CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1803-2021 Radicación n.° 77234 Acta 14 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COOPERATIVA RIACHÓN LTDA – COOPRIACHÓN LTDA., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el nueve (9) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró AMPARO DE FÁTIMA UPEGUI VANEGAS.

I.

ANTECEDENTES Amparo de Fátima Upegui Vanegas demandó a Coopriachón Ltda., para que se condenara al pago de los aportes a pensión dejados de consignar al ISS hoy Colpensiones, desde el 1º de abril de 1978 al 30 de mayo de 1984, a órdenes de su fondo de pensiones Protección S. A. Radicación n.° 77234 SCLAJPT-10 V.00 2 Narró, que: i) laboró para la demandada, desde el 1º de abril de 1978 hasta el 2 de mayo de 1985, como secretaria auxiliar de contabilidad; ii) su empleador solo efectuó aportes a pensión, desde junio de 1984 hasta la fecha de su retiro, sin que durante tal interregno le efectuaran los aportes a pensión; iii) solicitó a Protección el cálculo actuarial de los periodos no efectuados, el cual arrojó la suma de $73.783.659 al 30 junio de 2015 y, que requirió a la Cooperativa el pago de dicho rubro, recibiendo respuesta negativa sobre su petición (f.º 2 a 5, cuaderno principal).

Coopriachón Ltda., se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, señaló que eran ciertos los relativos al vínculo laboral, cálculo actuarial y solicitud de pago de aportes; frente a los demás indicó que no eran ciertos, toda vez que, durante el tiempo solicitado, no estaba obligada a realizar cotizaciones a seguridad social. En su defensa propuso las excepciones de falta de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir y buena fe (f.° 60 a 66, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Promiscuo del Circuito de Amalfi, mediante fallo del 19 de septiembre de 2016 (f.º 87CD y 102 acta, ib), resolvió: Primero: Se declara que la Cooperativa Riachón Ltda - Coopriachón Ltda, tenía la responsabilidad de hacer las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social a favor de la demandante señora Amparo de Fátima Upegui Vanegas, entre el Radicación n.° 77234 SCLAJPT-10 V.00 3 periodo comprendido entre el primero (1°) de abril de 1978 y el treinta (30) de mayo de 1984, Segundo: Se condena a la demandada Cooperativa Riachón Ltda. Coopriachón Ltda., representada legalmente por el señor John Fredy Ortega Restrepo o quien haga sus veces a pagar al fondo de pensiones al que se encuentra afiliada la demandante, esto es, al fondo de Protección Pensiones y Cesantías, el cálculo actuarial correspondiente al periodo transcurrido entre el primero (1°) de abril de 1978 y el treinta (30) de mayo de 1984, por el valor de setenta y tres millones setecientos ochenta y tres mil seiscientos cincuenta y nueve pesos ($73'783.659,00), para cuya cancelación contará plazo improrrogable de dos (2) meses, amén de lo expuesto.

Tercero: Las excepciones propuestas son improcedentes, tal como se motivó. Cuarto: Las costas a cargo de la parte demandada […] La anterior providencia fue aclarada en el sentido de indicar que el valor señalado será el «establecido en la actualización del cálculo actuarial que se solicitará con base a esta sentencia». III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 9 de diciembre de 2016, confirmó el primer proveído e impuso costas al recurrente (f.º 109CD, cuaderno principal).

Como fundamento de la decisión, estableció como problema jurídico, determinar si la Cooperativa demandada «está obligada a pagar el titulo pensional correspondiente al tiempo servido por la trabajadora demandante, en la época en Radicación n.° 77234 SCLAJPT-10 V.00 4 la que no existía cobertura en la región en donde se ejecutó el contrato de trabajo».

Para resolver, indicó que no fue materia de discusión el vínculo laboral, del cual desprendió la obligación de la Cooperativa de responder por los riesgos de vejez de la trabajadora, siendo este un derecho irrenunciable e imprescriptible a las prestaciones propias de seguridad social. Por lo anterior, era imperioso tener en cuenta los lapsos en los que se prestaron los servicios, aunque no existiese cobertura del ISS, esto por cuanto, la prestación estaba a cargo de la demandada y es esta quien tenía el deber de realizar las reservas necesarias a fin de sufragar el titulo pensional previo calculo actuarial, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporación. Lo anterior, en aplicación de los principios de universalidad, progresividad, eficacia y protección de los trabajadores, alcance que ha fijado esta Sala en sentencia CSJ SL9865-2014.

Agregó, que inaplicaría por excepción de inconstitucionalidad el aparte referido en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que limita la acumulación de tiempos privados en relaciones laborales efectuadas antes de la vigencia de dicha ley, con apoyo en lo indicado en la providencia CC T410-14. Radicación n.° 77234 SCLAJPT-10 V.00 5 En torno al reproche dado por la Cooperativa frente a la vulneración del principio de igualdad, señaló que el mismo no se transgredía toda vez que la norma que regulaba la forma en la cual se debía actuar ante la mora del empleador, era la vigente al momento del reconocimiento del derecho pensional, esto es la Ley 100 de 1993, como se preceptuó en CSJ SL4388-2015.

En este orden consideró acertada la decisión del Juez de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case totalmente» la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia, revoque la decisión y, en su lugar, absuelva de las pretensiones incoadas en su contra (f.° 19 y 20, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de vulnerar la ley sustancial, por infracción directa del literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 Radicación n.° 77234 SCLAJPT-10 V.00 6 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, lo que conllevó a: […] la Infracción Directa de otras Disposiciones Legales tales como: Artículo 17 de la Ley 153 de 1887 Artículos 7°, 14,164 y 167 de la Ley 1564 de 2012, Artículo 29 y 230 de la Constitución Política de Colombia, Artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, Artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; error jurídico que también condujo a la Interpretación errónea del Artículo 48 de la Carta Política.

Afirma, que el ad quem no aplicó en su integridad, el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, del cual se extrae que los tiempos de servicios solo serán tenidos en cuenta cuando la vinculación se encontrará vigente o sea iniciada con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como fundamento de ello cita diversos apartes de las sentencias CC C506-2001 y CC C1024 de 2004.

De los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales indica que en su momento la Corte Constitucional consideró valida la excepción consagrada en la normatividad en aplicación al principio de seguridad jurídica e irretroactividad de la Ley, sin que se trasgrediera el de progresividad. De ello deduce que el Juez de alzada se equivocó al aplicar la excepción de inconstitucionalidad, debido a que se encuentra sustentada en una sentencia de tutela no vinculante y sobre tales consideraciones ya operó la cosa juzgada constitucional de las sentencias anteriormente indicadas, las cuales si son de obligatorio cumplimiento.

En el mismo sentido, se pudo observar que en el caso de marras no se encuentra la afectación de derecho adquirido Radicación n.° 77234 SCLAJPT-10 V.00 7 o expectativa legitima que activara algún tipo de protección de la trabajadora. Reitera que el actuar del Juez de segundo grado vulnera el principio de legalidad, en donde en pro de la defensa del derecho a la seguridad social, se obliga a los empleadores del sector privado a aceptar una obligación desconocida en su momento, afectando también la libertad contractual de las partes.

Por último, refiere la sentencia CC SU023-2015, transcribiendo algunos apartes, de los cuales extrae que, para la validez de la norma acusada, es necesario estudiarla de forma sistemática, respetando el principio de legalidad, derechos y obligaciones derivadas de las mismas (f.° 5 a 38, ibidem). VII. RÉPLICA Amparo de Fátima Upegui Vanegas, se opone a la prosperidad del recurso, indicando que no se contrapone a la afirmación relacionada con la existencia de sentencias de constitucionalidad, sin embargo, difiere que de estas pueda extraerse la solución al debate planteado, pues el caso se resolvió a partir de la aplicación de lo indicado en el artículo 72 de la ley 90 de 1946, que imponía la carga de trasladar las reservas pensionales a favor del ISS en el momento que este empezara a operar en el respectivo municipio.

Así mismo, alude que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala Laboral de la CSJ y Corte Constitucional al dar una interpretación adecuada al literal Radicación n.° 77234 SCLAJPT-10 V.00 8 c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que difiere de lo planteado en la demanda de casación. De otro lado indica frente a la referencia de la CC SU023-2015, que esta providencia unificó los debates relativos a la norma señalada, indicando que debían ser estudiados por la jurisdicción ordinaria, mas no dio un nuevo alcance al precepto en cuestión. Para finalizar agregó, que la censura no sustentara las demás normas denunciadas como supuestamente trasgredidas (f.° 41 a 46, ib).

VIII. CONSIDERACIONES Si bien el recurrente incurre en error al no sustentar la forma en cómo se trasgredieron la totalidad de las normas planteadas en la proposición jurídica, ello no resta la posibilidad de esta Sala de abordar el estudio del cargo, pues del mismo se extrae que el censor ataca la interpretación dada por el Tribunal al literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Así pues, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si se equivocó el ad quem al condenar a la demandada a pagar el cálculo actuarial por el período comprendido entre el 1º de abril de 1978 al 30 de mayo de 1984, a favor del actor y con destino a Protección, pese a que el ISS no operaba en el municipio de Amalfi, Antioquia. Para resolver el debate planteado, es menester recordar, como lo indicó la Cooperativa, que con anterioridad a la creación del ISS, recaía sobre el empleador la obligación de Radicación n.° 77234 SCLAJPT-10 V.00 9 responder sobre el riesgo de vejez de sus trabajadores, sin embargo con la expedición de la Ley 90 de 1946, en sus articulo 72 y 76 se estableció que tal entidad asumiría dicha contingencia, la cual se aplicaría de forma gradual, sin embargo, se señaló que los empleadores debían realizar la provisión de aportes del tiempo servido y entregárselo al instituto al momento del reconocimiento del derecho pensional (CSJ SL5110-2020).

Esta Corporación en sentencia CSJ SL9856-2014, reiterada en CSJ SL3810-2020 y CSJ SL220-2021, ha manifestado: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Radicación n.° 77234 SCLAJPT-10 V.00 10 Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. […] Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Ahora bien, frente al reproche señalado por la impugnante en torno al empleo de la excepción de Radicación n.° 77234 SCLAJPT-10 V.00 11 inconstitucionalidad aplicada por el Juez de segundo grado, es menester señalar que esta Sala ha indicado que la aplicación de la anterior línea de pensamiento no puede estar limitada única y exclusivamente a los trabajadores cuyos contratos se encuentren vigentes o sean posteriores a Ley 100 de 1993, ya que esto atentaría contra los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad establecidos en el artículo 48 de la CP (CSJ SL1041-2021), de modo que si bien no es necesario hacer uso de dicho medio de control constitucional, dada la intelección sistemática del literal c) ibidem, es viable realizar tal acción pues conlleva un mismo fin.

Sobre la interpretación indicada y la correlación de la misma frente a lo dispuesto en sentencia CC T410-2014 -que fungió como sustento del ad quem- esta Sala precisó en sentencia CSJ SL2138-2016: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Radicación n.° 77234 SCLAJPT-10 V.00 12 Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

De igual manera, tampoco es viable considerar las afirmaciones del recurrente frente a la aplicación de la sentencia CC C506 de 20011, como se indicó por parte de esta Corporación en proveído CSJ SL673-2021: Ahora bien, no le asiste razón a la censura en cuanto a una posible excepción de inconstitucionalidad respecto del literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, reproducido por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por haber sido declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C- 506 de 2001 con efectos erga omnes, porque la ratio decidendi de esa decisión se hizo únicamente desde la perspectiva del derecho a la igualdad, por manera que no lo fue desde la vista de principios superiores diferentes, como los relativos a la seguridad social y los derechos adquiridos, establecidos por los artículos 48 y 58 de la Constitución Política, tal y como esta Sala lo acogió en sentencia CSJ SL2138-2016[…] Con lo anterior es clara la posición de esta Corporación frente a la obligación del empleador de realizar la reserva correspondiente a los tiempos laborales en donde no existió cobertura y trasladar la misma una vez el ISS asuma la contingencia respectiva, lo que para el caso en concreto debió ocurrir en el mes de junio del año 1984, momento en el que el empleador realizó la respectiva afiliación, de modo que no se halla acreditado el error del Tribunal al momento de aplicar la norma denunciada. 1 Por consiguiente, la CC C1024-2004 en la cual la Corte Constitucional se tuvo a lo resuelto en la CC C506-2001.

Radicación n.° 77234 SCLAJPT-10 V.00 13 En consecuencia, no prosperan los cargos. Costas a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el nueve (9) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que instauró AMPARO DE FÁTIMA UPEGUI VANEGAS a la COOPERATIVA RIACHÓN LTDA – COOPRIACHÓN LTDA. Costas en casación, como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 77234 SCLAJPT-10 V.00 14