CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 45504 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL18037-2017 Radicación n.° 45504 Acta 16 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta 30 de octubre de dos mil nueve (2009), en el proceso que instauró contra GLORIA PATRICIA CARDONA CARMONA.
Déjese sin efecto el proveído de fecha 2 de octubre de 2013, mediante el cual se aceptó como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a Colpensiones, debido a que no están dados los presupuestos para que opere, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012 y demás normas concordantes, dado que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, en el proceso de la referencia, actúa como empleador y no como administrador del régimen pensional de prima media; en consecuencia, se niega la solicitud impetrada.
I.
ANTECEDENTES GLORIA PATRICIA CARDONA CARMONA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que de que se declarara la existencia un contrato de trabajo entre las partes, en el periodo comprendido entre el 15 de mayo de 1998 y el 30 de junio del 2003, junto con el pago de la nivelación salarial con los bacteriólogos de planta hasta el 15 de noviembre de 1999, y en adelante con quienes ocuparon el cargo de coordinador de laboratorio clínico.
En subsidio, solicita el pago del incremento salarial de los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, en un porcentaje que cumpla con los requisitos de movilidad salarial y remunere las funciones adicionales, más el pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos y compensatorios, primas de servicio legal y convencional, así como de navidad, prima de navidad, compensación las vacaciones, prima convencional de estas, de auxilio de cesantías por cada año cumplido, intereses de estas, indemnización por mora de liquidación definitiva de salarios y prestaciones sociales, devolución de aportes a seguridad social, retención en la fuente que en exceso se le practicó, junto con el pago del impuesto de timbre cancelado en cada contrato, todo debidamente indexado, más las costas y agencias en derecho (f.° 3 a 4 del cuaderno 1).
Fundamentó sus pretensiones, básicamente. en que prestó sus servicios profesionales como «bacterióloga» en la clínica Carlos Lleras Restrepo de la ciudad de Bogotá, entre el 15 de mayo de 1998 y el 30 de junio de 2003; que durante su vinculación recibió instrucciones sobre el desempeño de sus funciones, se sometió a horarios de trabajo impuestos por la coordinación del laboratorio de la clínica, desarrollando jornadas de 7 a.m. a 1 p.m., de 1 p.m. a 7 p.m. y de 7 a.m. a 7 a.m.; que los fines de semana cumplía turnos de 7 a.m. a 7 p.m.; que el 16 de noviembre de 1999, mediante Oficio n° 0912, el gerente y la jefe de recursos humanos de la clínica, le ordenaron ejercer funciones como «coordinadora del laboratorio clínico», las cuales desempeñó simultáneamente con sus labores asistenciales normales, hasta el 30 de junio de 2003; que también le fueron asignadas funciones de manejo clínico, en las que le fijaron un horario, en el cual debía prestar servicio las 24 horas del día, durante los 365 días del año. Adujo, que a pesar de las funciones asignadas adicionalmente a las de bacterióloga, la remuneración no se incrementó; que sus ingresos siempre fueron inferiores a los de las bacteriólogas de planta; que durante el tiempo de servicio, nunca le fue reconocido un día de descanso semanal, ni las vacaciones remuneradas anuales, tampoco las sumas adicionales a las previstas en cada uno de los contratos; que tuvo que hacer aportes al sistema de seguridad social; que por cada pago que le realizaron, le fue descontada la retención en la fuente equivalente al 10%; que debió realizar el pago del impuesto de timbre de cada contrato; que el 26 de junio del 2003, por disposición del Decreto 1750, todas las clínicas y centros de atención ambulatoria se escindieron del ISS, de modo que la prestación de servicios de salud pasó a ser responsabilidad de las empresas sociales del estado.
Explicó, que por tal circunstancia dejó de prestar sus servicios al ISS el día 1° de julio del 2003, y pasó a depender de la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento, y que elevó reclamación administrativa ante el ente demandado, solicitando los emolumentos pretendidos en la demanda, la cual fue resuelta mediante Oficio n.° 3719 del 23 de marzo, en el que se le negó lo reclamado (f.° 4 a 6 del cuaderno principal).
El Instituto de Seguros Sociales, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, destacando que la vinculación sostenida con la demandante se llevó a cabo a la luz de la Ley 80 de 1993; en cuanto a los hechos señaló que no son ciertos los consignados en los numerales 1° a 6° de la demanda, que no le consta el hecho 7° y que no admite lo relacionado en el punto 9°, todo esto precisando que la actora suscribió varios contratos de prestación de servicios profesionales, con fundamento en aquella normativa, e indicando que tales contratos no se desarrollaron con solución de continuidad, puesto que a la terminación de cada uno se procedió a su liquidación, por lo que entre un contrato y otro existió interrupción (f.° 405 a 422 del cuaderno 1).
En tal contexto, propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa y título para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos, cosa juzgada, carencia del derecho reclamado, principio de unilateralidad del estado en cumplimiento del objeto contractual, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe del I.S.S., principio de dirección, regulación y control estatal de los servidores públicos, contrato de prestación de servicios, ausencia de relación laboral, ausencia de subordinación y dependencia de los contratos estatales de la Ley 80, pago, compensación, mala fe del demandante, ausencia de vicios de consentimiento, existencia de pruebas ciertas que desvirtúan la presunción del artículo 24 del CST (f.° 417 a 420 ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia del 31 de diciembre del (2007), falló de la siguiente forma:
PRIMERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en todas y cada una de las pretensiones formuladas por la demandante GLORIA PATRICIA CARDONA CARMONA, identificada con la CC. N° 30.331.699 de Manizales, por lo anotado en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: EXCEPCIONES. Dadas las resultas del juicio el Despacho se considera relevado del estudio de las propuestas.
TERCERO: COSTAS. Lo serán a cargo de la demandante.
CUARTO: si no fuere apelado oportunamente el presente fallo, CONSULTESE al SUPERIOR (f.° 932 a 934 del cuaderno 2). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al conocer en el grado jurisdiccional de consulta, mediante fallo del 30 de octubre del 2009, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la demandante diversas sumas de dinero, por concepto de diferencia salarial, cesantía, intereses de estas, prima de navidad, prima de servicios extra legal, vacaciones, prima de vacaciones e indemnización moratoria.
Así mismo, ordenó reembolsar a la accionante los aportes que por concepto de salud y pensiones tuvo que sufragar, así como el valor de la retención en la fuente que le fuera descontado a la demandante. Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las demás pretensiones de la demanda e impuso costas en ambas instancias a cargo de la parte accionada (f.° 971 a 1010 del cuaderno 2).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de la alzada expuso que «se debe tener en cuenta que en materia laboral existe el principio de la primacía de la realidad, por lo que se deben apreciar los hechos y no lo escrito, como lo ha señalado en reiteradas ocasiones la H. Corte Suprema de Justicia»; que al analizar los contratos de prestación de servicios, las certificaciones sobre la prestación de los servicios, los informes, reportes y conceptos elaborados por la demandante, designación de funciones y los testimonios concluye que, 1- La declaración efectuada por la señora MONICA IVONNE RODRIGUEZ CARDENAS no fue tachada de falsa y tampoco se evidenció parcialidad alguna que afecte su dicho, por el contrario, corroboran las afirmaciones efectuadas en los hechos de la demanda, pues como se puede observar, la testigo declaró que la demandante se encontraba sujeta a horario de trabajo y que tenía que cumplir órdenes impartidas por su jefe, solicitar permisos para ausentarse. 2- Otro aspecto que llama la atención a la sala, es lo pactado en la cláusula segunda del texto de los contratos de prestación de servicios antes señalados, que dispone: “ SEGUNDA-OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: EL CONTRATISTA se obliga a: 1°) prestar sus servicios personales intrainstitucionalmente de acuerdo con las normas propias de su profesión o actividad; 2°) EL CONTTRATISTA, realizara la gestiones profesionales o actividades recomendadas respetando las normas y reglamentos del instituto, conservando total autonomía y sin subordinación o dependencia alguna con EL INSTITUTO, 3°) responder y velar por el buen uso y el mantenimiento de los bienes y elementos entregados por el INSTITUTO, para el ejercicio de las actividades convenidas y a no utilizarlo para fines y en lugares diferentes a los contratados (…)” (negrilla dentro del contexto).
Coligió, que las estipulaciones pactadas, indican que la demandante estaba sujeta al cumplimiento de normas y reglamentos para el desempeño de su labor, por lo que no se puede predicar la autonomía que caracteriza los contratos de prestación de servicios, más aún, cuando era el ISS quien suministraba los elementos para el desarrollo de la labor, que fue continua e ininterrumpida; que están demostrados los elementos del contrato de trabajo, sin que fueran desvirtuados por la demandada.
Reseñó que, en cuanto a la imposición de la indemnización moratoria, no se puede presumir que la parte demandada actuó de buena fe al utilizar otra forma diferente de contratación, pues lo que se observa es que la instrumentalizó para disfrazar la verdadera forma de la que se iba a ejecutar, con lo cual actuó en contravía del ordenamiento jurídico, al ir más allá de circunstancias particulares que señala la ley para esa clase de contratos, e implementarlos para encubrir la verdadera forma que se iba a ejecutar (f.°1005 del cuaderno 2).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado (f.°14 del cuaderno de casación).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del ad quem de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24, 25, 54, 65, 127, 186, 249, 253, 306 y 467, 469, 470 (modificado por el artículo 37 del Decreto Legislativo 2351 de 1965) y 471 (modificado por el artículo 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965) del CST; los artículos 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947, los artículos 467 y 469 del CST, los artículos 8° y 11 del Decreto Ley 3135 de 1968 y el artículo 51 del decreto 148 de 1969.
Aduce el recurrente que el anterior quebranto normativo de produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que entre las partes existió un contrato de trabajo. No dar por demostrado, estándolo, que entre las partes existieron 14 contratos de prestación de servicios. No dar por demostrado, estándolo, que las partes celebraron de buena fe, desde el año 1998, una serie de contratos de acuerdo con lo señalado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1983 por lo que, entonces, en presencia de la honesta convicción del ISS sobre el carácter civil de dicho vinculo, dicha entidad debe ser relevada de la sanción moratoria.
No dar por demostrado, estándolo, que durante el tiempo en el que el demandante prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, jamás reclamó el pago de salarios o prestaciones sociales legales y extralegales, omisión que generó en el ISS la creencia legitima de buena fe, de que no tenía con ella ninguna obligación de índole laboral, por lo que entonces la entidad debe ser absuelta de la indemnización moratoria (f.°15 del cuaderno de casación).
Afirma que las pruebas sobre las cuales se cometieron los yerros antes mencionados son; «l os contratos de prestación de servicios visibles a folios 11 a 57; las ofertas de prestación de servicios visibles a folios 477,478,494,497,505,511,531, 543,554,564,577 y 588; el testimonio de Mónica Ivonne Rodríguez visible a folios 624 a 627 ibídem» (f.°16 del cuaderno de casación).
Considera el impugnante que el tema crucial en el proceso, era la clase de relación que vinculó a las partes; para la demandante, era un contrato de trabajo y para la parte demandada, por el contrario, varios contratos de prestación de servicios. Mientras que el ad quem, consideró que la relación se encontraba regida por el derecho de trabajo.
Señala que el Tribunal concluyó, que «queda plenamente demostrado para la sala los elementos en que realmente se ejecutó el servicio en el lapso debatido, es decir, existió una prestación personal del servicio, una remuneración y se comprobó la subordinación, todo ello constituye un contrato de trabajo», porque, contrariamente, la parte demandada, quien tenía la carga de la prueba, no desvirtuó la presunción acerca de que toda la relación de trabajo personal está regida por un contrato de esa naturaleza.
Agrega, que a folios 11 a 57 del expediente se encuentran las copias de los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, entre el 15 de mayo de 1998, y el 30 de junio del 2003, los cuales son distinguidos con los números 1502, 2200, 3950, 0308, 812, 1520, 105, 875, 1618, 2291, 2952, 091 y 1378, que demuestran que la relación existente de ambas voluntades, no estuvo regida por el derecho de trabajo, sino por la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes (f.° 18 ibídem ).
Expone, que en varios de los contratos referidos aparecían la siguiente cláusulas: EL CONTRATISTA ejecutará el objeto de este contrato con plena autonomía técnica y administrativa, son relación de subordinación o dependencia, por el cual no se generará ningún tipo de vínculo laboral entre el SEGURO SOCIAL y EL CONTRATISTA, ni con el personal que este llegare a utilizar para el desarrollo del objeto contractual (fl.57).
Este contrato no constituye vinculación laboral alguna de EL CONTRATISTA con el INSTITUTO, por lo tanto, EL CONTRATISTA no tiene derecho al reconocimiento ni al pago de prestaciones sociales de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del Art. 32 de la Ley 80 de 1993 (fls. 12 vto., 15 vto., 18 vto., 21 vto., 27 vto., 30 vto., 34 vto., 37 vto., 40 vto., 43 vto., 43 vto., 47 vto., 51 vto.,) (f.°18 ibídem ).
Agrega, que los documentos aportados por la demandante demuestran que el consentimiento de los contratantes estuvo regido por la Ley 80 de 1993, es decir, por las normas propias de un contrato estatal, y no por las del Código Sustantivo de Trabajo, luego el Tribunal no podría afirmar que las partes estuvieron vinculadas por medio de un contrato de trabajo, cuando las pruebas demostraban precisamente lo contrario.
Indica que el juez de la apelación, a más de cercenar el numeral 2° de la cláusula segunda de los contratos, incurrió en un yerro fáctico, en cuanto a la apreciación de los documentos, al considerar que las partes habían celebrado un solo contrato de trabajo, cuando lo consignado en los referidos contratos de prestación de servicios, permite inferir precisamente lo contrario, es decir, que se trataba solo de un vínculo jurídico que excluía por voluntad de los contratantes, cualquier relación laboral.
Argumenta, que el a quem omitió la solución de continuidad que existió entre los varios contratos de prestación de servicios, pues se limitó a expresar que se observaban algunas interrupciones menores, las cuales no alcanzaban a configurar una interrupción del servicio, toda vez que tratan de periodos cortos que no obedecen a la intención de desvincular a la trabajadora, sino corresponden a ajuste administrativos, lo cual es contradictorio, pues, si hubo interrupciones, entonces existió solución de continuidad en la prestación del servicio, por lo que no corresponde a una relación continua, apreciación que incide en la liquidación de la cesantía. (f.°20 ibídem ).
Precisa, que si se hubiesen apreciado los documentos tales como ofertas, contratos, actas de liquidación, no hubiera concluido el ad quem, que el recurrente actuó en contravía al ordenamiento jurídico, o que disfrazó la forma de contratación. Alude que una vez demostrados los errores facticos que se imputan al Tribunal, pasa a referirse al testimonio de Mónica Ivonne Rodríguez, del cual este dedujo una «relación de subordinación», pues en ello anida el yerro factico que se imputa al ad quem, debido a que tal prueba no acredita continuada subordinación o dependencia de la accionante, pues ni siquiera menciona de qué manera adquirió el conocimiento de los hechos que declara, lo que le resta toda credibilidad.
Concluye, que el Tribunal omitió las pruebas calificadas que demuestran la celebración de 14 contratos, y le dio credibilidad a un solo testimonio, que no era responsivo para deducir de este una continua subordinación, yerros que lo llevaron a aplicar indebidamente la normativa violada (f.° 12 a 24 del cuaderno de la Corte). RÉPLICA Se opuso, endilgando vicios de técnica en la formulación del cargo y en la no comisión de error por parte del ad quem en cuanto a la valoración de las pruebas y testimonios (f.° 27 del cuaderno de la Corte).
Argumenta que el ISS atacó la sentencia impugnada «de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta… como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho» los cuales sintetizó en cuatro numerales, pero sin decir, como lo estipula el numeral 1° del artículo 87 del CPTSS y el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, si en dichos errores incurrió el Tribunal por falta de apreciación o apreciación errónea de las pruebas fundamento del recurso.
Aduce que durante el desarrollo del cargo el recurrente sostuvo que «si el tribunal hubiere apreciado los referidos documentos, léase ofertas, contratos, actas de liquidación, no hubiera concluido que mi demandante actuó en contravía del ordenamiento jurídico», planteamiento a partir del cual podría ayudársele, aún por encima del principio dispositivo y de la técnica del recurso de casación, entendiendo que atacó el fallo por falta de apreciación de tales documentos, situación que haría contradictorio el cargo, pues antes de la frase anteriormente mencionada el recurrente atacó puntualmente la valoración que realizó el ad quem sobre el «numeral 2° de la cláusula segunda de tales contratos», luego sí hubo valoración de ellos,y en consecuencia, solo podría atacársela por errónea apreciación, y no por haberse omitido la misma, tal como está planteado en la demanda, y recuerda la obligatoriedad de precisar el error y distinguir entre las pruebas erróneamente aprehendidas, de las que no lo fueron.
Refiere, que al margen de los defectos formales, el ad quem no incurrió en error alguno en la valoración de los contratos de prestación de servicios, puesto que, desvirtuado testimonialmente su contenido y la aparente intención de los contratantes de pactar un trabajo autónomo e independiente, ese juzgador reforzó su decisión de declarar la existencia de un contrato de trabajo.
Replica que el recurrente debió demostrar cómo la sujeción a normas y reglamentos, no excluye en general la autonomía, y por qué no la excluyó en este caso concreto, demostración que no solamente no logro, sino que es improcedente por la vía indirecta, en vista de que la conclusión del Tribunal al respecto es atacable por la vía directa, bien por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, pero no bajo el cargo de haber incurrido en error de hecho, como lo planteó el recurrente (f.° 27 a 36 cuaderno de casación).
CONSIDERACIONES En la sentencia, cuya legalidad se controvierte a través del recurso extraordinario, el Tribunal concluyó, que no obstante, formalmente las partes estuvieron atadas por contratos administrativos de prestación de servicios, en realidad el servicio que la accionante prestó a la demandada fue en ejecución de un contrato de trabajo, puesto que le prodigó servicios personales en condiciones jurídicas de continuada dependencia y subordinación, propias de esta forma laboral de contratación, aserto que obtuvo, desde el punto de vista jurídico, de su comprensión de las sentencias CC C 154 de 1997, CC C 665 de 1998, así como del principio constitucional de la primacía de la realidad, y de los artículos 2, 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945 y, desde la perspectiva fáctico probatoria, de la apreciación de las probanzas documentales de folios 72, 557 y 614; 86 a 92, 11ª 126 y 128 a 133; 101 a 106, 127, 717 a 719 y 844 a 861; 106 a 110; 134 a 182; 477, 494, 497, 505, 511, 531, 543, 554, 564, 577 y 586; 58 a 70, 483, 485, 487, 496, 510, 525,, 538, 545, 549, 550, 560, 572, 581, 590, 592 y 605; 77 a 84; 90, 91 y 93; 77 a 84; 876 a 882 y 888 a 893; 868 y 869, y del testimonio de folios 624 a 628.
La censura, en contraste, refuta la sujeción a la ley de dicho fallo, atrincherada en que la forma de vinculación de la accionante con la demandada, fue no laboral, como que el ligamen estuvo regido por un contrato administrativo de prestación de servicios, como el legislado en el Estatuto de Contratación Administrativa, contenido en la Ley 80 de 1993.
Efectúa la Sala la anterior memoria del contenido esencial del fallo gravado con el recurso extraordinario, así como del perfil argumental de la acusación, porque deja ver las razones por las cuales esta no puede salir airosa, tales como las siguientes: 1. La acusación no controvierte la totalidad de los soportes del fallo acusado en casación. En efecto, no obstante que el juez de la apelación construyó el aserto central de su fallo declaratorio de la existencia de un contrato laboral entre las partes, en la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad y de la presunción simplemente legal de que toda prestación personal de servicios, debe asumirse regida por un vínculo contractual de aquella estirpe, el cargo ningún cuestionamiento hace puntualmente sobre tal tópico de la decisión, como que no hace la más mínima alusión crítica a la aplicación de ese principio y tal presunción en el fallo, como tampoco refuta la tesis del juez de la apelación, de que la presunción en comento debió desvirtuarla la demandada y no lo hizo, no obstante la carga de la prueba que al respecto tenía. Es recurrente la jurisprudencia de la Corte en recordar que es responsabilidad del acudiente en casación, derruir la totalidad de los soportes del fallo que procura desquiciar, pues con uno de ellos que deje indemne, es suficiente para sostener el proveído de segunda instancia, en virtud de la presunción de legalidad y acierto que compaña a las sentencias judiciales.
Así lo dijo la Sala en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2000, rad. 13046: Es de recordar que ha sido tesis pacífica de la Sala que el censor en el recurso extraordinario, cuando opta por la vía de los hechos, está en la imperiosa obligación de controvertir y desquiciar todos los fundamentos fácticos y probatorios del fallo, pues no confrontarlos o dejar fuera de crítica siquiera uno de ellos, significa que sobre el mismo opera la presunción de legalidad y acierto que acompaña a las sentencias judiciales, lo cual es suficiente razón para no quebrar el fallo del Tribunal. 2.
El censor atribuye al Tribunal, yerros de valoración probatoria, que son excluyentes. Tal afirmación, porque respecto de las documentales obrantes en el expediente, particularmente de las que arriba se consignó sirvieron de referente a la sentencia del juzgador de la alzada, el censor le enrostra al unísono equivocaciones de valoración que se repelen, en vista de que mientras a folio 19 del cuaderno de la Corte, le increpa haberlas valorado con error, a folio 21 se duele de que no las apreció, lo cual es evidentemente contradictorio, pues no es racional que se impute al Juez haber aprehendido con dislate, una prueba que se le encara no examinó. En relación con este tipo de disfunción en la formulación de ataque en casación por la vía indirecta, ha expresado la Corte lo siguiente, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 30 abr. 2003, rad. 19521: Además de lo anterior, el ataque presenta otra deficiencia, como es la grave contradicción en la crítica que le hace a la actividad de valoración del Tribunal en relación con pruebas como las de folios 1 a 5 del cuaderno de 285, 16 a 21 y 52 a 54 ibídem, pues mientras de ellas predica en principio que las apreció mal (flos 13, 14 y 15 cdno de cas), en la demostración de la impugnación de lo que se duele es de su falta de valoración (flos 17 – 18 ibídem), lo cual resulta ilógico pues no se puede haber aprehendido con error lo que no se apreció. 3.
La proposición jurídica del cargo es deficiente, particularmente en lo relativo a la indemnización moratoria. Al respecto, resalta la Sala que no obstante que en el cargo, el atacante cuestiona la decisión del Tribunal de imponer a la demandada indemnización por mora, brilla por su ausencia en el acervo de las normas denunciadas como transgredidas con el segundo fallo de instancia, la que en el derecho administrativo del trabajo, ha sido reconocida como la que contiene el derecho a tal tipo resarcitorio, cual es el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, con lo cual la censura no se atiene a la regla adjetiva del literal a) del ordinal 5 del artículo 90 del CPTSS.
No es de poca monta el estigma que así se le identifica a la impugnación, si se recuerda que, como juez de casación, la Corte efectúa es un control de legalidad del fallo de segunda instancia, en función de la denuncia que haga el recurrente, respecto de las normas sustantivas de alcance nacional que considere transgredidas con el mismo. Adicionalmente, observa la Sala que el censor refiere en la proposición jurídica del cargo, una serie de disposiciones que nada tienen que ver con la norma esencial que sirvió de fundamento al Tribunal para estructurar su fallo, como en este caso lo fueron los artículos 2, 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945.
Es así como, se denuncia la violación por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos allí reseñados del Código Sustantivo del Trabajo y del Decreto 2351 de 1965 que es modificatorio del CST, normas que a la luz del artículo 3° ibídem son de exclusiva aplicación a las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular, lo que apareja colegir que resultan extrañas al régimen laboral de los servidores públicos, vinculados al estado a través de contrato laboral.
Por otra parte, si bien se denuncian como violadas normativas especiales aplicables al sector público, como los artículos 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968 y 51 del Decreto 1848 de 1969, también lo es que estas aluden a circunstancias y derechos específicos en cabeza de los trabajadores oficiales, que nada tienen que ver con los yerros que se endilgan al fallo proferido por el Tribunal, el que entre otras cosas, después de hacerle el paneo respectivo, tampoco las tuvo en cuenta para la resolución del juicio.
La impropiedad en que se incurre en la formulación del cargo emerge como una omisión que no le es permitido suplir a la Sala, como bien lo ha dicho esta Corte en sentencia como la CSJ SL, 18 may. 2006, rad. 26069, reiterada en la CSJ SL8757-2014, en la que se dijo: Así mismo, la aludida deficiencia trae otra, como es que la proposición jurídica de la acusación no está debidamente estructurada, ya que no obstante la reforma que a ese elemento de la demanda de casación introdujo el numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, el mismo no se satisface con indicar cualquier norma de alcance nacional que se estime violada por el juzgador, sino aquella que haya sido esencial del fallo impugnado. 4.
De todas formas, la sentencia del Tribunal se atiene al precedente jurisprudencial, en relación con la forma como la Corte ha abordado el tema de los contratos administrativos de prestación de servicios, en la entidad demandada. No obstante, lo analizado, si se hiciera caso omiso de lo dicho con precedencia, auscultados los errores denunciados, el cargo tampoco tendría vocación de prosperidad alguna por las siguientes razones: El fallo del juzgador de segundo grado parte del principio constitucional de contrato realidad que dedujo la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del art. 32 de la Ley 80 de 1993 en la sentencia CC C-154 de 1997, ello por cuanto la demandada finca su defensa en la utilización de dicha figura de la contratación estatal.
Por esa hermenéutica, aplicó el decreto 2127 de 1945 que regula el contrato de trabajo en las entidades públicas, y la presunción que de este consagra el artículo 20, en función de lo cual estudió la prueba documental que al comienzo detalló. Adicional al convencimiento que le entregaron tales pruebas, el ad quem asentó que contrario a la obligación que tenía el demandado, este no desvirtuó la presunción de que ese servicio personal estaba regido por un contrato de trabajo, por lo que concluye que la prestación del servicio lo fue bajo subordinación continua, convencimiento sobre el cual dedujo las condenas reflejadas en el fallo.
Se sigue de lo dicho que, contrario a lo replicado por la demandada, el Tribunal lo que extrajo fue la existencia de una verdadera relación de carácter laboral, en tanto la trabajadora era sujeto de subordinación, a través de horarios, controles y desarrollando funciones propias del personal de planta de la entidad, ocupado en funciones de bacteriología, lo cual tiene respaldo en lo dicho por esta Corte en la sentencia CSJ SL15964 del 2016, que trayendo a colación otros pronunciamientos, ratifica que de la existencia de los contratos de prestación de servicios de que se vale el ISS para el enganche de personas como la accionante, lo que se acredita es un estado de cosas irregular y de precariedad laboral en la contratación, desde lo cual orientó: En sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822 y CSJ SL648-2013, la Sala analizó un caso de similares contornos fácticos.
Allí aseveró que los contratos y las certificaciones aportadas por la entidad demandada no son prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe, sino que, por el contrario, dichos medios de persuasión acreditaban su clara intención de acudir sistemáticamente a aparentes contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 para ocultar verdaderas relaciones laborales y burlar el pago de los derechos laborales de los trabajadores a su servicio.
Al respecto, se dijo: Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.
De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.
Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario Cabe agregar que la demandante en ejecución de su relación de trabajo, recibió instrucciones precisas a través de memorandos acerca del modo, cantidad y tiempo en que debía ejecutar sus labores de abogada (fls. 56-57), así como órdenes por parte de la Jefe del Departamento de Pensiones sobre los términos en que debía proyectar las resoluciones pensionales (fl. 61); estuvo sometida a una jornada y horario de trabajo, y debía asistir a reuniones obligatorias (fls. 62-66, 77-80).
Adicionalmente, cuando no asistía a su trabajo era sancionada mediante el descuento de los días de ausencia, tal y como se acredita con los documentos de folios 81 y 82, en donde se registra: «se le descuenta a la contratista lo correspondiente a un día de honorarios, en razón a que no se presentó a laborar el día 09 de Enero de 2007». Lo precedente, sin duda, acredita un estado de cosas irregular y de precariedad laboral en la contratación de la actora, auspiciada por el Instituto de Seguros Sociales, entidad que consiente de su conducta, acudió a una figura jurídica prima facie legítima, para encubrir bajo un manto de aparente legalidad una relación jurídica que inequívocamente era subordinada.
Lo hasta aquí razonado conduce a establecer que los yerros endilgados a la sentencia, en todo caso no se presentaron, y menos con el rango de evidentes, como es menester para anular una sentencia como la cuestionada, a través de la senda de ataque escogida por la censura. En consecuencia, el cargo no sale avante. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la demandada recurrente, pues su acusación no salió avante.
Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones de pesos ($7.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, el treinta (30) de octubre de dos mil nueve (2009), en el proceso que instauró GLORIA PATRICIA CARDONA CARMONA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas en casación, como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00