SL1803-2023 — Corte Suprema

SL1803-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1382 de 2009Ley 4 de 1976Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad- Tesis: «Pues bien, a efectos de resolver los planteamientos de la censura, es menester recordar que esta Corte en sentencia CSJ SL373-2021 estimó que no es posible avalar la ineficacia del traslado de régimen pensional cuando el afiliado ya viene disfrutando el reconocimiento de la prestación pensional, por considerar que “una pensión deficitaria no cumple su propósito de garantizar una renta vitalicia digna y proporcional al salario que el trabajador devengó y cotizó cuando tenía su capacidad laboral inalterada”. En la citada decisión, esta Corte enseñó: "Es un hecho acreditado que […] disfruta de una pensión de vejez desde el año 2008, en la modalidad de retiro programado, a cargo de Protección S.A. Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad, vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado al RPMPD. Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales. En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales. Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado. Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. […] Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado. En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado. No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones" En consecuencia, al no existir razones que logren derruir los fundamentos en que baso su criterio la Corte para sostener que una declaratoria como la que aquí se solicita, daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, no es pertinente modificar el criterio jurisprudencial aludido». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » NORMAS APLICABLES - El artículo 107 de la Ley 100 de 1993, está dirigido a limitar, para los pensionados, la posibilidad de transferir voluntariamente el valor de la cuenta individual de ahorro a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora, todo ello dentro del Régimen de Ahorro Individual, sin que se pueda entender, que sea aplicable al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación definida Tesis: «En lo que hace al cuestionamiento de la intelección que del artículo 107 de la Ley 100 de 1993 hiciera el Tribunal, importa recordar las consideraciones expuestas por esta Corporación en sentencia CSJ SL3676-2020: "No obstante lo dicho en precedencia, para la Sala, el alcance de tal precepto legal, no cobija el traslado de régimen pensional, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, puesto que debe tenerse en cuenta que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, acusado, está inmerso dentro del Título III que reglamenta lo concerniente al “Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”, y hace parte del Capítulo VIII, que alude a las “ADMINISTRADORAS DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD”, de tal suerte, que lo allí regulado, en manera alguna puede entenderse que cubre o se extiende al régimen de prima media. Tan cierto es lo anterior, que en el inciso segundo de esa normativa se indica, que “Los cambios autorizados en el inciso anterior no podrán exceder de una vez en el semestre respectivo, previa solicitud presentada por el interesado con no menos de treinta (30) días calendario de anticipación”; mientras que artículo 13 de la Ley 100/93, modificado por el 2 de la Ley 797/03, que alude a las características del Sistema General de Pensiones, en su literal e) dispone: “Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”. (Negrillas fuera de los textos originales), consagrándose además en los artículos 113 y 114 de la ley de seguridad social, las reglas y requisitos para que procedan u operen esos traslados entre los diferentes regímenes. Así, fácilmente se infiere, que una cosa es la regulación que trae el canon 107 de la Ley 100/93, frente al cambio de modalidad pensional o de administradoras dentro del RAIS, en el que se permite la transferencia del capital, una sola vez cada seis meses, y otra muy distinta, la del traslado de regímenes pensionales, reglamentada en el precepto 13 ibídem, que permite este por una sola vez cada cinco (5) años, siempre y cuando al asegurado le falten más de diez (10) años para acceder a la pensión de vejez, debiendo de igual forma, ajustarse a las exigencias de los artículos 113 y 114 de la misma codificación, siendo evidente la diferencia sustancial de estas figuras jurídicas, frente a las cuales el legislador consagró exigencias disímiles para cada uno de estos eventos. Bajo este horizonte, no podía aplicarse el artículo 107 para resolver la situación fáctica que aquí se pone de presente, la que a todas luces se observa, tiene que ver con el retorno al subsistema de prima media, a fin de conservar las prerrogativas de la transición que consagra el canon 36 ibídem, sin que en manera alguna pueda entenderse que la limitante o prohibición que la aludida preceptiva establece para los pensionados, se extiende también para el traslado de régimen pensional, como erróneamente lo entendió al juzgador de alzada al sostener: “debiendo complementar la sala que está prohibición cobija también el cambio de régimen pensional”, de donde emerge con claridad el yerro jurídico en el que este incurrió y que se le atribuye por el promotor, al aplicar indebidamente la referida normativa, a una situación que evidentemente ella no regula". De lo anterior, debe destacarse que la norma claramente está dirigida a limitar, para los pensionados, la posibilidad de transferir voluntariamente el valor de la cuenta individual de ahorro a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora, todo ello dentro del Régimen de Ahorro Individual, sin que se pueda entender, que sea aplicable al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación definida. A lo anterior debe agregarse que no luce desacertada la manera en que el ad quem adujo las consecuencias financieras que podría acarrearle al sistema la declaratoria de ineficacia del traslado, no porque eventualmente fuere masiva, sino porque, para el caso concreto, ya había efectos económicos que no resultaban reversibles y, por tanto, obrar de manera distinta implicaría afectar a terceros de buena fe». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA - El pensionado que considera que la administradora del fondo de pensiones incumplió su deber de información y que, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora Tesis: «Ahora bien, no desconoce la Sala que en la citada providencia CSJ SL373-2021, se dejó a salvo el derecho del pensionado de demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora, si así lo considera pertinente. En el asunto bajo estudio, las peticiones de la demanda inicial estuvieron orientadas a obtener la declaratoria de ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual a través de la AFP Protección S.A., con el correspondiente regreso al estado de cosas anterior, para que le fuera reconocida la pensión de vejez por parte Colpensiones. Además, el demandante pidió que se ordenara a la administradora del RAIS a conocer y pagar los perjuicios morales y materiales, razón por la cual, la Sala, en principio, se encontraría habilitada para adentrarse en el estudio de la reparación de perjuicios». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia Tesis: «Sin embargo, tal pretensión no fue objeto de decisión en la segunda instancia, por cuanto no fue un punto incluido al sustentar el recurso de apelación, de suerte que la Sala no tiene competencia para pronunciarse. Nótese que el discurso de la parte actora estuvo dirigido a que el Tribunal diera “paso a las pretensiones invocadas en la demanda, en la totalidad y se proceda a ordenar el traslado de mi mandante al régimen de prima media y se le reconozca, a manera de retroactivo, las diferencias que ha dejado de percibir desde el año 2017, que viene pensionado por parte de la AFP”. Y si en gracia de simple hipótesis la Sala entendiera que también pretendió el pronunciamiento expreso del ad quem de la pretensión subsidiaria por indemnización de perjuicios a cargo de la AFP demandada, lo cierto es que recurrente, no elevó algún reparo o solicitud atinente, pasando por alto que si consideraba que era materia de la apelación, debió en ese instante solicitar la adición o complementación del fallo de segundo nivel, en los términos del artículo 287 del CGP. Al respecto la sentencia CSJ SL4316-2022, que prohijó la doctrina vertida en fallo CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15.456, enseñó "En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L." De lo que viene de decirse, el cargo no está llamado a la prosperidad». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - En virtud del principio de consonancia, la competencia del ad quem está limitada a los temas planteados y sustentados en el recurso de apelación

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N." 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1803-2023 Radicación n.° 91578 Acta 26 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JULIO ALFREDO CARRILLO SARMIENTO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de febrero de 2021, en el proceso que adelantó contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. al que fue vinculada LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en calidad de /itis consorte necesario.

ANTECEDENTES Julio Alfredo Carrillo Sarmiento demandó a Colpensiones y a Protección S.A. con el propósito de que se declarara: la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 91578 Individual con Solidaridad (RATS) efectuada en noviembre de 1999. En consecuencia, pidió que se ordenara la reactivación de su vinculación al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RSPMPD), se dispusiera el traslado de los saldos obrantes en su cuenta de ahorro individual, junto a los rendimientos, intereses, sumas adicionales y comisiones.

Además, se ordenara a la administradora del RATS a conocer y pagar los perjuicios morales y materiales, y se condenara a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez, junto a los intereses moratorios y/o la indexación de las sumas adeudadas; también solicitó el pago de las costas del proceso. Para fundamentar sus pretensiones narró que: nació el 29 de diciembre de 1954; reunió más de 1300 semanas cotizadas; en noviembre de 1999 migró al RAIS a través de Protección S.A., cuyos asesores le informaron que el Instituto de Seguros Sociales iba a desaparecer.

Agregó que no le fue brindada una información oportuna, clara, suficiente, concreta, adecuada, comprensible y veraz que precediera su traslado; tampoco le fueron puestas en conocimiento las condiciones de funcionamiento del régimen al cual migraba. Indicó que en el ario 2017 solicitó el reconocimiento de la pensión que vejez, la cual le fue otorgada bajo la modalidad de retiro programado en cuantía de $2.853.890, monto notoriamente inferior al que le hubiera sido reconocido al interior del RSPMPD, el cual, según sus cálculos, ascendía a SCLAJPT-10 V.00 -) Radicación n.° 91578 $6.776.080.

Expresó que a través de comunicado 2018- 13887408 Colpensiones rechazó su retorno al RPM por hallarse pensionado (págs. 5-22 cdno. digital de primera instancia). La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) se opuso. De los hechos admitió la calidad de pensionado del demandante y la respuesta negativa frente a la solicitud de retorno al RSPMPD.

En su defensa, argumentó que el traslado de régimen del actor se realizó de forma libre, voluntaria y consentida, aunado a que no fue demostrado engaño. Formuló la excepción de prescripción, y las que denominó inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, buena fe, inexistencia de la nulidad de traslado de régimen pensional, inexistencia de la obligación de reconocer la afiliación al RSPMPD por falta de legitimación en la causa por pasiva, innominada o genérica, e imposibilidad de condena en costas (págs. 83-94 cdno. digital de primera instancia).

Protección S.A. se resistió a los pedimentos. Aceptó la fecha de nacimiento del accionante, su traslado al RAIS, la petición de reconocimiento pensional y su resultado favorable. Luego de aseverar que el demandante se encuentra pensionado desde el 12 de mayo de 2017, expresó que la afiliación del demandante es válida, pues se realizó de forma libre y voluntaria, como quedó evidenciado en el formulario de vinculación. SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 91578 Explicó que el acto de traslado estuvo precedido de una asesoría completa y comprensible, con la finalidad de obtener un consentimiento informado.

Como medios exceptivos invocó los de falta de integración del litis consorcio necesario por pasiva, prescripción y aquellos que tituló inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, pago, compensación, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones, y la innominada o genérica (págs. 120-150 cdno. digital de primera instancia).

Por auto de 4 de junio de 2019, el a quo ordenó vincular al proceso como litis consorte necesario a La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cartera que se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Admitió la fecha de vinculación del actor al RAIS y, dijo que no le constaba lo demás. Aseveró que no era posible disponer el retorno del demandante al régimen de prima media, en la medida en que disfrutaba de una pensión de vejez.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de traslado por parte de pensionados, saneamiento de los vicios del consentimiento, anulación, y buena fe (págs. 239-263 cdno. digital de primera instancia). Protección S.A formuló demanda de reconvención. Solicitó que en caso de accederse a las pretensiones de la demanda inicial, se condenara a la accionante a reintegrar las mesadas pensionales pagadas, junto a sus rendimientos SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 91578 o, subsidiariamente, la indexación. Reclamó costas procesales fe (págs. 197-200, cdno. digital de primera instancia).

El promotor del proceso al contestar la demanda de reconvención, se opuso al éxito de las pretensiones formuladas, para lo cual sostuvo que la ausencia de incertidumbre sobre la calidad de pensionado, de suerte que se quedaba ((sin piso jurídico»; además, reiteró los argumentos y fundamentos de derecho expuestos en la demanda inicial. Invocó la excepción de prescripción y las de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y compensación por los perjuicios morales y materiales irrogados, buena fe, violación al principio de confianza legitima, imposibilidad de condena en costas y, genéricas de ley (págs. 219-238, cdno. digital de primera instancia).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y emitió fallo el 5 de octubre de 2020 (págs. 320-324 cdno. digital de primera instancia), en el que declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir y, consecuentemente, absolvió a las demandadas y vinculada.

Costas a cargo del demandante Disconforme, la demandante apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 17 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 91578 de febrero de 2021 (págs. 20-32, cdno. digital de segunda instancia), en el que confirmó la decisión del a quo.

Costas a cargo de la actora. Arribó a la anterior determinación, luego de advertir que verificaría si era procedente la declaratoria de ineficacia del traslado del RPM al RATS pese a la calidad de pensionado del accionante; en caso positivo, «si hay lugar a ordenar la devolución de los gastos de administración y los seguros provisionales indexados y, si debe devolverse lo deducido para el fondo de garantía de pensión mínima, y si hay lugar a la prosperidad de la demanda de reconvención».

Precisó que se hallaba por fuera de discusión que el demandante: i) nació el 29 de diciembre de 1954; ii) estuvo afiliado al ISS desde el 25 de julio de 1980 a través del empleador Coltejer; iii) se trasladó al RATS por intermedio de la AFP Protección S.A. en noviembre de 1999, efectivo a partir del 1 de enero de 2000; iv) previa solicitud, fue pensionado desde el 1 de marzo de 2017, e ingresado en nómina en el mes de mayo de la misma anualidad, con una mesada neta de $2.511.423.

Luego de asegurar que no existía duda de la calidad de pensionado del accionante, explicó que la tesis jurisprudencial enseriada por esta Corte sobre la ineficacia del traslado de régimen pensional, entre otras, en sentencias CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ 5L1688-2019, y CSJ 5L1452-2019, no resultaba SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 91578 aplicable a los caso en los que se había adquirido la mesada pensional, como en el sub examine.

Precisó que la Sala Laboral de ese Tribunal emitió sentencia de unificación en el proceso con radicado 050001- 31-05-007-2015-01295-01, en la que se dio entendimiento al artículo 107 de la Ley 100 de 1993, sobre la prohibición de traslado de régimen pensional para quienes hubieren adquirido el derecho a la pensión de vejez. Aseveró que aplicar la tesis de la ineficacia de la afiliación para pensionados del régimen de ahorro individual es un camino que puede conducir a situaciones del todo insostenibles, por cuanto la consolidación de ese nuevo estatus supone, en muchos casos, la participación de terceros de buena fe, como cuando se ha optado por pensionarse bajo la modalidad de renta vitalicia y se ha contratado con una aseguradora su pago o el posible inversionista que ha adquirido el bono pensional redimido de forma anticipada.

Expresó que al generarse el estatus de pensionado del demandante, sin la existencia de un vicio del consentimiento, pues fue aquel quien expresó de forma voluntaria su intención de obtener el reconocimiento de la prestación, luego de haber comprendido la información de los requisitos requeridos para adquirirla, los beneficiarios, la tasa de reemplazo, el capital que ahorró, la modalidad de la pensión que adquirirá y quien la pagará, no es posible hablar de ineficacia. Lo anterior, en la medida que los vicios del acto SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 91578 anterior de afiliación dejaron de operar, al existir un nuevo acuerdo entre las partes.

Para finalizar, aseveró «por la forma en que se resuelve el presente asunto, y por sustracción de materia no hay lugar a pronunciarse sobre los demás puntos referenciados en la descripción del problema jurídico». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, en sede de instancia revoque la del a quo, y en su lugar acceda a las pretensiones principales de la demanda. Subsidiariamente, persigue el quiebre parcial de la decisión del Tribunal, en cuanto absolvió de los perjuicios a la AFP Protección S.A., para que, en sede de instancia, «proceda a condenarla».

Con tal finalidad, sustenta un cargo por la causal primera de casación, que recibió réplica de las administradoras demandadas. VI. CARGO ÚNICO Lo presenta así: SCLAPT 10 V.00 8 Radicación n.° 91578 Por la vía directa, en fallo gravado infringe, por interpretación errónea el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 literal b (selección de régimen libre y voluntaria), 271 (sanción jurídica-Ineficacia por violación al consentimiento informado); 272 (inaplicación normas de seguridad social cuando atentan o violan la libertad, dignidad y los derechos de los trabajadores y erigiendo en reglas los principios cons[a]grados en el art. 53 superior); art. 60 literal c inc. 3o- obligación expresa de información a los afiliados para tomar decisiones informadas);

Ley 100/93, mod., por el art. 138 de Ley 1753/15; art. 33 de Ley 100/93 modi[f]icado por el art. 9 de Ley 797/03 (requisitos para la pensión de vejez); art. 1 Ley 100/93, (objeto de la seguridad social- los derechos irrenunciables (sic) y calidad de vida acorde con la dignidad humana); art 97 del Dcto 663/93 mod., por el art. 23 Ley 795/03 (deber de información);

Decreto 720/94, en sus arts 4 incs 2-3 (idoneidad de los promotores de las AFP y responsabilidad por sus actos), art 10 (responsabilidad de las AFP) reglamentado por el art. 2.2.7.4.1 del Dcto 1833/16, (deber de diligencia, información y responsabilidad de las AFP); y 12 compilado por el art. 2.2.7.4.3 del Dcto 1833/16 (obligación de las AFP en suministrar suficiente, amplia y oportuna información, no sólo al momento de la afiliación sinon (sic) también durante toda la vinculación y con ocasión a las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado).

Clausulado normativo, que se debe armonizar con los artículos 167 del Código general del proceso, con el 145 del C.P.T YSS; 1603, 1604, 2341, 2343, 2347 del Código Civil; art. 16 de Ley 446/98 (reparación integral de perjuicios); artículos 3, 47 y 48 de la Ley 1328 de 2009; 3 de la Ley 1382 de 2009 en armonía con los artículos 33 y 34 de la ley 100 de 1993, modificados por los artículos 9 y 10 de la ley 797 de 2003, en relación con los artículos 50, 141 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976; y artículos 1 (pilares del Estado Social de Derecho-la dignidad humana), 2 (fines esenciales del Estado), 5 (derechos inalienables de la persona), 47 (derechos del adulto mayor), 48 (derecho a la seguridad social), 53 (irrenunciabilidad de derechos) y parágrafo del art. 334 de la Constitución Nacional (intangibilidad de los derechos fundamentales frente a la sostenibilidad fiscal).

Luego de reproducir fragmentos de la decisión cuestionada, sostiene que el fallador privilegió la protección de la sostenibilidad financiera del sistema, sin siquiera mostrar técnica y jurídicamente cuál sería dicha afectación. Agrega que la tesis consecuencialista adoptada por el SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 91578 Tribunal, no superaría la necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, ya que «no es la decisión más plausible en términos de justicia y equidad, dado el amplio espectro de protección de los derechos del trabajador que apareja la Ley 100 de 1993».

Expresa que, tratándose de derechos fundamentales, la solución más «consistente y coherente» es la de inaplicar las normas de seguridad social con el propósito de proteger la libertad, la dignidad y los derechos de los trabajadores. Agrega que las administradoras de fondos de pensiones, deben asumir, con cargo a sus propios recursos, las consecuencias financieras sufridas por la cuenta de ahorros individual del pensionado.

Señala que no es el régimen de las nulidades la sanción jurídica aplicable, sino la ineficacia establecida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual trasciende el acto de afiliación y no resulta saneable ni siquiera con el reconocimiento de la pensión. Para fundamentar lo anterior, transcribe apartes de la sentencia CSJ SL4705-2021.

Asegura que es en las sociedades administradoras en quienes está la carga de probar que al momento de la solicitud y reconocimiento de la pensión, suministraron una información adecuada y suficiente, lo que incluye la realización de un comparativo con el régimen de prima media, la advertencia de no conveniencia o el anuncio de la posibilidad de retornar al RPM a través de una demanda.

SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 91578 Luego de resumir lo expuesto en sentencia CSJ SL376- 2021, dice que es menester determinar si la calidad de pensionado constituye un nuevo acto jurídico «que se torna inexpugnable frente a la aplicación del clausulado normativo que permea la protección constitucional y legal de la seguridad social». Expresa que el ad quem, siguiendo el precedente horizontal considera que no es posible declarar la ineficacia de la afiliación por el estatus de pensionado, en tanto el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 lo prohibe, lo cual, en su sentir, de conformidad con la decisión CSJ SL3676-2020, cuyos segmentos transcribe, no es cierto en la medida que aquella condición no frustra la posibilidad de reclamar el restablecimiento de los derechos.

Luego de indicar que la afiliación no desaparece cuando se obtiene el reconocimiento de la mesada pensional, añade: [ ] de haber ocurrido alguna eventual afectación a terceros de buena fe, ello per se, tampoco constituyen un obstáculo insuperable, porque, se insiste, como bien se dijo en la sentencia hito Radicación 31989 de 2008, cualquier deterioro de la cuenta de ahorro individual, que incluye pago de mesadas pensionales, jurídicamente las debía asumir con su propio patrimonio la AFP, y bien se sabe que administran más de 300 billones.

Aunado que el art. 334 superior manda a que las autoridades legislativas, administrativas o judiciales, deben preferir la protección de los derechos fundamentales, ya que el amparo de la sostenibilidad fiscal no es razón suficiente para su desconocimiento. Su protección se relativiza cuando entra en tensión con un derecho fundamental. Agrega que ante la ocurrencia del daño causado por la diferencia en el valor de la mesada pensional en cada SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 91578 régimen, demostrada al interior del proceso, ocurrida por la trasgresión del consentimiento informado, «se debe fulminar la sentencia proferida por el Tribunal y en sede instancia condenar a la AFP al pago de perjuicios materiales».

VII. RÉPLICA Colpensiones señala que no es posible acceder a la ineficacia cuando ha sido reconocida la pensión de vejez, pues dicha prestación se encuentra consolidada, a diferencia que la que se encuentra en construcción, susceptible de volver a su estado inicial. Protección S.A. asegura que dado que el accionante adquirió el derecho, no es posible declarar la ineficacia de la vinculación. Agrega que no hay lugar al pago de una indemnización, en la medida que no fue demostrada la configuración de la responsabilidad de quien ocasionó el daño. VIII.

CONSIDERACIONES A la Corte le corresponde establecer si se equivocó el Tribunal al decidir que no es posible declarar la ineficacia del traslado del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida - RSPMPD al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RATS, al haber sido reconocida la pensión de vejez en favor del accionante.

SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 91578 Dada la modalidad del ataque seleccionada por la censura, no es motivo de discusión que el demandante: i) nació el 29 de diciembre de 1954; ii) estuvo afiliado al ISS desde el 25 de julio de 1980; iii) se trasladó al RATS, por conducto de la AFP Protección S.A. en noviembre de 1999, efectivo a partir del 1 de enero de 2000; iv) fue pensionado desde el 1 de marzo de 2017, e ingresado en nómina en el mes de mayo de la misma anualidad, con una mesada equivalente a $2.511.423, previa solicitud de reconocimiento pensional.

Pues bien, a efectos de resolver los planteamientos de la censura, es menester recordar que esta Corte en sentencia CSJ SL373-2021 estimó que no es posible avalar la ineficacia del traslado de régimen pensional cuando el afiliado ya viene disfrutando el reconocimiento de la prestación pensional, por considerar que «una pensión deficitaria no cumple su propósito de garantizar una renta vitalicia digna y proporcional al salario que el trabajador devengó y cotizó cuando tenía su capacidad laboral inalterada».

En la citada decisión, esta Corte enseñó: Es un hecho acreditado que [ I disfruta de una pensión de vejez desde el ario 2008, en la modalidad de retiro programado, a cargo de Protección S.A. Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad, vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado al RPMPD.

Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 91578 pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.

En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/ o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.

Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida.

En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.

Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. E Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.

SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 91578 En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.

No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.

En consecuencia, al no existir razones que logren derruir los fundamentos en que baso su criterio la Corte para sostener que una declaratoria como la que aquí se solicita, daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, no es pertinente modificar el criterio jurisprudencial aludido.

En lo que hace al cuestionamiento de la intelección que del artículo 107 de la Ley 100 de 1993 hiciera el Tribunal, importa recordar las consideraciones expuestas por esta Corporación en sentencia CSJ SL3676-2020: No obstante lo dicho en precedencia, para la Sala, el alcance de tal precepto legal, no cobija el traslado de régimen pensional, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, puesto que debe tenerse en cuenta que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, acusado, está inmerso dentro del Titulo III que reglamenta lo concerniente al «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad», y hace parte del Capítulo VIII, que alude a las «ADMINISTRADORAS DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD», de tal suerte, que lo allí regulado, en manera alguna puede entenderse que cubre o se extiende al régimen de prima media.

SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 91578 Tan cierto es lo anterior, que en el inciso segundo de esa normativa se indica, que «Los cambios autorizados en el inciso anterior no podrán exceder de una vez en el semestre respectivo, previa solicitud presentada por el interesado con no menos de treinta (30) días calendario de anticipación»; mientras que artículo 13 de la Ley 100/93, modificado por el 2 de la Ley 797/03, que alude a las características del Sistema General de Pensiones, en su literal e) dispone: «Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) arios, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) ario de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) arios o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez».

(Negrillas fuera de los textos originales), consagrándose además en los artículos 113 y 114 de la ley de seguridad social, las reglas y requisitos para que procedan u operen esos traslados entre los diferentes regímenes. Así, fácilmente se infiere, que una cosa es la regulación que trae el canon 107 de la Ley 100/93, frente al cambio de modalidad pensional o de administradoras dentro del RAIS, en el que se permite la transferencia del capital, una sola vez cada seis meses, y otra muy distinta, la del traslado de regímenes pensionales, reglamentada en el precepto 13 ibídem, que permite este por una sola vez cada cinco (5) arios, siempre y cuando al asegurado le falten más de diez (10) años para acceder a la pensión de vejez, debiendo de igual forma, ajustarse a las exigencias de los artículos 113 y 114 de la misma codificación, siendo evidente la diferencia sustancial de estas figuras jurídicas, frente a las cuales el legislador consagró exigencias disímiles para cada uno de estos eventos.

Bajo este horizonte, no podía aplicarse el artículo 107 para resolver la situación fáctica que aquí se pone de presente, la que a todas luces se observa, tiene que ver con el retorno al subsistema de prima media, a fin de conservar las prerrogativas de la transición que consagra el canon 36 ibídem, sin que en manera alguna pueda entenderse que la limitante o prohibición que la aludida preceptiva establece para los pensionados, se extiende también para el traslado de régimen pensional, como erróneamente lo entendió al juzgador de alzada al sostener: «debiendo complementar la sala que está prohibición cobija también el cambio de régimen pensional», de donde emerge con claridad el yerro jurídico en el que este incurrió y que se le atribuye por el promotor, al aplicar indebidamente la referida normativa, a una situación que evidentemente ella no regula.

SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 91578 De lo anterior, debe destacarse que la norma claramente está dirigida a limitar, para los pensionados, la posibilidad de transferir voluntariamente el valor de la cuenta individual de ahorro a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora, todo ello dentro del Régimen de Ahorro Individual, sin que se pueda entender, que sea aplicable al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación definida.

A lo anterior debe agregarse que no luce desacertada la manera en que el ad quem adujo las consecuencias financieras que podría acarrearle al sistema la declaratoria de ineficacia del traslado, no porque eventualmente fuere masiva, sino porque, para el caso concreto, ya había efectos económicos que no resultaban reversibles y, por tanto, obrar de manera distinta implicaría afectar a terceros de buena fe.

Ahora bien, no desconoce la Sala que en la citada providencia CSJ SL373-2021, se dejó a salvo el derecho del pensionado de demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora, si así lo considera pertinente. En el asunto bajo estudio, las peticiones de la demanda inicial estuvieron orientadas a obtener la declaratoria de ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual a través de la AFP Protección S.A., con el correspondiente regreso al estado de cosas anterior, para que le fuera reconocida la pensión de vejez por parte Colpensiones.

Además, el demandante pidió que se ordenara a la administradora del RATS a conocer y pagar los perjuicios SCLAJPT-10 V.00 I 7 Radicación n.° 91578 morales y materiales, razón por la cual, la Sala, en principio, se encontraría habilitada para adentrarse en el estudio de la reparación de perjuicios. Sin embargo, tal pretensión no fue objeto de decisión en la segunda instancia, por cuanto no fue un punto incluido al sustentar el recurso de apelación, de suerte que la Sala no tiene competencia para pronunciarse.

Nótese que el discurso de la parte actora estuvo dirigido a que el Tribunal diera «paso a las pretensiones invocadas en la demanda, en la totalidad y se proceda a ordenar el traslado de mi mandante al régimen de prima media y se le reconozca, a manera de retroactivo, las diferencias que ha dejado de percibir desde el año 2017, que viene pensionado por parte de la AFP».

Y si en gracia de simple hipótesis la Sala entendiera que también pretendió el pronunciamiento expreso del ad quem de la pretensión subsidiaria por indemnización de perjuicios a cargo de la AFP demandada, lo cierto es que recurrente, no elevó algún reparo o solicitud atinente, pasando por alto que si consideraba que era materia de la apelación, debió en ese instante solicitar la adición o complementación del fallo de segundo nivel, en los términos del artículo 287 del CGP.

Al respecto la sentencia CSJ SL4316-2022, que prohijó la doctrina vertida en fallo CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15.456, enseñó En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden SCLAWT-10 V.00 18 Radicación n.° 91578 ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. De lo que viene de decirse, el cargo no está llamado a la prosperidad.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, a favor de Colpensiones y Protección S.A. Como agencias en derecho se fija la suma de $5.300.000, que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de febrero de 2021, en el proceso que adelantó JULIO ALFREDO CARRILLO SARMIENTO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. al que fue vinculada LA NACIÓN - MINISTERIO DE SCLAPT-10 V.00 I 9 Radicación n.° 91578 HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en calidad de /itis consorte necesario.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ 1 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Y SCLAPT 10 V.00 20