CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53218 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL18039-2017 Radicación n.° 53218 Acta 16 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YOLANDA AGUILAR TIBAMBRE, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de junio de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
No se accede a la solicitud visible a folios 40 y 41 del cuaderno de la Corte, por cuanto, de conformidad con el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, no es procedente tener a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES - como sucesora procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en atención a que, en el presente proceso, esta entidad fue demandada en su condición de empleadora y no como administradora del régimen pensional de prima media con prestación definida.
I.
ANTECEDENTES YOLANDA AGUILAR llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 1° de mayo de 1992 hasta el 30 de junio de 2003; que la actora es beneficiaria del convención colectiva suscrita entre el ISS y su trabajadores; que el salario base para la liquidación de la pretensiones es de $1.478.005.oo; que, en consecuencia, se condene al ISS al pago de las sumas causadas por concepto de cesantías, intereses de estas, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima extralegal, prima de navidad, horas extras, salarios y prestaciones, equivalentes a la diferencia entre lo que se le cancelaba y lo pagado a los funcionarios de planta que cumplían con las mismas funciones, más incrementos salariales, auxilio de transporte, incapacidades no canceladas, subsidio familiar, dotaciones, pólizas, aporte a salud y pensión, los descuentos realizados por concepto de retención en la fuente, sanción moratoria, todo debidamente indexado, junto con sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo de los creados para ese efecto.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue vinculada inicialmente al ISS en el cargo de auxiliar de cocina aseadora, por medio de contratos de trabajo, desde el 18 de enero de 1988 hasta febrero 07 de 1992; que a partir del 1° de mayo de 1992 y hasta el 30 de junio de 2003, fue vinculada por medio de simulados contratos de prestación de servicios, en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales; que el último jefe inmediato fue María Lourdes Guido, quien era jefe del Departamento de Enfermería Clínica; que el último salario mensual ascendió a la suma de $972.020.oo; que laboraba un promedio de 204 horas mensuales, y su horario fue relacionado en los cuadros de turnos o agendas de trabajo de la demandada; que la labor fue realizada de manera personal bajo las instrucciones del empleador y cumpliendo el horario de trabajo señalado por éste, sin que se presentará queja o llamado de atención en su contra, por lo que tiene derecho a los créditos sociales que reclama, además como beneficiaria de la convención colectiva laboral vigente en la entidad demandada (f.° 1 a 9 cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo ser cierto el relativo al descuento de retención en la fuente para la DIAN; de los demás manifestó que no son hechos o no son ciertos. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo, prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, buena fe, relación contractual no era de carácter laboral, autonomía de la profesión u oficio y la genérica (f.°. 36 a 56 ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá D.C., mediante sentencia del 31 de julio de 2009 resolvió:
PRIMERO: Condenar a la demandada Instituto de Seguros Sociales representada legalmente por el señor Gilberto Quinche Toro o por quien haga sus veces a pagar a favor de la demandante Yolanda Aguilar Tibambre las siguientes condenas: b) Cesantías: $90.034.72 c) Intereses a las cesantías: $630.01 d) Prima de servicios: $90.034.72 SEGUNDO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Declarar probada la excepción de prescripción en forma parcial respecto de las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones conforme a lo considerado en la parte motiva de esta providencia. Declara no probadas las restantes excepciones respecto de las únicas pretensiones que encontraron prosperidad.
CUARTO: Condenar a la parte demandada en las costas del proceso. Tásense (f.° 276 a 301 del cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por las partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 30 de junio del 2011, decidió:
PRIMERO: Modificar el literal b) del numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de descongestión de Bogotá D.C. calendado el 31 de julio de 2009, en el proceso ordinario adelantado por la señora Yolanda Aguilar Tibambre contra el ISS, para en su lugar condenar al pago de la siguiente suma de dinero: b).
SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($6.842. 363.oo) por concepto de cesantías (sic). Suma que deberá ser cancelada de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Condenar al demandado al pago de las siguientes sumas de dinero: a) SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRECE PESOS. ($693.013) por concepto de vacaciones b) SETENTA Y OCHO MIL SETESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL PESOS ($78.751) por concepto de prima de vacaciones (sic). Sumas que deberán ser pagadas de conformidad a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Confirmar el fallo en todo lo demás CUARTO: Sin costas en esta instancia. Las de primera a cargo de la parte demandada (f.° 34 cuaderno de Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem se circunscribió a la inconformidad planteada inicialmente por la demandada ISS, quien reprocha el fallo de primera instancia aduciendo que se debió absolver a la demandada de todas las pretensiones incoadas por la demandante; que una vez analizado el artículo 53 de la Constitución Política, es necesario remitirse al artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, el cual contiene la presunción de existencia de contrato de trabajo, en favor de quien preste sus servicios personalmente, correspondiéndole a quien se beneficie de ellos, desvirtuar la presunción. Advirtió que para determinar la naturaleza de la relación que vinculó a las partes, se debe acudir a los testimonios rendidos ante el Juez de primera instancia de Julio Cesar Leal Ortiz (f.° 232 a 238 cuaderno principal);
Doris Ortegón de Munevar (f.° 246 a 248 cuaderno ibídem ), y Rubia Neck Zorrilla Marín (f.° 258 a 266 ibídem ), que demuestran el elemento configurativo de la subordinación en el vínculo entre las partes, toda vez que la actora se encontraba obligada a cumplir sus funciones de acuerdo a las indicaciones otorgadas por el superior inmediato que tenía dentro del ISS, con sujeción a un horario establecido.
Observó, que la demandante únicamente allegó como pruebas documentales la Convención Colectiva (f.° 121 a 192 del cuaderno de anexos), y los contratos de prestación de servicios (f.° 97 a 215), con lo cual no logra edificar la existencia de la pretendida relación de carácter laboral, pero tampoco, resultan suficientes para desvirtuar lo dicho por los testigos, sin que se pueda establecer bajo qué circunstancias se dio la relación que vinculó a las partes; que, sin embargo, no existen pruebas para acreditar que la relación entre las partes estuvo regida por contratos de prestación de servicios, pues las copias aportadas de estos, no desvirtúan la naturaleza laboral de la atadura entre la actora y la demandada.
En relación con la alzada promovida por la demandante, arguyó que la solicitud de tener como salario básico la suma de $1.266.026, carece de sustento fáctico, ya que en ningún momento se solicitó que se tuvieran en cuenta los factores reclamados como parte del salario básico; que la demandante pretende que se tengan en cuenta unos factores salariales de conformidad con la cláusula 62 del acuerdo convencional, a pesar de que el mencionado artículo regula las cesantías y el auxilio de estas, y no los factores que conforman el salario; que lo anterior significa que la reclamante no demostró cuáles factores fueron efectivamente devengó con anterioridad a la terminación del vínculo.
En cuanto a inconformidad con la forma de liquidar las cesantías que se causaron durante todo el tiempo de la relación laboral, se remitió a la sentencia de la CSJ con rad. 34393, que asentó que las cesantías son causadas al momento en que termina la relación laboral, y no al momento en que deban ser liquidadas y consignadas, por lo que modifica su posición anterior, que declaraba la prescripción de esta prestación, a los tres años después de vencidos los términos para consignar la liquidación anualizada del auxilio, dirección en la que condenó al ISS a pagar por concepto de cesantías las siguientes sumas de dinero: Años Salario Días trabajados Cesantías 1992-2001 $ 557.000 3480 $5.384.333 2002 $972.020 360 $927.020 2003 $972.020 180 $486,010 TOTAL $6.842.363 Acotó que no hay lugar a la devolución de los dineros pagados por concepto de seguridad social, toda vez que la demandante no allegó prueba encaminada a determinar cuáles fueron las sumas pagadas por estos conceptos, para así poder establecer las sumas que debió asumir el ISS como empleador; que también es improcedente ordenar devolución de los dineros descontados por retención en la fuente, toda vez que estos no se constituyeron como una fuente de enriquecimiento para el ISS, sino como el cumplimiento de los requisitos fiscales propios de los contratos de prestación de servicios, por lo que cualquier tipo de reclamación encaminada a obtener devolución de los mismos, debe adelantarse ante la autoridad administrativa competente.
Agregó, que la solicitud de pago de la indemnización moratoria, que no es de aplicación automática e inexorable, no resulta procedente, ya que la demandada actuó con el pleno convencimiento que la relación estaba regulada por varios contratos de prestación de servicios suscritos conforme a una norma que no ha sido declarada inexequible, como es el caso del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, incertidumbre que solo se vino a decidir en éste fallo, en el cual se declaró la primacía de la realidad sobre las formalidades de los sujetos contratantes, en cuyo caso no es evidente que la actuación de la parte pasiva hubiere sido de mala fe, pues en principio su accionar se encontraba amparado por la ley (numeral 3 del artículo 31 Ley 80 de1993).
Apuntó, en relación con la prescripción, que el artículo 151 del CPTSS, consagra que la prescripción de las acciones que emanen de las leyes laborales, será de 3 años contados a partir del momento en el que la obligación se haya hecho exigible, y como la reclamación administrativa visible a folio 18, fue presentada el 5 de junio de 2006, interrumpió el término correspondiente, por lo que se entienden vigentes las obligaciones correspondientes a los 3 años inmediatamente anteriores al momento en que presentó la mencionada reclamación, vale decir, el 5 de junio de 2003; que, sin embargo, hay que tener en cuenta que la relación laboral entre las partes finalizó el 30 de junio de 2003, por lo cual los derechos exigibles no prescritos, son los causados entre el 5 de junio de 2003 y el 30 de junio del mismo año. Infirió, que teniendo en cuenta que el artículo 48 convencional, contempla las vacaciones para aquellos empleados que tengan más de 10 años de servicios, como 20 días de descanso remunerado por cada año de labores, y que en razón a que estas no prescriben a los 3 años, sino a los 4 años de causación, debe el ISS pagar a la demandante $963.013 y $78.151 por concepto de prima de vacaciones (f.° 10 a 34 del cuaderno del Tribunal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las dos partes, concedido por el Tribunal solo a la demandante y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Su formulación es del siguiente tenor: Pretende la parte recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en cuanto a MODIFICAR el literal b) del numeral primero y CONDENAR al demandado al pago por concepto de vacaciones y prima de vacaciones, y confirmó todo lo demás de la sentencia de primer grado y, en su lugar esta Honorable Corte en sede de instancia REVOQUE parcialmente la proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de descongestión de Bogotá D.C., para que se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de los pedimentos de la demanda, se debe reliquidar las cesantías y demás conceptos que dejo de reconocer.
Declaré que entre el ISS y la señora YOLANDA AGUILAR TIBAMBRE existió un contrato de trabajo en los términos de los artículos 2° y 3° del Decreto Ley 2127 de 1945, inicio el 01 de mayo de 1992 y terminó el 30 de junio de 2003, que la demandante fue trabajadora oficial y es beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años de 2001-2004, como consecuencia, el salario base de liquidación la suma de $1.478.005.oo, incluida la doceava parte; y la entidad demandada debe pagar al demandante los conceptos al tenor de lo dispuesto en el artículo 3° de la última Convención Colectiva vigente: Cesantías $16.500.283.oo un total de 4019 días; intereses a las cesantía $11.776.618.oo; vacaciones $2.894.458.oo; prima de vacaciones $6.367.809.oo; prima de servicios $3.256.266.oo; prima extralegal $3.256.266.oo; prima de navidad $4.092.939.oo; incrementos salariales en el último año; auxilio de transporte $1.322.310.oo; por dotación $1.600.000.oo y las demás que aparecen en el petitum de la demanda; también se condena a la demandada ISS a pagar a favor de la demandante a título de sanción moratoria conforme a lo preceptuado en el artículo 1° del Decreto Ley 797 de 1949, mod.
Artículo 52 del decreto 2127 de 1945, en armonía con el artículo 65 del CST; valor de la póliza $949. 927.oo; devolución del pago de aportes a salud y pensión $3.876. 640.oo; por concepto de retención en la fuente $6.989. 272.oo y la indexación de las sumas y extra y ultra petita; también las costas del proceso. Con tal propósito, y anunciando la causal primera de casación, formula dos cargos por la vía directa, uno en la modalidad de infracción directa y el otro en la modalidad de interpretación errónea, que fueron replicados.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 13, 14, 24, 36, 190, 249, 307 y 467 del CST; 48, 53 y 230 de la Constitución Política; 1, 2 y 3 del Decreto 2127 de 1945; 3, 11, 20, 26, 27, 51 y 52 del Decreto Reglamentario 2127 de1945, la Ley 6 de 1945, el Decreto 2351 de 1965, la Convención Colectiva suscrita por el ISS, con vigencia 2001-2004, y los artículos 305 del CPC, 1602 y 1603 del CC, 488 del CST y 151 del CPTSS.
Para efectos de la demostración del cargo, el impugnante sostiene que la sentencia de segunda instancia, si bien se pronuncia sobre el recurso de apelación, no tiene en cuenta la totalidad del salario devengado por la accionante y se abstuvo, además, de condenar al pago del auxilio de las cesantías que se causaron durante todo el tiempo de la relación laboral; que en la demanda se tiene como prueba irrefutable la vinculación de la demandante con la entidad accionada, entre el 01 de mayo de 1992 y el 30 de junio de 2003, como quedó considerado en la sentencia de primera y segunda instancia, por lo que opera la aplicación a plenitud de la convención colectiva de trabajo, así como de los artículos 3, 11, 20, 26, 27, 51, 52 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, y de la Ley 6 de 1945, el Decreto 2351 de 1965, el Decreto 1048 de 1978 y, en lo pertinente, el artículo 41 de la Ley 3135 de 1968 y demás normas de la proposición jurídica.
Afirma que es equivocada la forma como el juez de la apelación liquidó anualmente las cesantías de la accionante, cuando debió hacerlo sobre todo el tiempo de servicio, con el promedio del salario devengado en el último año, además con apego a lo señalado en el artículo 62 convencional y con referencia, por tanto, en un salario de $1.478.005, incluidas las doceavas partes; que las dudas emergidas de las pruebas, debió resolverlas el Tribunal en beneficio de la accionante, aplicando el principio constitucional de favorabilidad; que dicho juzgador, igualmente, infringió las cláusulas convencionales al no liquidar las prestaciones sociales de la demandante, conforme a aquéllas, y que se equivoca el ad quem al inferir que no existen pruebas para ordenar el pago a favor de la actora de las sumas que sufragó por seguridad social (f.° 9 a 14 del cuaderno de casación).
RÉPLICA El opositor argumenta que al estar el cargo orientado por la vía directa, implica que la vulneración que se imputa al Tribunal es ajena a los fundamentos fácticos y probatorios que este tuvo en cuenta para su decisión, pues dicha senda como, es sabido, impone completa conformidad, del censor, con los mismos; que la argumentación del juzgador de segundo grado, para negar los crédito reclamados, en la cuantía pretendida, no es de índole jurídica, sino fáctica probatoria, lo que imponía a la censura acudir a la senda indirecta, señalando los errores de hecho, y explicando si los mismos son consecuencia de la falta de apreciación, o de la errónea valoración de las pruebas o piezas procesales, y el porqué de ello.
Asevera, que el Tribunal, para no fijar como salario la suma reclamada por el impugnante para tasar la cesantía, ni determinar su valor con el llamado sistema de liquidación retroactiva, expuso una argumentación no jurídica, sino cimentada en los hechos y las pruebas, al concluir que la demanda ordinaria con que inicio el proceso carecía de sustento fáctico al no mencionar cuales eran los factores salariales a tener en cuenta con ese fin, como también que la convención colectiva que regula el auxilio de cesantía no los contempla, ni dispone que tal prestación se liquide anualmente, como también que « (…) no puede el demandante solicitar que se tengan en cuenta unos factores salariales que no demostró fueran devengados durante la ejecución del contrato, toda vez que serán pagados con posterioridad a la terminación de la relación y una vez se haga la respectiva liquidación».
Agrega, que es tan cierto lo anterior, que el mismo impugnante, pasando por alto que la convención colectiva de trabajo es una prueba, y que, como tal, su valoración no es atacable por la vía directa, expresa que « (…) Pues bien, el Tribunal infringió directamente las cláusulas convencionales al desconocerlas por completo la forma de liquidar acreencias laborales, infringiendo de paso el artículo 467 del CST, que le reconoce plena validez jurídica a las estipulada (sic) hechas en las convenciones colectivas de trabajo».
Alude, que si bien es cierto, en los planteamientos del Tribunal puede haber algunas consideraciones jurídicas, también lo es que el cargo no hace alusión concreta a ellas, ni se atacan debidamente, y que el razonamiento de dicho juzgador sobre los pagos de seguridad social es fáctica y probatoria, por tanto, no atacable por la vía del puro derecho (f.° 34 a 37 cuaderno de casación).
CONSIDERACIONES Le asiste razón al opositor cuando hace ver las falencias de orden técnico que emergen de la formulación del cargo y que dan al traste con las exigencias que la ley le impone al recurrente, para que la Corte pueda cumplir su función de constatar si una sentencia como la cuestionada en casación, se atiene al ordenamiento legal al que debe estar sometida.
Así se dice por lo siguiente: No obstante que la acusación está dirigida por la vía directa, que hace suponer que el acudiente al recurso extraordinario, está conforme con las conclusiones fácticas del Tribunal, y con la forma como valoró las pruebas para obtener estas, en el cargo cae en la grave equivocación plantear discusiones sobre hechos y medios de convicción, no obstante que ha debido ocuparse de demostrar, a través de argumentos rigurosamente jurídicos, por qué afirma que el juez de la apelación violó directamente la ley, en la modalidad que aduce, esto es, la infracción directa.
Sin embargo, totalmente desapercibida del tipo de denuncia que formuló contra la legalidad del segundo fallo de instancia, la censura debate en el cargo, tópicos fácticos como los extremos cronológicos de la vinculación de la accionante, el salario que devengaba, los factores que lo componían, así como otros de raigambre probatoria, fundamentalmente cimentados en la convención colectiva laboral que se predica aplicable a ella, que no pueden ser objeto de cuestionamiento en casación, por el sendero directo elegido por el extremo impugnante, según lo ha sentado la jurisprudencia de la Sala, por ejemplo en la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2005, rad. 25355, reiterada en la CSJ SL, 13 mar. 2012 rad, rad. 41893, así: El censor no se limitó a efectuar una disquisición jurídica del punto en discusión o la confrontación entre las normas que denuncia y lo debatido, allanándose por completo a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo y al análisis probatorio del juzgador, sino que simultáneamente reprocha la valoración o inapreciación de pruebas por parte del Tribunal, discrepancias todas ellas que no son propias de la vía de ataque escogida, por incumbir a aspectos meramente fácticos y probatorios que se debieron acusar mediante la vía indirecta que resulta excluyente.
Adicionalmente, por esa misma línea de análisis, constata la Sala que la impugnación incurre en otro yerro insuperable, como lo es denunciar por la vía directa elegida, que el Tribunal infringió las clausulas contenidas en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ISS con sus trabajadores para el periodo 2001- 2004, puesto que, como se sabe, las normas convencionales no son denunciables en casación por no tratarse de textos sustantivos de alcance nacional, sino simplemente formar parte de un medio de prueba, específicamente documental, como lo ha definido esta Corporación en sentencias como la CSJ SL8757-2014, en la que se orientó: Precisamente, en atención al origen y finalidad de la convención colectiva de trabajo, se ha dicho permanentemente, que carece ella del alcance nacional que tienen las leyes del trabajo sobre las cuales sí le corresponde a la Corte interpretar y sentar criterios jurisprudenciales, por lo que en tanto actúa como tribunal de casación, lo único que puede hacer, y ello siempre y cuando las características del desatino sean de tal envergadura que puedan considerarse un error de hecho manifiesto, es corregir la equivocada valoración como prueba de tales convenios normativos de condiciones generales de trabajo.
En consecuencia, el cargo se desestima CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 65 del CST (L. 789/2002, art. 28); numeral 3° del artículo 99 Ley 50 de 1990, lo cual condujo a la no aplicación del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, modificatorio el artículo 52 de Decreto 2127 de 1945, y el artículo 768 del CC.
Para efectos de la demostración del cargo, aduce que para la imposición de la sanción moratoria debe examinarse siempre la conducta patronal; que, en esa dirección, el Tribunal no tuvo en cuenta que el ISS se comportó frente a la demandante como un verdadero empleador, pues le daba órdenes; que la actora cumplía funciones y horarios similares a los servidores de planta de la demandada; que, así las cosas, se debió condenar al pago de los créditos laborales demandados, como al resarcimiento moratorio; que si el ISS, no obstante la sentencia CC C- 665 de 1998, continuó actuando en contravía de lo allí dispuesto, tal conducta es de mala fe, conforme el artículo 768 del Código Civil, según lo ha adoctrinada la Corte a través de la Sala de Casación de tal especialidad.
RÉPLICA Argumenta que el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea de las normas legales que consagran la llamada indemnización moratoria, ya que para desatar la súplica para que se impusiera condena por este concepto, las aplicó con el alcance que la jurisprudencia les ha fijado, como inclusive lo reconoce el recurrente, es decir, que la imposición de la misma no es inexorable ni automática, y fue por ello que, fundado en prueba, concluyó que no era del caso imponerla a la demandada, sustentación y determinación que, por lo tanto, impedía, en primer lugar aducir el aludido concepto de vulneración de la ley y en segundo término, que su ataque se orientará por la vía directa (f.° 37 a 38 del cuaderno de casación).
CONSIDERACIONES En la sentencia refutada a través del recurso extraordinario, en punto del resarcimiento por mora impetrado por la accionante, el Tribunal despacho negativamente ese pedimento, argumentando, i) que tal indemnización no es de aplicación automática e inexorable; ii) que la demandada actuó bajo el pleno convencimiento de que la relación jurídica que sostuvo con la reclamante, estaba gobernada por contratos de prestación de servicios, suscritos bajo la égida del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, postura que sostuvo desde la contestación de la demanda, y iii) que el debate sobre la naturaleza jurídica del ligamen entre las partes, solo se vino a resolver en el proceso, a partir de la aplicación del principio de primacía de la realidad, contexto en el que no se avizora que el actuar de la demandada haya sido de mala fe, pues su accionar en principio estuvo amparado por la norma legal arriba citada.
La acusación, en contraste, controvierte el anterior aserto, diciendo que frente a la indemnización en comento, se deber examinar la conducta de la empleadora, y que el tribunal no tuvo presente la de la demandada, que evidencia mala fe, pues la accionante recibía órdenes de ésta, y estaba sujeta a un horario y a condiciones de trabajo, similares a las de los servidores de planta del ISS.
Efectúa la Corte el anterior perfil del fallo de segundo de grado, así como de la acusación, en punto del tema de la indemnización por mora, por cuanto permite develar que, como lo sostiene la oposición, el cargo de ninguna manera podía encauzarse por el camino directo, sino por la senda de los hechos, es decir, la indirecta. Tal la tajante aserción, porque, si como la misma impugnación lo delata, la imposición de la indemnización en comento reclama el estudio de la conducta de la empleadora, en aspectos fácticos como la que la recurrente blande, entonces es potísimo que el cuestionamiento que se esgrime a la Corte, contra el segundo fallo de instancia, es sobre hechos y pruebas, y no de riguroso derecho, por ende, absolutamente extraño al sendero de acusación optado por la parte atacante.
Desde la literalidad de los artículos 87 y 90 del CPTSS, ha explicado la Corte inveteradamente que las vías de ataque directa e indirecta en casación, tienen cada una entidad propia y son independientes, por lo que no se pueden involucrar discusiones sobre hechos y pruebas, en las impugnaciones enderezadas por la vía estrictamente jurídica, o de puro derecho, que fue la que escogió la recurrente, contexto en el que refulge evidente que es desacertado que se le proponga al juez de anulación, que revise la conducta de la demandada, desde los hechos probados en las instancias, para colegir la mala fe de esta.
Sin embargo, si se hiciera abstracción de la impropiedad técnica señalada, y se estudiara el cargo desde la perspectiva propuesta por la censura, al revisar el pronunciamiento del Tribunal, tendría que colegir, en primer lugar, que dicho juzgador para nada mencionó en su proveído los artículos 65 y 99 de la Ley 50 de 1990, por lo que racionalmente no podía increparle el yerro de valoración jurídica que le enrostra, es decir, interpretación errónea de esos preceptos, como tampoco de la norma que sí es aplicable al caso, esto es, artículo 1° del Decreto 797 de 1949, pues al examinar la conducta de la demandada, en perspectiva de la forma contractual administrativa con que la vinculó, así como en función de la controversia litigiosa que entre las partes se presentó sobre la verdadera naturaleza de esa atadura, se sujetó a la jurisprudencia de la Corte, que indica que el juez laboral no puede imponer la severa sanción que aquélla norma contiene, de manera automática e inexorable, sino examinando el comportamiento de la empleadora en cada caso concreto, lo cual, se insiste hizo el ad quem.
En consecuencia, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, por cuanto no salió avante la impugnación y además, fue replicada. En la liquidación de costas inclúyase como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de junio de dos mil once (2011) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por YOLANDA AGUILAR TIBAMBRE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00