derecho a beneficiarse del artículo 36 ib., máxime que al entrar en vigor la ley que contiene este, no contaba 35 años de edad, ni 15 años de cotizaciones, de modo que no puede recuperar lo que nunca tuvo, aspectos con los que la impugnante debía estar de acuerdo, según la senda escogida para cuestionar el segundo fallo.
Afirma, que el Juez colegiado fundó su determinación en que, de conformidad con el principio de congruencia, no se podía acceder a lo pretendido con la apelación, en la medida en que se trataba de una materia que no había sido Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 11 objeto de debate y prueba dentro del juicio; que siendo este un pilar del fallo, la impugnante no lo controvirtió, lo que hace parcial su acusación; que la proposición jurídica está errada, pues se invocó el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por infracción directa y por interpretación errónea, lo cual constituye un obstáculo para la prosperidad del cargo; que la presentación de este debe ser lógica y consecuente, pero se hizo como si fuera un alegato de instancia; que, con todo, no se probó que la información brindada por el asesor no hubiese sido suficientemente clara y completa, ni que hubiese existido alguna presión, por lo que no se acreditó un vicio del consentimiento, mismo que no se presume, debido a que la teoría de la inversión de la carga de la prueba no cuenta con respaldo legal o jurisprudencial; que cualquier nulidad quedó saneada, en razón a que prescribió el término para reclamarla.
Recuerda, que no se alegó que la afiliación fue ineficaz, porque se hubiese atentado contra la libertad de escogencia de régimen pensional, puesto que en la demanda lo que se sostuvo fue que, a causa de la pérdida de la transición, la recurrente se vio afectada y debía reactivarse este derecho, partiendo de la premisa falsa de que tenía los requisitos para ello, cuando no era cierto.
Asevera, que si la tesis de la impugnante se apoyó en que en el análisis comparativo de su situación pensional en uno y otro régimen, realizado en el año 2006, no se tuvo en cuenta lo establecido en la Resolución n.° 1555 de 2010, Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 12 concretamente en lo referente al cambio de las tablas de sobrevivencia, es de lógica que ello fuera así, porque no se podía suponer lo que iba a suceder en el futuro (f.° 76 a 85, ibídem).
VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia que la sentencia impugnada infringió por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 271 de la Ley 100 de 1993 y 1750 del CC; así como, por interpretación errónea, los 174, 177 y 197 del CPC; 145 del CPTSS; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 694 de 1994 y 3° de la Ley 1382 de 2009.
Afirma, que la infracción normativa denunciada, ocurrió como consecuencia de los siguientes errores fácticos: - NO DAR POR, (sic) ESTÁNDOLO, QUE EL APODERADO DE LA DEMANDANTE FUNDAMENTÓ LA DEMANDA EN LA FALTA AL DEBER DE INFORMACIÓN POR ENDE A LA INEFICACIA DEL TRASLADO. - NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EL APODERADO DE LA DEMANDANTE CUESTIONÓ EN LA APELACIÓN LOS PUNTOS DE DISCUSIÓN DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Expresa, que «los yerros del Tribunal [ocurrieron] al examinar y apreciar» la demanda y el «AUDIO DE SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, DONDE SE INCLUYE APELACIÓN Y SUSTENTACIÓN».
Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 13 Sostiene, luego de transcribir la sentencia del Juzgado y el recurso de apelación, que si se escuchan las argumentaciones de aquella providencia, se advierte que, contrario a lo que concluyó el Tribunal, sí atacó los cimientos sobre los cuales se edificó aquella. Manifiesta, luego de citar hechos, pretensiones y razones de derecho de la demanda, que en ella y en los argumentos de la apelación, sí sustentó la omisión en el deber de información del fondo de pensiones y que, no interpretarlo, así sería sacrificar el derecho sustancial y el deber de interpretar el escrito inicial, lo cual, antes de romper con el principio de consonancia, lo enaltece; que no era necesario que en los pedimentos se solicitara expresamente la nulidad del traslado, porque la ley habla de ineficacia, aunado a que la falta a la obligación aludida tiene como sanción la consagrada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, según el cual la afiliación queda sin efecto, sin que sea necesario acudir a la legislación civil para fundamentarla.
Asevera, que no era necesario discutir el vicio del consentimiento, pues en estos casos la fundamentación es un traslado de régimen para regresar del RAIS al de prima media, por la falta al deber de información, existiendo una total conexidad entre la demanda y la sentencia. Razona, que la carga de la prueba respecto de la afiliación libre y voluntaria la tenía la parte demandada, de acuerdo a lo dispuesto en sentencia CSJ SL33083-2011; que, si bien en la demanda dijo que era beneficiaria del régimen Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 14 de transición, se trata de un error excusable, pues no es presupuesto para la prosperidad de su pretensión. Concluye que, al demostrarse los trascendentes yerros del Tribunal al examinar y apreciar la demanda, la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación, se impone el quiebre del fallo impugnado (f.° 21 a 29, ib).
IX. RÉPLICA COLPENSIONES expone los mismos argumentos de oposición, presentados respecto del primer cargo (f.° 67 a 70, ib). PROTECCIÓN S. A., se opone a la estimación de la acusación, por cuanto denunció la aplicación indebida del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, cuando el Tribunal no lo tuvo en consideración, aparte que alegó la interpretación errónea de los demás artículos que se reseñaron, pero los mismos fueron soslayados o no se les dio un sentido distinto al que se desprende de su tenor literal.
Anota, que en la demanda nada se dijo con relación a la ineficacia de traslado de régimen y, a lo sumo, se habló de un hipotético engaño del que fue víctima la afiliada, el cual quedó huérfano de pruebas, por lo que, cuando sustentó la apelación, a partir del primer supuesto, lo que hizo fue tratar de subsanar las fallas que detectó la Juez, mientras en Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 15 casación busca corregir lo que, desde el principio, tuvo otro rumbo, lo cual vulneraría su derecho al debido proceso.
Aduce, que la acusación no atacó otros pilares del fallo impugnado, como: i) que nunca tuvo derecho al régimen de transición; ii) que cuando se trasladó a PROTECCIÓN S. A., se le respetó el término mínimo de permanencia en el ISS y, iii) que no se probaron vicios en el consentimiento. Afirma, que en el cargo dirigido por el camino de los hechos, se incluyeron argumentaciones jurídicas y que también se remite a los argumentos de réplica al primer cargo (f.° 85 a 88, ib).
X. CONSIDERACIONES El proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 16 A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación per saltum del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos de seguridad social.
En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se remite la Sala a lo anterior, porque la demanda con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, como lo resaltan las oposiciones, presenta graves deficiencias técnicas, que impiden su estimación. En efecto: 1. El acervo jurídico normativo de ambos cargos fue planteado en forma deficiente, pues, a pesar de denunciar la trasgresión de varias normas adjetivas, insertas tanto en el CPTSS, como en el CPC, no se hizo adecuadamente, Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 17 expresando que era el medio que llevó a la violación de las sustanciales de seguridad social pensional, que contienen el derecho reclamado.
Frente a esta deficiencia técnica, en la sentencia CSJ SL2434-2018, la Sala recordó: Sobre este aspecto, la sala en la sentencia CSL SL21099-2017, rad. 48682, reiteró la CSJ SL 25 mar. 2009, rad. 34401, citada en la del 25 oct. 2011, rad. 37547, puntualizando: De otra parte, en lo referente a la violación medio a la que también se refiere dentro de este cargo, debe señalar la Sala que, la acusación no tiene ninguna vocación de prosperidad, toda vez que el censor se limitó a señalar las normas adjetivas que consideraba vulneradas, sin especificar las de orden sustantivo que fueron supuestamente desconocidas y que consagran el derecho reclamado.
Para acusar correctamente el quebranto de normas procesales con el propósito de hacer uso de la denominada ‘violación de medio’, que ocurre cuando la trasgresión de la ley se produce sobre la disposición adjetiva, pero como instrumento para alcanzar el precepto sustancial, debía necesariamente el recurrente determinar en relación con cuáles preceptivas del orden sustantivo laboral que consagren los derechos reclamados ocurrió la violación de la ley […]”. 2.
Menos aún, la censura explicó cómo la infracción de las normas adjetivas a que se refirió, desató la de los preceptos sustanciales también incorporados al acervo jurídico normativo del ataque, a pesar que la jurisprudencia de la Corte también ha adoctrinado, pacíficamente, que ello le corresponde realizarlo. Al respecto, la Sala, en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, señaló: […] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial.
En Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 18 una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial.
Regla jurisprudencial destacada como falencia insuperable de la acusación, en la providencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401, así: [ ] Para acusar correctamente el quebranto de normas procesales con el propósito de hacer uso de la denominada ‘violación de medio’, que ocurre cuando la trasgresión de la ley se produce sobre la disposición adjetiva, pero como instrumento para alcanzar el precepto sustancial, debía necesariamente el recurrente determinar en relación con cuáles preceptivas del orden sustantivo laboral que consagren los derechos reclamados ocurrió la violación de la ley, lo que en esta ocasión se echa de menos en el cargo y es más que suficiente para rechazarlo.
Las deficiencias apuntadas no carecen de entidad en el caso, si se repara que el fallo de segundo grado discurrió sobre aspectos procesales del litigio, centrados en la demanda, el principio de congruencia, la apelación y la regla de consonancia que gobierna la decisión de esta, según particularmente lo deja ver la última impugnación. 3.
La proposición jurídica de ambos cargos también es equivocada, pues el Tribunal no pudo incurrir en la aplicación indebida de los artículos 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil, y 271 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que no fueron las normas que aplicó para dirimir la alzada, de donde emerge que, en estricto sentido, la recurrente debió plantear la censura, pero a través de la modalidad de infracción directa, increpándole a ese Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 19 Juzgador ignorar esos preceptos.
Sobre este modo de violación de la ley sustancial, la Corte ha explicado lo siguiente en la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538, cuya regla se reitera, entre otras, en la sentencia CSJ SL1256-2018: Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama.
Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. Y en torno al defecto formal de que la acusación increpe al sentenciador de segundo grado, un error de apreciación jurídica en el que no incurrió, la Corte en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2000, rad. 13550, dijo lo siguiente: Debe empezar la Sala por anotar que la recurrente le hace a la sentencia controvertida acusaciones en las cuales no ha incurrido el sentenciador de segundo grado, y relacionadas con la aplicación indebida de varios de los preceptos legales que conforman la proposición jurídica.
Y ello por cuanto, las únicas normas que se tuvieron en cuenta por el Tribunal para dirimir la contención sometida a su escrutinio se circunscriben a […] Por lo tanto, frente a los preceptos relacionados en el cargo diferentes a los antes identificados, no resulta acertado acusarlos por aplicación indebida, pues simple y llanamente no le sirvieron de sustento al juzgador para desatar la controversia.
Y esto porque se da la aplicación indebida cuando en la sentencia se aplica una norma a un hecho ajeno al debatido y establecido en el proceso, o le hace producir efectos contrarios, o no se deduce la consecuencia en ella prevista. De modo, pues, que si el impugnante estima, como lo dejó consignado en la demostración del cargo, que la norma con la cual debió el Tribunal dirimir la contención era el artículo […] y no el artículo […] o el Decreto […], el concepto de violación que ha debido denunciar con referencia al primer precepto, era el de la infracción directa y, en cuanto a los segundos, la indebida aplicación. Así debió proceder no sólo para una correcta formulación del ataque, Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 20 sino, además, para ser consecuente con lo pretendido en la demanda de casación. 4.
En lo que respecta a la interpretación errónea de los artículos 174, 177 y 197 del CPC; 145 del CPTSS; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; «11 del Decreto 694 (sic) de 1994», y 3° de la Ley 1382 de 2009, que la impugnante enlistó en la proposición jurídica de ambos cargos, encuentra la Sala también le adjudicó a la segunda instancia una modalidad de infracción legal en el que no pudo incurrir, pues del contenido de la sentencia impugnada, se sigue que tampoco acudió a esas normas para dirimir el conflicto, como se precisa para que se estructure ese yerro, conforme se adoctrinó en las sentencias CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 41959;
CSJ SL7578-2016; CSJ SL3369- 2018 y CSJ SL3410-2018. En efecto, en la última, la Corte orientó: [ ] la jurisprudencia de la casación del trabajo ha reiterado de manera insistente que la modalidad de interpretación errónea, propia de la vía directa, implica necesariamente que el fallador aplique la norma que gobierna el asunto brindándole un entendimiento equivocado, a la luz de su propia exégesis o de su teleología o finalidad, de manera que si este presupuesto no se cumple, es claro que no podría plantearse este concepto de infracción en sede del recurso extraordinario. 5.
Vinculado con lo previo, también halla la Sala que la censura, en el segundo cargo, denunció, a través de la senda indirecta, la interpretación errónea de los artículos 174, 177 y 197 del CPC; 145 del CPTSS; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, «11 del Decreto 694 (sic) de 1994», y Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 21 3° de la Ley 1382 de 2009, pasando por alto que ello solo puede plantearse por la vía directa, según lo tiene explicado la Corporación, entre varias, en la sentencia CSJ SL656- 2018, al decir que «la modalidad de interpretación errónea es exclusiva de la vía directa, en tanto comporta un análisis de la norma en la que el juzgador no logró el recto entendimiento de ella». 6.
En la proposición jurídica del primer ataque, la censura acusa la sentencia de infracción directa y, a su vez, de interpretación errónea del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, con lo cual mezcló submotivos de trasgresión legal incompatibles, puesto que, se incurre en la primera, cuando se desconoce el texto legal y por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, se deja de aplicarlo al caso que lo reclama y, en la segunda, cuando el juez emplea la norma que regula el caso, pero al fijar su alcance distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos de incidencia o consecuencias, como lo expuso la Corte en la providencia CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538, cuya regla se reiteró en las CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 30017 y CSJ SL, 5 ag. 2008, rad. 31183, al señalar: De las normas transcritas se colige sin dificultad que son tres las modalidades en que puede infringirse directamente la ley sustancial, cada una de las cuales presenta sus propias características y peculiaridades.
Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama. Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 22 La interpretación errónea, en cambio, significa que el Juez aplica la norma que reclama el caso, pero al fijar su alcance distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias. […].
Los tres motivos son autónomos y excluyentes, lo que quiere decir que no es posible que un cargo acuse la misma norma legal por modalidades diferentes de violación porque obviamente no resulta lógico suponer que el Juez infrinja directamente, aplique indebidamente e interprete erróneamente de manera simultánea un texto legal concreto y específico.
Ahora, respecto de la imposibilidad de predicar, sobre una misma norma, en un mismo cargo, su infracción directa y su interpretación errónea, en sentencia CSJ SL14736- 2017, La corporación dijo: Pues bien, el censor desconociendo esas mínimas reglas de actuación judicial acusa la sentencia del Tribunal simultáneamente de infracción directa e interpretación errónea del mismo elenco normativo que conforma una parte de la proposición jurídica; olvida el recurrente que las modalidades antes mencionadas formuladas en el mismo cargo y ante las mismas disposiciones, son excluyentes, pues las normas bien pudieron ser desconocidas o fueron interpretadas con error, pero no violadas concomitante desde esas dos ópticas, ya que la primera implica que el juzgador las soslayó, en tanto que la restante lleva implícita la utilización de éstas, pero bajo una hermenéutica que no corresponde a su genuino sentir; así mismo no exhibe argumentación alguna tendiente a demostrar por qué razón el criterio jurídico del sentenciador es equivocado, ni manifiesta cuál considera es la considera es la verdadera interpretación. 7.
Adicional a ello, advierte la Sala que en el desarrollo del primer cargo, se invocaron otras normas como el artículo 20 CST, 5° y 11 de la Ley 1328 de 2009, 48, 53, 93 y 94 CN; con todo, respecto de ellas, la impugnante, no especificó la modalidad de violación, conforme lo exigen los ordinales 1º del artículo 87 del CPTSS y 5º del artículo 90 ibídem, esto es, Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 23 si el sentenciador las infringió directamente, las aplicó indebidamente o las interpretó con error.
En relación con este defecto técnico, la Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5498-2018, sostuvo: En efecto, el literal a) del numeral 5º del artículo 90 ibídem, señala como uno de sus requisitos formales que debe contener la demanda de casación dado su carácter dispositivo, el precepto legal sustantivo de orden nacional, que se estime violado, «y el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea».
También exige que cuando se estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de los errores de hecho o de derecho en la apreciación de pruebas, «citará éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se cometió». 8. En ambos cargos, además, la acusación incurrió en cuestionamientos a la sentencia, que no son propios de la vía escogida.
Frente al primer ataque, la acusación denunció el fallo de infringir directamente la ley sustancial; sin embargo trajo al escenario discusiones fácticas cuando aseguró que i) la administradora de pensiones quebrantó el deber de diligencia respecto de una afiliada como ella; ii) que probó la falta de una plausible asesoría y iii) que la práctica judicial ha demostrado que la mayoría de afiliados al régimen de prima media, que optaron por cambiarse de fondo, lo hicieron sin los presupuestos de libertad y voluntariedad, por la falta de una asesoría legítima e individualizada por parte de los agentes del sistema.
Así, la censura desconoció lo adoctrinado por la Corte, en el sentido de que, cuando la impugnación está enderezada Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 24 por la senda directa, el debate de legalidad al segundo fallo ordinario, es estrictamente jurídico, relativo a la infracción directa de la ley sustancial, su aplicación indebida o su interpretación errónea, con total exclusión de discusiones sobre hechos o pruebas.
Sobre esa impropiedad técnica, la jurisprudencia ha orientado, entre varias, en la sentencia CSJ SL739-2018, que: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria. En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360.
Y la segunda acusación, encaminada por la vía de los hechos, en la cual la discusión de sujeción a la ley de la sentencia de segundo grado, está mediada, principalmente, por la discrepancia de la censura en torno a la forma como el Tribunal valoró las pruebas y las conclusiones que de ello extrajo, esta introdujo, por lo menos, un debate de exclusivo talante jurídico, propio de la senda directa del ataque en el recurso extraordinario, relativo a la carga de la prueba, al considerar que era la administradora pensional quien tenía la obligación de acreditar que cumplió con el deber de información respecto de ella, para efectos de determinar si la Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 25 afiliación al régimen de ahorro individual fue libre y voluntaria (f.° 28, cuaderno de la Corte).
Ello constituye otra deficiencia formal del cargo, conforme lo tiene orientado la Sala, por ejemplo, en sentencia CSJ SL2186-2018, en la que precisó: Ahora bien, la inconformidad del recurrente en torno a la carga de la prueba, no es técnicamente viable proponerla por la vía fáctica o probatoria, como aquí ocurre con el primer cargo, pues el posible error no se extrae de los elementos demostrativos sino de la propia ley.
Así lo tiene asentado esta Corporación, entre otras, en sentencia de 28 de abril de 2000, radicación 13664, reiterada en la del 10 de agosto del mismo año, radicación 13873, en la que se razonó: “en el recurso de casación no es un error de hecho una argumentación sobre la carga de la prueba, por cuanto la distribución del “onus probando” está determinada por la ley, la cual señala a quien incumbe probar un determinado hecho y quien corre con la desfavorable consecuencia de su falta de demostración (art. 177 del C.P.C. y art. 1757 del C.C.)”. 9.
Lo expuesto implica, adicionalmente, que en ambos ataques, la recurrente mezcló las vías de ataque de la causal primera, esto es, la indirecta y la directa, lo cual es técnicamente inaceptable, en vista de que cada una es autónoma e independiente, lo que apareja que las discusiones sobre la apreciación probatoria y los asertos fácticos de ello provenientes, se planteen por la primera senda, mientras las que son exclusivamente de puro derecho, se formulen por la segunda, pero en cargos separados.
Efectivamente, en el primer ataque, junto con los cuestionamientos fácticos, reseñados previamente, dada la Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 26 vía escogida – la directa-, ahora sí de conformidad con esta, planteó discusiones jurídicas, relativas a: i) que solo se puede acudir a disposiciones de una disciplina diferente cuando no existe regulación propia en la ley de seguridad social, de acuerdo a los artículos 145 del CPTSS y 20 del CST; ii) que según el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la afiliación a un régimen pensional debe ser libre y voluntaria, y que su desconocimiento implica las consecuencias previstas en el artículo 271 de la misma normativa, consistentes en sanción pecuniaria y en la nulidad de la afiliación; iii) que en estos casos la carga de la prueba del deber de diligencia debía invertirse; iv) que el artículo 53 de la CN y la Corte Constitucional protegen no solo los derechos adquiridos, sino también las expectativas legítimas, por lo que normas posteriores no pueden implementar medidas regresivas, de modo que el Acto Legislativo 01 de 2005, que pone término al régimen de transición, merece inaplicarse si es del caso, lo cual corresponde a la Corte y, v) que se puede pedir el traslado de regímenes en favor de quienes no hacen parte de la transición. En el segundo, junto con el argumento jurídico indebidamente planteado por la acusación, esta vez, acorde con la senda elegida –la indirecta-, censuró a la sentencia de haber incurrido en dos errores de hecho, por apreciación indebida de pruebas, introduciendo debates de exclusivo carácter fáctico – probatorio, relativos, principalmente, a: i) que si se escuchan las argumentaciones de la primera providencia, se observará que sí atacó en la apelación los cimientos sobre los cuales se edificó aquella y, ii) que en la Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 27 demanda y en los argumentos del recurso vertical sí sustentó la omisión en el deber de información por parte del fondo de pensiones.
De tal aspecto de la técnica del recurso, la Sala ha adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la CSJ SL15802-2017, que: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio. 10.
La acusación confrontó la legalidad del fallo, a partir de premisas falsas, como: i) que el Tribunal hubiere considerado que casos como el que se analizaba se resolvían de acuerdo a las normas de nulidades del Código Civil y, ii) que tuvo por no demostrado el vicio del consentimiento, cuando, en realidad, el Juez de alzada no hizo mención alguna al primer supuesto y, en relación con el segundo, lo que expresó fue que no podía pronunciarse sobre tal defecto del acto jurídico, en razón a que no fue un asunto discutido dentro del proceso, olvidando que, como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala en la sentencia CSJ SL4220-2018, «La inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal [ ]»..
En consecuencia, los cargos se desestiman. Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 28 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y a favor de las opositoras, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.240.000,oo, que se incluirá en la liquidación que realice el Juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró MARÍA EUGENIA RODRÍGUEZ AGUDELO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Radicación n.° 65248 SCLAJPT-10 V.00 29 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.